审判长、审判员：

江西天艺律师事务所接受本案上诉人秦设前的委托，指派本律师担任本案上诉人秦设前二审的辩护人。本案一审也是本律师担任秦设前的辩护人，二审中再次接受委托后，本辩护人再次会见了当事人、查阅了案卷、收集了证据，特别是参加了刚才的法庭调查，对案情有了进一步的了解。现根据事实和法律，发表如下辩护意见。

一、原审判决对上诉人秦设前收受南京坤庆商贸有限公司总经理甘小山送的45万元认定为受贿确实有误，上诉人的上诉理由成立。

原审判决（第12页第1至6行）称，“经查,在侦查阶段,被告人秦设前和甘小山均未否认45万元为贿赂款,且辩护人提交的证据中两份借款协议均为复印件,第一份借款协议中签订人为‘甲方(借款人)秦设前,乙方(贷款人)汪白林’,无丙方,但借款协议中有丙方的条款;甘小山拒绝出庭作证”，原审判决由此认定上诉人收受南京坤庆商贸有限公司总经理甘小山送的45万元为贿赂款。然而，现有证据证明，这一认定确实有误。 

上诉人秦设前在侦查阶段虽然承认收了南京坤庆商贸有限公司总经理甘小山送的45万元，但并非未否认45万元为贿赂款。如上诉人曾在2010年5月25日被反贪局办案人员提审时便否认了：案卷第二卷（笔录部分）第91页、92页记载：反贪局办案人员问上诉人“甘小山为何要送43万元钱给你？” 上诉人回答“主要原因是甘小山的南京坤庆公司（即永洲公司）当时资金周转相当紧张，几乎无法运转，正逢他们有一批非常低价的低硫焦的信息资源，当时市场行情正处大幅上涨时期，但苦于无流动资金去购买流通转卖。”“于是我找到一个熟人开办的高利贷公司，我在甘小山借款的合同上作为担保人签了字，这样，甘小山顺利地从高利贷公司借款600万元（借期一个月）”， “他送给我应该主要是为了感谢我出面为他借到了周转资金，解决了燃眉之急”。此外，上诉人回答反贪局办案人员问话中还提到“我借了300万高利贷给甘小山作周转资金的事”。案卷中记载得清清楚楚，原审判决说上诉人“未否认45万元为贿赂款”不是事实。

甘小山在侦查阶段虽然“未否认45万元为贿赂款”，但原审庭审中，本辩护人提供的3组证据，加上今天补充的证据，足以否认45万元为贿赂款：

第一组证据就是上述案卷第二卷（笔录部分）第91页、92页的记载，证明上诉人在侦查阶段曾“否认45万元为贿赂款”。

第二组证据是两份协议：一是上诉人与汪白林于2010年2月24日签订的借款协议，证明了上诉人确实向汪白林借款人民币300万元给南京坤庆商贸有限公司使用；二是甘小山、汪白林、上诉人三方于2010年4月7日签订的借款协议，因为一审庭审前上诉人被羁押，辩护人无法找到协议的原件，但现在上诉人已找到了这份借款协议原件，刚才法庭调查中本辩护人已经出具，该原件与原审中本辩护人提供的复印件完全一致，充分证明上诉人确实为甘小山向汪白林借款500万元作了担保。

原审判决所谓“第一份借款协议中签订人为‘甲方(借款人)秦设前,乙方(贷款人)汪白林’,无丙方,但借款协议中有丙方的条款”。然而，原审判决却忽略了该协议中的备注：借款人收款账号：0332 2120 0010 4020 ****；收款单位：南京坤庆商贸有限公司（农业银行南京市大厂支行营业部）。这正好证明了上诉人借了汪白林叁佰万元直接汇入南京坤庆商贸有限公司账号给该公司使用！该协议只是一个借款协议，无需丙方，虽有丙方条款但并不影响协议的效力。加上刚才法庭调查中所出具的甘小山的证词，足以证明该借款协议不仅有效，而且已经完全履行。

第三组证据是另外两份材料：一是南京坤庆商贸有限公司2010年12月13日出具的书面证明，证明了上诉人为帮助南京坤庆商贸有限公司解决流动资金方面的困难,于2010年2月24日向汪白林借款叁佰万元给南京坤庆商贸有限公司急用，该叁佰万元按上诉人与汪白林签订的借款协议的约定,己于2010年2月25日转入了南京坤庆商贸有限公司账号；也证明了上述借款协议已实际履行。二是甘小山2010年12月13日出具的书面说明，证明2010年4月7日,甘小山因生意上出现流动资金方面的困难,向汪白林借款伍佰万元,上诉人为甘小山这笔借款提供了担保。该伍佰万元已按甘小山与汪白林及担保人即上诉人三方签订的借款协议的约定,于2010年4月7日转入甘小山的银行个人账号。这份书面说明还证明上诉人为帮助甘小山妻子为法定代表人的南京坤庆商贸有限公司解决流动资金方面的困难,于2010年2月24日向汪白林借款叁佰万元给南京坤庆商贸有限公司急用。甘小山说，为感谢上诉人的鼎力相助,他于2010年4月10日送给上诉人45万元酬劳兼感谢费。甘小山还说，2010年6月13日,萍乡市人民检察院反贪局办案人员找他调查时,他因为存在思想顾虑,没有承认上诉人与南京坤庆商贸有限公司之间的债权债务关系和上诉人与他甘小山之间的担保人与被担保人关系,说了一些对不起上诉人的话。 

原审判决以“甘小山拒绝出庭作证”，作为认定上诉人收受南京坤庆商贸有限公司总经理张太洲送的45万元为贿赂款的理由，对上诉人是不公平的。不管甘小山在侦查阶段说了些什么，但原审庭审时本辩护人提供了甘小山亲笔签字的书面说明和盖有南京坤庆商贸有限公司印章的书面证明，闭庭后甘小山还给主审法官打了电话作了说明，事实已很清楚，如果公诉机关没有证据能证明甘小山的签字和南京坤庆商贸有限公司印章是假的，那么至少说明在认定甘小山送的45万元是否为贿赂款的关键证人甘小山在证词上就出现了重大疑点，若不能排出该重大疑点就不能认定上诉人在这个问题上有罪，疑罪从无，是刑事办案的原则！

值得庆幸的是，在二审阶段，检察机关工作人员本着认真负责的精神，赴南京找到了甘小山进行了调查核实，刚才法庭调查中出具的2011年5月25日晚、5月26日上午、5月26日傍晚检察机关侦查员对甘小山的调查笔录，印证了上述证据的真实性。如检察机关的侦查员问甘小山，“秦设前的律师在法庭上出具了有甘小山签名的材料，这些材料是不是你出具的？” 甘小山回答说：“是有这么回事，2010年12月份，有一个女的打电话跟我联系，说她是秦设前的律师，问我有没有借款担保的事情，我说有，她说她写了些东西让我签字盖章证明一下，然后她就传真了这两份材料过来，一份是要我公司盖章的关于我公司借款的证明，一份是要我签字的关于秦设前替我担保借款的说明，我看了一下，觉得这上面的说法也对，所以就签了字，也盖了公司的章。后来通过邮寄的方式给她寄了过去。”（补充侦查卷第一卷第2页）甘小山的这段证词，说明本辩护人在原审出具的证据是真实、合法、有效的。

上述原审中本辩护人出具的3组证据加上本辩护人今天出具的3组补充证据，已形成完整的证据锁链,环环相扣,充分证明上诉人与南京坤庆商贸有限公司之间存在债权债务关系、上诉人与甘小山之间存在担保人与被担保人关系,上诉人为帮助南京坤庆商贸有限公司曾承担过巨大的风险,甘小山送给上诉人45万元,主要是为感谢上诉人鼎力相助为他们借款或担保借款的酬劳兼感谢费,因此，原审判决对上诉人收受南京坤庆商贸有限公司总经理张太洲送的45万元认定为受贿确实有误。

二、原审判决对起诉书指控秦设前的贪污事实不予认定是正确的，公诉机关对这一事实的抗诉理由不能成立。

2009年1月至2010年3月，秦设前等人从赣西煤焦油有限公司和赣西煤焦油有限公司委托加工方广州吉龙新能源科技有限公司提取的业务费具有如下的特点:

l、公开性,具体表现在以公开的形式发布文件,如2008年3月28日赣西煤焦发(2008)02号《关于下发对外业务费提成标准的通知》、2009年3月20日赣西煤焦发(2009)06号《关于下发对外业务费提成标准的通知》，这两个通知确定了提成的条件和提成的比例,产品干粉提成是每吨45元，文件得到公司董事会和董事长的同意;实际操作中,是公开提取、公开支付、公开占有和使用。从赣西煤焦油有限公司提取业务费的流程是：业务单位与公司签订合同并汇入公司账户部分定金或进账款后，秦设前就会准备相应数额的发票到总经理处签字后交公司财务，公司财务就会将业务费汇入秦设前的账户（参见案卷第二卷笔录部分第39页）。从赣西煤焦油有限公司委托加工方广州吉龙新能源科技有限公司以加工费名义提取业务费的做法，是因为省审计材料认为用运输费、劳务费冲账提取业务费的做法不规范，要求公司改变业务处理方式而采取的变通办法。这不是为了谋取个人利益而采取的办法，而是为了让公司账目更符合公司财务管理规定而采取的办法。

2、合理性,提成的比例保证了赣西煤焦油有限公司获取巨额销售利润,并有效地开拓了市场,使企业的经营有声有色,生产力大发展，企业利润和交税连年创新高。2009年全年公司纯利润1100多万元，超出利润指标800来万。（参见案卷第二卷笔录部分第8页）。

3、奖励包干性,为了做好市场开发等工作,公司文件明确规定,“按货款回笼后,每销售一吨干粉按45元提成”，这简单的一个规定,就是鼓励相关工作人员,多销售公司产品即干粉,尽快使公司货款回笼,工作人员按规定可以得到相应的提成。实际上，一方面公司鼓励销售人员多销产品多赚业务费，另一方面只有销售人员多赚业务费公司和股东才能获得更大的投资回报。我们没有必要将那些为公司做出了贡献并按公司政策得了某些好处的人，个个都搞得灰溜溜的，这不公平，也不合理。搞过了头最终受损害的是公司和公司股东的利益。

4、工作人员按规定得到相应的提成后，又得为下一轮的业务开拓支付前期费用，业务费留在业务员处实际上可作为下一轮的业务开拓的准备金，这比让业务人员用其他来源资金垫付新业务开拓的前期费用更加有利于企业业务与市场的拓展 。 

  5、企业按规定将提成交给相关人员后,其已作为了企业成本在公司财务上作了列支,相关人员提取后,其性质已不属于企业资金,更不属于社会公共资金,占有和使用这些提成,并没有侵害企业的财产权益和股东的利益,其行为不具有社会危害性,更不符合贪污罪犯罪对象和侵犯的客体。

  贪污罪的犯罪对象是公共财物或非国有单位财物，根据业务提成的性质和使用情况,无论是占有了业务提成,还是使用了提成,均不能构成任何犯罪。所以，原审判决对起诉书指控秦设前的贪污事实不予认定是正确的，公诉机关对这一事实的抗诉理由不能成立。

三、原审判决将公诉机关指控的受贿罪改变为非国家工作人员受贿罪是正确的。

陈某某不是国家工作人员，秦设前更不是国家工作人员。但秦设前作为非国家工作人员受贿，其受贿额只有收受宁波晶达玻璃制造有限公司总经理刘武新送的5万元中分得的2.5万元。

四、原审判决认定秦设前具有立功表现没有错误。

湘检反贪移诉（2010）08号起诉意见书（第3页）认定，秦设前在接受检察机关谈话期间，积极配合检察机关调查，认罪态度好，能主动交待检察机关尚未完全掌握和未掌握的犯罪事实，同时检举揭发了他人的犯罪事实（并经查证属实，均另案处理且已开庭审理），此外，秦设前涉案的赃款赃物全部主动退赃而予以追缴。 一审开庭审理时公诉人当庭肯定了上诉人同时具有自首和立功情节且当庭向法院提供了证明上诉人自首、立功成立的书面材料和意见，现已归入案卷。但湘检抗（2011）02号刑事抗诉书，却又说“原审判决认定被告人秦设前具有立功表现属认定法定量刑情节错误”。作为一级公诉机关，出尔反尔很不严肃，这对我的当事人来说也是很不公正的。

五、原审判决适用缓刑正确，但量刑畸重。

秦设前犯非国家工作人员受贿罪，因为受贿额只有2.5万元，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条和有关司法解释的规定，属于数额较大，法定最高刑为5年，基准刑应比此还低一点。

秦设前在本案中具有自首、立功、主动退赃、一审判决生效前千方百计筹钱款将所谓并处没有财产交付一审法院等情节。依照最高人民法院印发的《人民法院量刑指导意见（试行）》和江西省高级法院《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》的规定：自首可以减少基准刑的40%；一般立功可以减少基准刑的20%，退赃、退赔可以减少基准刑的30%。加上秦设前属初犯、偶犯，所以，原审判决适用缓刑正确，但量刑明显畸重。

综上所述，原审判决对上诉人收受南京坤庆商贸有限公司总经理张太洲送的45万元认定为受贿有误，对起诉书指控秦设前的贪污事实不予认定正确，对秦设前具有立功表现认定没有错误，对秦设前适用缓刑正确，但在量刑上无论是主刑还是附加刑均畸重，本辩护人建议二审人民法院撤销(2011)湘刑初字第2号刑事判决书，对上诉人秦设前依法减轻改判。

以上辩护意见，请合议庭考虑并采纳。

              江西天艺律师事务所律师 胡远宏

             2011年8 月15 日