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三、起诉书对秦设前等人收受南京坤庆商贸有限公司总经理张太洲送的45万元认定为受贿数额有误。该45万元不是收受贿赂，而是南京坤庆商贸有限公司对秦设前在职务以外以其个人的名义解决了该公司资金流转上的困难而支付的酬劳费。 

起诉书指控：“ 2009年6月至2010年3月期间,赣西煤焦油有限公司与南京坤庆商贸有限公司做了石油焦业务。2010年4月，赣西煤焦油有限公司总经理秋顺和时任赣西煤焦油有限公司副总经理的被告人秦设前共同收受南京坤庆商贸有限公司总经理甘小山送的45万元,其中秋顺分得22万元,秦设前分得21万元,遗失2万元。”实际情况并非如此：

1、案卷第二卷（笔录部分）第91页、92页记载，反贪局办案人员问秦设前“甘小山为何要送43万元钱给你？” 秦设前回答“主要原因是甘小山的南京坤庆公司（即永洲公司）当时资金周转相当紧张，几乎无法运转，正逢他们有一批非常低价的低硫焦的信息资源，当时市场行情正处大幅上涨时期，但苦于无流动资金去购买流通转卖。甘小山就找我讲了这事，我想只要解决一下甘小山短期的资金周转，水煤浆公司也可以从他处购买那批焦而节省不少成本。于是我找到一个熟人开办的高利贷公司，我在甘小山借款的合同上作为担保人签了字，这样，甘小山顺利地从高利贷公司借款600万元（借期一个月），从而将那批低价低硫焦购入并流通卖给了水煤浆公司，我们水煤浆公司也以比市场价低些的价位购入了那批焦一万吨左右，甘小山从中获利不少，水煤浆公司也节支不少”，“他送给我应该主要是为了感谢我出面为他借到了周转资金，解决了燃眉之急”。此外，秦设前在回答反贪局办案人员问话中还提到“我借了300万高利贷给甘小山作周转资金的事”。

2、刚才法庭调查时本辩护人提供的两份协议：一是秦设前与汪白林于2010年2月24日签订的借款协议，证明了秦设前确实向汪白林借款人民币300万元给南京坤庆商贸有限公司使用；二是甘小山、汪白林、秦设前三方于2010年4月7日签订的借款协议，证明秦设前确实为甘小山向汪白林借款500万元作了担保。

3、刚才法庭调查时本辩护人提供的另外两份材料：一是南京坤庆商贸有限公司2010年12月13日出具的书面证明，证明了秦设前为帮助南京坤庆商贸有限公司解决流动资金方面的困难,于2010年2月24日向汪白林借款叁佰万元给南京坤庆商贸有限公司急用，该叁佰万元按秦设前与汪白林签订的借款协议的约定,己于2010年2月25日转入了南京坤庆商贸有限公司账号；二是甘小山2010年12月13日出具的书面说明，证明2010年4月7日,甘小山因生意上出现流动资金方面的困难,向汪白林借款伍佰万元,秦设前为甘小山这笔借款提供了担保。该伍佰万元已按甘小山与汪白林及担保人秦设前三方签订的借款协议的约定,于2010年4月7日转入甘小山的银行个人账号。这份书面说明还证明秦设前为帮助甘小山妻子江远清为法定代表人的南京坤庆商贸有限公司解决流动资金方面的困难,于2010年2月24日向汪白林借款叁佰万元给南京坤庆商贸有限公司急用。甘小山说，为感谢秦设前的鼎力相助,他于2010年4月10日送给秦设前45万元酬劳兼感谢费。甘小山还说，2010年6月13日,萍乡市人民检察院反贪局办案人员找他调查时,他因为存在思想顾虑,没有承认秦设前与南京坤庆商贸有限公司之间的债权债务关系和秦设前与他甘小山之间的担保人与被担保人关系,说了一些对不起秦设前的话。 

以上证据形成锁链，环环相扣，足以推翻甘小山于2010年6月13日关于“我和秦设前个人之间没有债权债务”关系（案卷第三卷第10页）的说法，充分证明秦设前与南京坤庆商贸有限公司之间存在债权债务关系、秦设前与甘小山之间的担保人与被担保人关系, 秦设前为帮助南京坤庆商贸有限公司曾承担过巨大的风险，甘小山甘小山送给秦设前45万元，是为感谢秦设前鼎力相助为他们借款或担保借款的酬劳兼感谢费，不存在秦设前收受贿赂的问题。因此起诉书指控秦设前分得上述45万元中的21万元是收受贿赂的说法不能成立，秋顺分得上述45万元中的22万元是收受贿赂的说法也不能成立。

四、起诉书指控秦设前犯受贿罪不能成立，宜以公司、企业人员受贿罪定罪量刑。 

起诉书指控：“2009年10月,赣西煤焦油有限公司与宁波晶达玻璃制造有限公司做了工程业务，赣西煤焦油有限公司总经理秋顺和时任赣西煤焦油有限公司副总经理的被告人秦设前共同收受宁波晶达玻璃制造有限公司总经理刘武新送的5万元,其中秋顺分得2.5万元,秦设前分得2.5万元。”

本辩护人对起诉书指控秋顺与秦设前共同收受宁波晶达玻璃制造有限公司总经理刘武新送的5万元、秦设前分得2.5万元属于受贿行为没有异议，但对起诉书指控“被告人伙同国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条之规定”的说法有异议。

1、秦设前绝对不是国家工作人员，秋顺也不一定是国家工作人员，本辩护人在第一部分已将这个问题讲透了。

2、即使秋顺是国家工作人员，秦设前也没有伙同秋顺受贿的资格。秦设前可以伙同秋顺贪污，但不可以伙同秋顺受贿。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款规定：“与前两款人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”但前面本辩护人已经说明了秦设前和秋顺都不构成贪污罪。《中华人民共和国刑法》第三百八十五条没有第三款，没有伙同一说。法无明文规定不为罪，根据罪刑法定原则，即使秋顺构成受贿罪，对秦设前也不能以伙同秋顺受贿的共犯论处。

3、本辩护人认为，对被告人秦设前应当适用《中华人民共和国刑法》第一百六十三条（“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。”“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第一三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”）和《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款（实施《决定》第九条规定的行为，索取或者收受贿赂五千元至二万元以上的，属于“数额较大”，索取或者收受贿赂十万元以上的，属于“数额巨大”）的规定，以公司、企业人员受贿罪定罪，以2.5万元为受贿数额，在五年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑。

五、被告人秦设前有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。

根据案卷第二卷（笔录部分）第230——234页秦设前个人主动交待材料以及湘检反贪移诉（2010）08号起诉意见书第三页第5——7行、第10至13行的记载，秦设前在接受检查机关调查谈话期间，积极配合检察机关调查，认罪态度好，能主动交待检察机关尚未完全掌握和未掌握的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第67条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的有关规定，符合自首情节，依法“可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”六、被告人秦设前有立功情节，可以从轻或者减轻处罚。

六、根据案卷第二卷（笔录部分）第169——229页秦设前检举、揭发他人犯罪行为的有关材料以及湘检反贪移诉（2010）08号起诉意见书第三页第7——9行、第10至13行的记载，秦设前在接受检察机关谈话期间，检举揭发了他人的犯罪事实，并经查证属实，根据《中华人民共和国刑法》第68条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的有关规定，符合立功情节，依法“可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”“犯罪后自首又有立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”

七、被告人秦设前全部主动退赃，可酌情从轻处罚。

 根据案卷第一卷（法律手续、个人主体资格、办案说明等）第75——76页的扣押收据、湘检反贪移诉（2010）08号起诉意见书第三页第9——10行的记载以及刚才本辩护人提供的证据：2010年5月10日退18万元；2010年5月11日退15万元；2010年8月11日退25万元； 2010年10 月26 日退1万元；共计59万元。秦设前早已将涉嫌赃款赃物全部主动退赃，可酌情从轻处理。

八、被告人秦设前自愿认罪，适用认罪审，酌情可予以从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”。

九、被告人秦设前系初犯、偶犯，可酌情予以从轻处罚。

十、根据以人为本的司法理念和宽严相济的刑事政策对被告人秦设前应予从宽处理。

综上所述，被告人秦设前不是国家工作人员，起诉书指控秦设前犯贪污罪、受贿罪不能成立，对被告人秦设前应该以公司、企业人员受贿罪定罪，以2.5万元为受贿数额，在五年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑,被告人秦设前有自首情节，依法“可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚”；被告人秦设前有立功情节，依法“可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚”；被告人秦设前犯罪后自首又有立功表现，“应当减轻或者免除处罚。”同时，被告人秦设前属初犯、偶犯，投案后全部主动退赃，审判中自愿认罪，都是可以酌情予以从轻处罚的情节。因此，本辩护人建议人民法院根据以人为本的司法理念和宽严相济的刑事政策，依法判决秦设前犯公司、企业人员受贿罪，免除处罚或者适用缓刑。

以上辩护意见，请合议庭考虑并采纳。

         江西天艺律师事务所律师

          胡远宏

       2010年12月21日