19.陈某香诉某合作医院医疗损害赔偿纠纷案代理词

审判长、审判员:

    江西天艺律师事务所接受本案原告的委托,指派本律师担任本案原告一审的诉讼代理人。接受委托后,本代理人进行了必要的调查,收集了证据,特别是参加了刚才的法庭调查,对本案有了全面的了解,现根据事实和法律,发表如下代理意见:

    一、刚才的法庭调查已经查明了如下事实

    原告所举的证据1,即2009年11月2日湘雅萍矿合作医院骨科一病区《出院证明书》证明了被告与原告之间的医患关系。

     原告所举的证据2,即2009年11月2日湘雅萍矿合作医院骨科一病区《疾病证明书》,证明了被告为原告作了内固定手术,或者说原告的内固定手术是在被告处作的。

     原告所举的证据3,即2009年11月2日湘雅萍矿合作医院骨科一病区《出院记录》,证明被告为原告行植骨内固定术,也就是说被告在原告体内植入了钢板和螺丝,或者说原告体的钢板和螺丝是被告植入的。

    原告所举的证据4,即2009年11月2日湘雅萍矿合作医院《住院费(结算)收据》及患者一日清报表,证明原告在被告处住院治疗共计支付了住院费43074.70元,其中植入钢板等医疗器械费用为18283元。依照《产品质量法》的有关规定,医疗器械也属于产品的范围,从这个角度来说,这块钢板是由被告销售给原告使用的,且价格不菲。

    原告所举的证据5,即2009年12月21日湘雅萍矿合作医院CR报告单,证明了原告遵出院时被告的医嘱“2 个月后复查X线片”后,虽然被告在原告体内植入了固定物,原告体内仍存在L4滑脱、峡部不连的现象。

     原告所举的证据6,即2010年12月16日萍乡市湘东区人民医院为原告所拍片,证明了此时被告植入原告体内的钢板的固定螺丝已经断裂。

     原告所举的证据7和证据8,即2010年12月30日萍乡市湘东区人民医院《出院证明书》和《出院记录》,证明了原告在该院将钢板取出后已经断裂的螺丝仍在原告体内。

    原告所举的证据9,即2010年12月30日萍乡市湘东区人民医院《住院费(结算)收据》,证明了原告在该院将废钢板取出支付住院费6024.78元,而此费用原告可以主张但原告目前未将其列入诉讼标的。

     原告所举的证据10,即萍乡市湘东区人民医院从原告体内取出的废钢板及其断裂螺丝的上半部份,证明了被告为原告行骨科手术存在过错、被告植入原告体内的医疗器械存在明显缺陷。按常理或者常识可以推断,由被告安装在原告体内的用来固定钢板的两颗粗大的金属螺丝,被告本身是无力将其折断的,即使是放在体外,不使用工具,一般人也很难将其折断。因此,不是被告为原告行骨科手术存在过错,就是被告植入原告体内的医疗器械存在明显缺陷;或者就是上述两个原因共同造成的。

    原告所举的证据11,即2010年4月9日萍乡市司法鉴定中心司法鉴定意见书,证明了被告因手术存在过错或被告植入原告体内有缺陷的医疗器械致使原告留下不低于9级的伤残。原告不回避,被告为原告行植骨内固定术前便构成 9级伤残。但被告为原告行植骨内固定术后,不该断的螺丝断在了原告体内,该取出的螺丝没有取出,其残留在体内在一定情况下将造成对原告骨骼的伤害和感染,从原告体内取出废钢板及其断裂螺丝的上半部份,而残存原告体内断裂螺丝的下半部份加剧伤残等级的可能性极大,被告因手术存在过错或被告植入原告体内有缺陷的医疗器械致使原告留下不低于9级的伤残。 原告所举的证据12,即原告居民身份证、原告与父母的身份关系证明等,证明了原告作为扶养人与其父母作为被扶养人关系。           

     二、在人民法院规定的举证期限内,原告已经全面地完成了自身的举证责任,但被告举证不能,依法应当承担侵权责任。

     根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”假定被告人能够证明自身“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错”,或者依照《侵权责任法》第五十五条的规定适用一般过错责任,被告的过错由原告承担举证责任。但本代理人要提请法庭注意的是,本案的损害结果是由双重原因所致:一是被告及其医务人员有否有过错,一个医疗器械产品是否有缺陷。即使被告及其医务人员没有过错,还有一个医疗器械产品缺陷的问题。 根据《侵权责任法》第五十九条规定,因医疗器械的缺陷,……造成患者损害的,患者可以向生产者,也可以向医疗机构请求赔偿。今原告选择了医疗机构作为被告请求赔偿,因此,被告还应承担证明其植入原告体内的医疗器械产品没有缺陷的举证责任。 原告所举的证据充分证明了原告的损害是由于被告销售的、某厂家生产的有缺陷的产品——钢板和螺丝所致,至此原告已完成证明原告的损害是由于使用或消费由被告销售的、某厂家生产的缺陷产品所致的举证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项规定,因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。在一审举证期限届满前,作为产品销售者和有权向生产者进行追偿的被告,应该就缺陷不存在,或缺陷与损害之间不存在因果关系举证。如果被告不能举证证明,则认定产品存在缺陷及缺陷与损害之间存在因果关系。 根据《产品质量法》第四十一条第一款规定:“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的,生产者应当承担赔偿责任。”第二款的规定,“生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任:(一)未将产品投入流通的;(二)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(三)将产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在的。”除了上述三种情形以外,其他情形都不能作为生产者不承担赔偿责任的法定情形。被告举证不能,没有证据能够证明存在上述情形,也就是说被告不能证明缺陷不存在或缺陷与损害之间不存在因果,则依法应该认定被告提供的产品存在缺陷。 因此,人民法院依法可以推定被告的“医疗行为与损害结果之间存在因果关系及存在医疗过错”,应当推定被告植入原告体内的医疗器械存在缺陷,进而追究被告的医疗损害赔偿责任。

     三、原告的诉讼请求合法合理。

       原告在被告处花了18283元买了一块按被告骨科负责人所说管用30年都没有问题的钢板,由被告植入原告体内刚刚使用一年便断了螺丝,说明被告为原告行骨科手术存在过错或者该医疗器械存在明显缺陷。依照《民法通则》第一百三十四条第一款第四项和《侵权责任法》第十五条第四项的规定,原告有权要求被告将此18283元返还给原告。 原告因被告植入原告体内有缺陷的医疗器械致使原告留下不低于9级伤残。原告要求被告赔偿:残疾赔偿金(5789×20×20%=)23156元另加(3911.61×20×20%=)15646.44元(被抚养人生活费);精神损害抚慰金10000元;依照《侵权责任法》第十五条第六项、第十六条及其相关司法解释的规定,被告应当赔原告上述损失。 若被告不能在确保原告人身安全的前提下免费为原告取出断裂在原告体内的两颗螺丝,且今后出现这两颗螺丝造成原告伤害的情形,原告当然有权另行起诉追究被告的侵权责任。

      综上所述,被告损害原告合法权益的法律事实清楚,证据确实,被告依法应当承担医疗损害责任和医疗器械产品质量责任,原告的各项诉讼请求合法合理,本代理人建议合议庭支持原告的诉讼请求,维护原告的合法权益。

       以上代理意见,请合议庭考虑并采纳。

                                               江西天艺律师事务所律师 胡远宏 2011年12月21日