209.应该鉴定但拒绝鉴定 应承担举证不利后果 ——一农村建房施工合同纠纷案 被驳回再审申请 • 民法商法篇 • 再审申请人周某因与被申请人曹某、刑某农村建房施工合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院终审民事判决，向甘肃省高级人民法院申请再审。 周某再审申请书称，（一）原审判决认定事实明显错误。申请人一、二审提交的证据证明再审申请人与被申请人签订的合同约定是修建一、二层，第三层是被申请人与第三人周秀玲之间签定的，且被申请人与第三人就第三层修建费用已经支付履行完毕。本案系再审申请人与被申请人之间因一、二层的修建产生的纠纷，被申请人与案外他人所谓的三层纠纷与本案没有任何关系。原审法院在本院认为部分阐述，双方协商由原定二层楼变更为三层，且对部分主体结构、面积、建筑材料型号、数量等发生变化，认为需要作鉴定以再审申请人没有证据为由驳回再审申请人起诉属事实认定错误。（二）再审申请人提供了充分证据证明已完工程量及未完工部分的证据，无需再鉴定，给申请人增加诉累，即便鉴定也应该对未完成工程量进行鉴定。原审以未鉴定称申请人无证据证明其主张，属认定事实不清，适用法律错误。2020年4月28日在被申请人将现有的活干完之后，双方对被申请人作的一、二楼框架部分丈量后签定了《桑园子35号一楼、二楼面积》认定书，确定一、二楼总面积987.4平方米，被申请人在答辩中计算一、二楼总价是725739元，但上述仅仅是作为修建房屋主体框架丈量的面积，而非最终结算单。但被申请人答辩时计算申请人付了698000元，以725739元-69800元=27739元，申请人尚未支付27739元工程款为由狡辩混淆视听误导法官。按双方签定的《承包合同书》里修建房屋还包括门窗、墙面砖、地面砖、卷闸门等工程。合同约定包工包料是双方对面积已经签字确认，但修建主体框架后内部的地板装、粉刷、楼梯、门窗、一楼地面东库房的地坪、两个前门等都没有做。为明确双方已完成部分及未完成部分，在丈量完尺寸后双方在同日又签定了《桑园子35号一楼、二楼工程已付款项》《桑园子35号现工程量用款情况》以及《桑园子35号一楼、二楼未完成工程》，双方签字后被申请人撤场再未施工。双方签定的《建筑工程施工承包协议书》第三项被申请人包工包料方式手写的工程总价款为69万元，以及上述已完成工程量未完成工程量已经很明确了申请人主张的诉求与提交的证据确实充分根本不需要再进行鉴定。即便鉴定也是对双方未完成工程量进行鉴定而没必要对所有工程量进行鉴定，增加申请人诉累。因为双方对已完成工程量进行确认付款。（三）双方对已完工程、未完工程签字确认后，被申请人再未施工，原审法院认定被申请人继续施工，无任何事实依据，属事实认定错误。本案经过四次庭审，虽然被申请人一直在辩称双方结算后又干了一些活，但被申请人始终没有提出任何证据证明其干了哪些活。对干了哪些活，被申请人的表述亦是不一致的，一审的时候被申请人称其“除了地板砖、墙砖、东单元的活没干，其他的都干完了，入户门安了四个”，二审的时候，被申请人称其“做了窗框、上下水”，发回重审一审后，被申请人仍然没有提供其在结算后到底干了哪些活，被申请人自相矛盾、毫无依据的陈述，足以印证双方结算后被申请人并没有再进行任何施工的客观事实。双方在2020年4月28日结算后，因被申请人又向申请人要钱，申请人认为被申请人已经多拿走了申请人的钱，要求被申请人继续施工，但被申请人不施工，也不撤场，将施工设备留在现场使申请人无法找人继续施工，因为现场施工钥匙由申请人保留，没有申请人开门被申请人了进不了现场，在此期间被申请人没有施过工。直到2021年6月1日因被申请人强制要拉走设备申请人不让拉双方起纠纷，110报警后被申请人将设备拉走。但二审在被申请人没有任何证据情况下，认为2021年6月1日是被申请人撤走的时间，就认定之前是被申请人继续施工，纯属推断。被申请人并没有提供任何证据证明其在此期间施工的事实，原审法院认定事实明显错误。（四）一审判决明显适用法律错误。1．双方签订的《建筑工程施工承包协议书》本质上是承揽合同，合同第二项中明确约定款项金额总计为69万元，也就是说作为定作人的再审申请人给付被申请人69万元，被申请人就应当将完成的工作成果交付给再审申请人，双方合同内容完全符合承揽特征。农村建房合同双方均为个人，建房是比较简单的承揽活动与建设施工合同规范的大型、复杂的土木工程建筑工程具有明显、本质的区别。一审无视本案系农村建房产生的承揽合同纠纷，无视双方合同明确约定的工期仅为120天，无视再审申请人截止目前四年的时间建房居住的合同目的无法实现，将本案案由变更为建设工程合同纠纷进行审理，适用法律明显错误。2．将双方核对后是否继续施工的举证责任分配给再审申请人，适用法律错误。“谁主张、谁举证”是基本的民事诉讼原则，本案，被申请人虽然陈述双方核对后继续进行了施工，但被申请人不但没有向法庭提供任何其进行施工的证据，而且几次庭审陈述自相矛盾，被申请人明显没有完成其举证责任，应当承担举证不能的不利后果，但一审法院却在双方进行过结算、被申请人没有任何证据推翻双方的结算的情况下同意鉴定，无视双方签订的合同性质是承揽合同，无视负有举证证明责任的被申请人没有完成举证责任，将举证责任分配给再审申请人，以再审申请人无充分证据证明其主张为由驳回再审申请人的诉讼请求，适用法律明显错误。 甘肃省高级人民法院认为，本案的审查重点是周某主张按《桑园子35号一楼、二楼面积》《桑园子35号一楼、二楼工程已付款项》《桑园子35号现工程量用款情况》《桑园子35号一楼、二楼未完成工程》所载内容，要求曹某、刑某返还多付工程款的请求是否成立。经查，二审中双方均认可上述面积、用款情况、未完成工程等单据形成于2020年4月28日，而曹某于2021年6月1日才撤场，可见在双方核对面积未完成工程后曹某尚未撤场，周某主张曹某在此期间再未施工，曹某主张其又进行了施工，但双方均未提交相应证据证实其主张。周某主张《桑园子35号一楼、二楼面积》并非最终确认面积，但认为《桑园子35号一楼、二楼工程已付款项》《桑园子35号现工程量用款情况》《桑园子35号一楼、二楼未完成工程》系最终用款及未完工程情况，对于同一天签订的单据周某的主张相互矛盾不符合常理，而仅从单据内容无法判断是否双方对面积、用款情况、未完成工程等的最终确认。在双方对工程量产生争议的情况下，一审法院依曹某的申请对施工完成部分的工程量进行造价鉴定，一审法院委托兰州兴展工程造价咨询有限公司对该工程量进行鉴定，但因周某不同意踏勘现场，使得造价鉴定无法进行，双方争议的工程量问题无法查清。 《民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第七十九条第二款规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”周某作为主张超付工程款要求返还的一方，其应当对其主张的事实承担举证责任，因其提交的证据不足以证明已付工程款超过了实际施工量，而又拒绝原审法院依法委托的具备资格的鉴定人进行造价鉴定，应承担举证不利的后果，原审法院据此驳回周某的诉讼请求，并无不当。 由此可见，周某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审事由。因此，甘肃省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定裁定：驳回周某的再审申请。