审判长、审判员：

江西天艺律师事务所接受本案被告人妻子江乐玲的委托，指派本律师担任本案被告人秦设前一审的辩护人。接受委托后，本辩护人会见了当事人、查阅了案卷、收集了证据，特别的参加了刚才的法庭调查，对案情有了全面了解。本辩护人对本案被告人秦设前有罪无异议，但对其究竟犯了什么罪，该受怎样的处罚，本辩护人与起诉书的指控有不同意见。

起诉书指控我的当事人犯贪污罪个人贪污数额达35万元之巨，如果该罪名成立的话，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一项的规定，量刑的起点为十年以上有期徒刑；起诉书指控我的当事人犯受贿罪受贿所得数额达23.5万元之巨, 如果该罪名成立的话，依照《中华人中华人民共和国刑法》第六十九条的规定数罪并罚，将在二十年以下、十年以上有期徒刑的幅度内量刑。情况看来似乎很严重。民共和国刑法》第三百八十六条的规定，量刑的起点也是十年以上有期徒刑。如果贪污罪、受贿罪两个罪名都成立的话，依照《

但本辩护人认为，根据事实和法律，被告人秦设前犯贪污罪、受贿罪均不能成立，被告人秦设前犯的只有公司、企业人员受贿罪，受贿所得数额只有2.5万元，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条和《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，在五年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑。

事实和理由是：

一、被告人秦设前不是国家工作人员，赣西煤焦油有限公司不是国有公司，2009年1月秦设前未“时任”赣西煤焦油有限公司副总经理，而是在2009年8月5日后才被聘任为赣西煤焦油有限公司副总经理。

 1、从案卷中有关秦设前个人主体资格、任职证明的全部材料来看：案卷第一卷（法律手续、个人主体资格、办案说明等）第29页——53页，收集了被告人秦设前个人主体资格、任职证明全部材料（共25页）。但这些材料没有任何一份能够证明起诉书所指的2009年至2010年期间秦设前的主体身份为国家工作人员：

第29页，萍乡矿业集团公司干部介绍信，将秦设前和秋顺介绍给安源股份公司，但这份介绍信是2006年8月18日开出的；

 第30页，安源股份公司员工劳动关系转移单，将秦设前和秋顺的劳动关系从安源股份公司转移到招聘单位赣西煤焦油有限公司，这份转移单是2006年8月24日开出的；

 第31页——32页、47页——48页（两份重复），赣煤焦发（2006）010号关于机构设置及人员聘任的通知，聘“秦设前同志任综合办公室主任”，是2006年11月16日发出的；

第33页——38页，赣西煤焦油有限公司与秦设前签订的劳动关系合同2006年8月8日签订的，合同期为一年：2006年8月1日——2007年7月31日；

第39页——44页，安源实业股份有限公司与秦设前签订的劳动合同书是2008年1月28日签订的，期限为固定期限：2008年1月1日——2012年12月31日；工作单位是赣西煤焦油有限公司；

 第45页，萍矿供发（2005）26号关于聘任秦设前为驻长沙办事处副主任的通知是2005年12月29日发出的；

 第49——50页，赣煤焦发（2007）05号关于聘任秦设前为供销部部长的通知，是2007年5月31日发出的；

第51——52页，赣煤焦发（2009）18号，关于聘任秦设前为公司副总经理的通知，是2009年8月5日才发出的，此聘任是由赣西煤焦油有限公司总经理办公会研究决定的。也就是说，2009年8月5日以前，秦设前连公司副总经理都不是。

最后一页即第53页为秦设前人口登记表。

2、从秦设前与秋顺的个人身份、任职证明等材料比较来看：案卷第一卷（法律手续、个人主体资格、办案说明等）第54——63页有关秋顺个人身份、任职证明等材料中，有干部任免审批表，其呈报机关是中国共产党安源实业股份有限公司委员会，审批机关是江西省煤炭集团公司，拟任职务是赣西煤焦油有限公司总经理，审批后安源实业股份有限公司于2009年4月2日发出了关于秋顺同志任职的通知。先不管秋顺是不是国家工作人员，至少在秦设前个人身份、任职证明等材料中找不到类似材料。

  3、从起诉书的“伙同说”来看：起诉书指控被告人秦设前贪污罪、受贿罪两项罪名时均称“秦设前伙同国家工作人员，”可见公诉机关已经默认了秦设前的非国家工作人员身份。

 4、从赣西煤焦油有限公司性质看：

（l）成立初,安股占49%股份,非51%;文某某个人出资10万,所占2%是个人股份,不存在代安股持有股份一说;工商登记档案资料是公开有效的法定文件,应以登记资料上记载的股东为准。

（2）安股是公众公司,并非国有公司。

（3）安股公开信息“关联企业”栏显示：赣西煤焦油有限公司公司为“其它下属关联方”,安源玻璃为其“控股子公司”,二者是有区别的。 

（4）案卷第一卷（法律手续、个人主体资格、办案说明等）第69页最后一栏显示，在市工商行政管理局关于赣西煤焦油有限公司的企业信息变更中，2010年3月18日安源玻璃有限公司才占51%的股份，其他股份为周某某等个人持有。但安源玻璃有限公司为安股“控股子公司”。

 根据《民法通则》、《公司法》、《民事诉讼法》及高法解释的规定, 国有公司、企业包括国有独资公司、企业,两个或两个以上的国有独资公司、企业投资成立的公司或联营企业以及国有公司、企业的分支机构。但是国有资本控股、参股的股份有限公司应排除在外。因为国有资产一旦投入国有资本控股、参股的股份有限公司,便成为该公司的资产,国家只能依出资份额享有股权,而不再对公司享有所有权,所有该类公司不是国有公司、企业。

 在法律上，国有公司(这就是刑法有关贪污、受贿罪名涉及的主体)、国有控股公司、国有参股公司、下属关联公司是四个不同性质的法律主体，有着严格的区别。而赣西煤焦油有限公司属于下属关联公司,非国有公司直接参股，因此，赣西煤焦油有限公司不是国有公司，赣西煤焦油有限公司的总经理秋顺也不一定是国家工作人员

 综上所述，秦设前的身份，2009年1月1日至2010年8月4日不是国家工作人员，2010年8月5日以后也不是国家工作人员，起诉书指控秦设前涉案的2009年至2010年期间，秦设前都不是国家工作人员。即使秋顺是国家工作人员，秦设前也不是国家工作人员；如果秋顺都不是国家工作人员，秦设前更不是国家工作人员。

二、起诉书指控秦设前犯贪污罪不能成立。 

起诉书指控：“2009年至2010年期间,赣西煤焦油有限公司总经理秋顺(另案处理)和时任赣西煤焦油有限公司副总经理的被告人秦设前从赣西煤焦油有限公司提取的业务贵以及从赣西煤焦油有限公司委托加工方广州吉龙新能源科技有限公司以加工费名义提取的业务费中分多次共同侵吞人民币共计80万元，其中秋顺分得人民币40万元，秦设前分得人民币35万元。”

值得注意的是，2009年1月至2010年3月，被告人秦设前等人从赣西煤焦油有限公司和赣西煤焦油有限公司委托加工方广州吉龙新能源科技有限公司提取的业务费具有如下的特点:

 l、公开性,具体表现在以公开的形式发布文件,如2008年3月28日赣煤焦发(2008)02号《关于下发对外业务费提成标准的通知》、2009年3月20日赣煤焦发(2009)06号《关于下发对外业务费提成标准的通知》，这两个通知确定了提成的条件和提成的比例,产品干粉提成是每吨45元，文件得到公司董事会和董事长的同意;实际操作中,是公开提取、公开支付、公开占有和使用。从赣西煤焦油有限公司提取业务费的流程是：业务单位与公司签订合同并汇入公司账户部分定金或进账款后，秦设前就会准备相应数额的发票到总经理处签字后交公司财务，公司财务就会将业务费汇入秦设前的账户（参见案卷第二卷笔录部分第39页）。从赣西煤焦油有限公司委托加工方广州吉龙新能源科技有限公司以加工费名义提取业务费的做法，是因为省审计材料认为用运输费、劳务费冲账提取业务费的做法不规范，要求公司改变业务处理方式而采取的变通办法。

 2、合理性,提成的比例保证了水煤浆公司获取巨额销售利润,并有效地开拓了市场,使企业的经营有声有色,生产力大发展，企业利润和交税连年创新高。2009年全年公司纯利润1100多万元，超出利润指标800来万。（参见案卷第二卷笔录部分第8页）。

 3、奖励包干性,为了做好市场开发等工作,公司文件明确规定,“按货款回笼后,每销售一吨干粉按45元提成”，这简单的一个规定,就是鼓励相关工作人员,多销售公司产品即干粉,尽快使公司货款回笼,工作人员按规定可以得到相应的提成。实际上，一方面公司鼓励销售人员多销产品多赚业务费，另一方面只有销售人员多赚业务费公司和股东才能获得更大的投资回报。我们没有必要将那些为公司做出了贡献并按公司政策得了某些好处的人，个个都搞得灰溜溜的，这不公平，也不合理。搞过了头最终受损害的是公司和公司股东的利益。

 4、工作人员按规定得到相应的提成后，又得为下一轮的业务开拓支付前期费用，业务费留在业务员处实际上可作为下一轮的业务开拓的准备金，这比让业务人员用其他来源资金垫付新业务开拓的前期费用更加有利于企业业务与市场的拓展 。 

   5、企业按规定将提成交给相关人员后,其已作为了企业成本在公司财务上作了列支,相关人员提取后,其性质已不属于企业资金,更不属于社会公共资金,占有和使用这些提成,并没有侵害企业的财产权益和股东的利益,其行为不具有社会危害性,更不符合贪污罪犯罪对象和侵犯的客体。

  贪污罪的犯罪对象是公共财物或非国有单位财物。所以,根据业务提成的性质和使用情况,无论是占有了业务提成,还是使用了提成,均不能构成任何犯罪。

（未完待续）：接下