远宏说法

审判长、审判员：      江西天艺律师事务所接受本案当事人萍乡市强生化工有限公司的委托，指派本律师担任该公司在本案一审和二审中的诉讼代理人。我的当事人作为一审原告，因为其诉讼请求合理合法，证据确实，一审判决基本上支持了我的当事人的诉讼请求。一审被告不服一审判决，上诉于贵院，当然，这也是他的权利。但是听了刚才的法庭调查，本代理人认为上诉人的诉讼理由的确是不能成立的。      一、上诉人将所谓“根本没有想到原告会进行诉讼，而且是针对性地冻结上诉人至关重要的还贷资金”作为上诉理由不能成立。 一般来说，作为上诉理由的主要有或原判决事实没有查清，或原判决适用法律错误，或原审程序违法等等。然而，上诉人对这些理由都提不出来，其上诉状事实与理由中的大部分都是讲所谓我的当事人不该起诉、不该冻结上诉人至关重要的还贷资金的问题。 起诉是民事主体的权利，权利人可以放弃也可以主张：申请对被告采取财产保全措施是原告的权利，原告可以放弃，也可以申请。在买卖合同法律关系中，我的当事人在自己履行了交付标的物的义务，上诉人却没有完全履行支付货款的义务及上诉人违约的情况下，当然有权提起诉讼并申请对被告采取财产保全措施，用以追究上诉人的违约责任，保障自己的合法权益。 所以，上诉人将所谓“根本没有想到原告会进行诉讼，而且针对性的冻结上诉人至关重要还贷资金”作为上诉理由，是不能成立的。 关于上诉人以对应土地使用权证和已经在银行做了抵押的厂房的房产证另行提供反担保，解冻了330万元冻结的资金，可能导致判决生效后我的当事人在执行中合法权益得不到保护的问题，我相信如果有人以言代法损害一方当事人的合法权益，以言代法者也要付出一定代价的，因为，中国毕竟正在走向法治。       二、一审判决认清事实清楚，就本金部分判决“三瑞科技公司支付强生化工公司货款2897309.66元”准确无误。 上诉人在民事上诉状中自认“上诉人应支付被上诉人的货款是3282843元”，说明一审判决对原告所举证据的采信是正确的。 上诉人称“上诉人还存放了40万元在原告账上”不是事实，对此40万元上诉人在原审中没有主张、没有反诉，更没有提供任何证据，法院无法h。如果以后上诉人找到了证据，也可以另行起诉。我的当事人在原审审理中自认强生化工公司起诉后，三瑞科技公司支付了385533.95元，尚欠2897309.66元。如果上诉人否认，那么就请上诉人就本金支付强生化工公司贷款货款3282843元，再按此数次计算利息吧。       三、不管租用上诉人仓库的租赁费有没有结算，法院都没有义务进行核减。 理由是上诉人在原审中没有主张、没有反诉、没有证据，而实际上原告租用仓库的租赁费基本上已经按时结清了。如果上诉人认为没有结清，同样有着提起诉讼。      四、一审判决对利息的计算合法合理。 利息属于损失范畴，上诉人逾期付款确实给强生化工公司造成了损失，因此完全可以计算剩余货款的银行同期利息（从2011年11月17日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息）。”一审判决对利息的判决是合法合理的。        总之，一审判决认定事实正确，采信证据充实，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。         以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。                                                                    强生化工公司的诉讼代理人                                                                   江西天艺律师事务所 律师 胡远宏                                                                                                             2012年11月13日

审判长、审判员：      江西天艺律师事务所接受本案被害人黎雅近亲属的委托，指派本律师担任黎雅近亲属的诉讼代理人参与诉讼。鉴于我的委托人没有对被告提起刑事附带民事诉讼，依照《刑事诉讼法》第四十条的规定，本代理人在本案中的主要职责是向委托人提供法律咨询、行使控诉职能、协助公诉机关揭露证实犯罪以及为委托人提供其他法律的帮助。参加了刚才的法庭调查，本代理人根据事实和法律，简要发表如下三点代理意见：      一、起诉书指控被告犯交通肇事罪，情节特别恶劣：一是交通肇事后，没有履行保护现场、抢救伤者并向公安机关报告的义务，而是逃逸现场；二是去公安机关投案是逃逸后的事情；三是因被告交通肇事后又逃逸现场，造成二死一伤、小车报废的严重后果。其犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。      二、根据本案被告的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，对本案被告量刑可以适用第三档即处七年以上有期徒刑第一幅度内量刑。      三、被告的肇事行为造成的被害人近亲属的各种损失共计1571773.4元，保险公司和徐某林共赔了1017000元，而被告至今分文未赔，因此很难取得被害人近亲属的谅解。被害人亲属要求对被告依法从重处罚，人民法院应予支持。       以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。                                                                                      被害人黎雅近亲属的委托代理人                                                                                     江西天艺律师事务所律师 胡远宏                                                                                                                                2012年5月4日

审判长、审判员：       江西天艺律师事务所接受本案第一被告江西凯天动漫有限公司的委托，指派本律师担任本案第一被告一审诉讼代理人。参加了刚才的法庭调查，本代理人简要发表如下代理意见。       一、经法庭调查已查明：原告提供的原告与答辩人及第二被告萍乡市安源投资有限公司于2011年8月4日签订的物业管理协议第二条、第五条所称的“乙方（萍乡市安源投资有限公司）与甲方（萍乡市环海物业管理有限公司）签订的所谓江西省萍乡市“东方巴黎——欧陆佳苑物业管理服务协议”不存在，原告究竟应该为我的当事人提供什么样的物业服务没有约定。也就是说，2011年8月4日签订的物业管理协议只讲原告收钱的权利，没有讲原告应该提供的物业服务的义务，只讲我的当事人付钱的义务，没有讲我的当事人应该获得什么样的物业服务的权利。世界上没有无义务的权利，也没有无权利的义务。所以我的当事人说，这份协议纯属“不平等条约”是不为过的。       二、原告没有证据证明从2011年1月1日起至现在，原告给我的当事人提供了什么有效的物业服务。从公平的角度讲，即使2011年8月4日签订的物业管理协议“纯属不平等条约”，如果事实上原告为我的当事人提供了有效的物业服务，适当的物业服务费我的当事人还是愿意出的。现在的问题是，纸上没有写，实际上也没有做，要我的当事人付物业管理费显然是不公平的。 假定上述“东方巴黎——欧陆佳苑物业管理服务协议”存在，但因为原告没有给我的当事人提供有效的物业服务，这属于原告违约，原告仍然无权向我的当事人收取物业管理费。      总之，原告的诉讼请求不能成立，我的当事人的答辩意见合情、合理、合法。本代理人建议人民法院驳回原告的诉讼请求，并令其承担本案受理费。       以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。                                                                 江西凯天动漫有限公司诉讼代理人                                                                江西天艺律师事务所律师                胡远宏                                                                                                                               2013年3月11日

审判员:      上海君赛律师事务所接受（2020）赣0302民初1127号、1129号两案三位原告的共同委托，指派本律师作为他们的一审诉讼代理人。上述两案的原告实为一家人，即两夫妻加上一未成年女儿，共购买了被告销售的润达美树3套住宅、1个商铺，其中女儿只购1套住宅，其余2套住宅和1个商铺均为父母购买。其中，女儿所购买的1套住宅已于2018年4月11日违规交房，父母购买的2套住宅和1个商铺因房屋质量问题至今尚未交房。4月29日，本代理人参加了法院主持的庭前确认无争议事实、举证、质证会议。现根据事实和法律发表如下代理意见。       一、本案事实清楚，证据确实，原告所举的证据充分证明被告逾期交房的违约行为成立。      原告所举的第一组证据证明，两案的原告和被告的民事诉讼主体资格是适格的。       原告所举的第二组证据，证明了原告与被告商品房买卖合同关系成立及相关违约责任的约定。两案所涉4套房产的《萍乡市商品房买卖合同》均约定：出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定将具备该商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买 买受人使用（第八条）：出卖人逾期交房超过180日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款价款万分之一的违约金（第九条第（2）种方式）。      原告所举的第三组证据，证明了原告已按合同的约定完全履行了付款义务： 原告所举的购买被告润达美树第A 23栋A2301房的付款凭证，充分证明原告按合同约定，全面履行了（全额一次性支付）470000元的付款义务。 原告所举的购买被告润达美树第A 23栋A2301号商铺的付款凭证，充分证明原告按合同约定，全面履行了（全额一次性支付）299024元的付款义务。 原告所举的购买被告润达美树第B 36栋B3608号房付款凭证，充分证明原告按合同约定全面履行了830000元的付款义务。其中400000元为首付款，430000元为工商银行个人购房借款，有个人购房借款/担保合同、个人借款凭证、按期还款清单为证。      此外，早在2018年4月，被告在未取得竣工验收备案证的情形下便催促原告收房的客观事实，也能佐证原告已按合同约定全面履行了830000元的付款义务。       原告所举的购买被告润达美树第B36栋B3609号房的付款凭证，充分证明了原告在合同签订当日便一次全额一次性支付了该房的860000元还款。      原告所举的第四组证据，证明了被告逾期交房的违约行为成立。原告所举的安源区住房和城乡建设局颁发的安备（2018）09号竣工验收备案证，证明了被告自2018年1月1日至2018年8月27日逾期交房根本违约的法律事实。该备案证上载明的竣工验收（无合格字样）日期为2018年8月27日，而发证日期为2018年11月12日。按该备案证上注明的“遵守事项”第二项要求，“凡未取得本证的各类工程，不得交付使用、销售，不得办理房屋权属登记等有关手续”。据此，我的当事人认为被告建设开发的涉案房产在2018年11月12日以前不具备交付使用的基本条件，所以在民事诉状中请求人民法院判令被告支付截至2018年1月1日至2018年11月12日的逾期交房的违约金，后经法院建议，为顾全大局，慎重起见，我的当事人已将诉讼请求变更为请求人民法院判令被告支付截至2018年1月1日至2018年8月27日的余房交房违约金。然而，该证据至少可以证明被告自2018年1月1日至2018年8月27日逾期交房根本违约的法律事实。当然，原告黄某宇、梅某晶可以保留要求被告支付3套未交付房产自2018年8月10日8月28日起至实际交付之日止，按合同约定应支付的逾期交房、交房违约金的权利。      二、被告依法应当承担逾期交房的违约责任，向原告支付逾期交房的违约金。 《合同法》第十六条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《合同法》第一百零七条规定：“当事人依法不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”两案原告已经按照其与被告签订的《萍乡市商品房买卖合同》的约定，支付了四套房产的全部购房款。但被告在收取了原告4套房产的全部购房款后，却未能在合同约定的2017年12月31日以前交房，被告应当依照合同的约定和法律的规定承担违约责任，支付给原告逾期交房的违约金 及支付原告黄某宇、梅某晶购买被告三套房产总价款1599024元日万分之一的违约金159.9元，截至2018年1月1日至2018年8月26日逾期交房的违约金人民币38056.2元。支付原告黄某吁购买被告房产套总价款为860000元日万分之一的违约金86元，截至2018年1月1日起至2018年8月26日止的违约金人民币20468元，两案受理费均应由被告承担。        以上代理意见请审判员考虑并采纳。                                                                            三原告共同委托的诉讼代理人                                                                           上海君赛律师事务所律师    胡远宏                                                                                                                                                                                                                                                                     2020年5月18日

审判长、审判员：      上海君赛律师事务所接受本案被告张某萍的委托，指派本律师担任本案一审的诉讼代理人。本案属于二审法院以“一审认定事实不清”为由发回重审的案件。原审诉讼本律师没有参与，这次接受委托后，本代理人翻阅了本案原审的有关材料，参加了今天的法庭调查，现根据事实和法律发表如下代理意见。      一、关于原告的诉讼主体资格。      本案的案由为建设工程承包合同纠纷。原告自称为承包（分包）人，但从刚才法庭调查中原告所提供的证据来看，本案原告既没有取得施工建设资质，又不具有劳务作业法定资质，其充其量只能以一般民工的身份主张权利。原告现以承包（分包）人的身份参与诉讼，属主体不适格，提出的相关诉讼请求是不合法的。所以，人民法院应予驳回。遗憾的是，原审判决忽视了这个问题，这可能是“认定事实不清”的情形之一。       二、关于合同的效力及其法律后果。       原告未取得施工建设资质，承包合同无效。对这个问题，原审判决的认定是正确的。因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。 但遗憾的是，原审判决对什么前提下无效合同的承包人请求支付工程价款应予支持这个关键问题上，“认定事实不清”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”也就是说。建设工程施工合同无效，承包人请求照合同约定支付工程价款，只有在建设工程经竣工验收合格的情况下，人民法院才予支持。本案所涉工程为保障性住房，依法必须经竣工验收合格才能结算。但至今该工程尚未完工，更未经竣工验收合格。 原判决在未经竣工验收合格报告的情况下主观的认定“原告实际完成的工程已交付使用”，这不就是“认定事实不清”吗？所以，原告关于支付工程款的诉讼请求，在本案所涉建设工程竣工验收合格以前，人民法院依法不能支持。       三、关于原告是否可以再要求我的当事人支付款项。       在本案的纠纷中，原告在没有资质、没有竣工、没有经验收合格、没有交付的情况下。已经从我的当事人手中拿走了288000元，已经是得了便宜。原审判决在“认定事实不清”的情况下，支持了原告的部分请求，但原告还是不知足，提起了上诉，当然，这也是原告的权利。我的当事人对原审判决没有上诉，并不意味着他心里就真的服了，当时只是期望减少讼累，息事宁人。现从法律的规定看，原告所涉工程尚未完工、未经竣工验收合格以前，无论原告采取何种方式，均无权再要求我的当事人支付任何款项。此外，我的当事人授权声明保留一项权利，即若涉案建设工程经竣工验收不合格，要求原告修复及合格并承担修复费用的权利。法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第一项。      综上所述，原告的诉讼请求无论是从法律上看，还是从事实上看，都是不能成立的。本代理人完全赞同我的当事人的答辩意见，建议人民法院依法驳回原告的诉讼请求。                                                                                     被告张某萍的诉讼代理人                                                                                  上海君赛律师事务所律师        胡远宏                                                                                                                                       2016年6月23日

审判长、审判员：       江西天艺律师事务所接受本案原告胡辉明、李远征的委托，指派本律师作为本案一审原告的诉讼代理人。接受委托后，我多次会见了当事人，收集了有关证据，刚才又参加了法庭调查，对案情有了清晰的了解。现根据事实和法律，发表如下代理意见。       一、原告与被告2002年12月26日签订的《关于收购洞岭建材厂的协议》（证据6），表面上看是买卖合同，但从协议条款的具体内容看，实际上就是一个承包经营合同。      1.如果是买卖合同，应该约定标的物的总价款，但该协议没有约定标的物的总价款，只约定被告在经营洞岭建材厂期间每年支付人民币12万元给原告，这个每年12万元实际上不就是被告承包经营的承包金吗？      2.如果是买卖合同，则买受人应获得永久的所有权、恒产包括占有、使用、收益、处分的权利和不受限制的经营权，没有必要在合同中约定经营的年限。但该协议约定，被告必须经营洞岭建材厂不少于5年。这个经营不少于5年，实际上就是约定被告承包洞岭建材厂的承包经营期限。不得少于5年，不得超过多少年没有约定，但只要不超过原告与甘泉村委会所签订协议的期限，即不超过2012年12月19日就可以了。实践证明，被告承包洞岭建材厂的年限不可能超过5年（2003年1月1日至2007年12月31日），更不可能超过10年（2003年1月1日到2012年12月31日）。     3.该协议中使用收购、价格、所有权等词语，属于当时原告、被告法律知识不足，用词不当，词不达意。如果我们现在将收购修正为承包经营，将价格修正为承包金，将所有权修正为经营权，那么这个协议便是一个名副其实、彻头彻尾、地地道道的承包经营合同，与甘泉村与原告签订的承包经营合同没什么两样。      二、原告完全具备将洞岭建材厂转包给被告的权利和资格。      1.原告所举证据1证明洞岭建材厂的经营权，属甘泉村一开始以招标承包形式发包给周文康。原告所举证据2、3、4证明，经周文康申请，甘泉村村委会同意，胡辉明与甘泉村签订协议，原告取得建材厂2002年8月3日至2012年12月29日的承包经营权。     2.原告所举证据5证明，甘泉村村委会同意胡辉民在承包期内将洞岭建材厂转包他人。但转包给他人后，胡辉明交给甘泉村的承包金不得少于原协议的约定。实践证明，胡辉明在与村委会签订的协议中履行义务是全面的，从未发生过任何纠纷。以上行为符合《合同法》第二百二十四条规定的精神，承包人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。        三、原告与被告2002年12月26日签订的关于承包经营洞岭建材厂的协议书是合法有效的。       1.《民法通则》第八十一条第二款规定：“国家的矿藏可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。”原告承包经营洞岭建材厂后，依法办理了安全生产条件合格证、采矿许可证、民爆使用许可证、营业执照和矿长资格证（证据7），可谓手续具备，证照齐全。      2.原告属于完全民事行为能力人，被告属注册登记正常经营的外资企业，原告、被告签订该协议时的主体资格是没有问题的。      3.该协议的条款的实质性内容是原被告双方当事人的真实的意思表示。     4.从该协议的实质性内容看，完全符合《合同法》第一十二条的规定，没有违反法律和社会公共利益。 该协议签订后，原告全面履行了合同约定的义务，被告也履行了合同约定的部分义务，如2003年和2004年的承包金被告已经全部支付，2005年的承包金已付10万元。       四、依法成立的合同对双方当事人均具有法律的约束力，被告必须全面履行合同，支付依合同约定应该支付给原告的承包金26万元整。      1.至今被告欠原告2005年度承包金2万元； 2.欠2006年度承包金12万元；     2.因协议约定被告经营洞岭建材厂必须不少于5年，所以2007年的及第五年的承包金被告也应全额支付12万元。      以上三项之和为26万元。    《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告未按照合同的约定全面履行自己的义务，或者履行合同义务不符合约定，依法应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。      综上所述，原告、被告于2002年12月26日签订的实质上为承包经营合同，合法有效。被告违约尚欠原告承包金26万元，依法应全额支付。我的当事人的各项诉讼请求合理合法，请合议庭予以支持。       以上意见请合议庭考虑并采纳。                                                                             原告胡辉明、李远征的诉讼代理人                                                                           江西天艺律师事务所律师      胡远宏                                                                                                                               2007年8月21日

审判长：      江西萍信律师事务所接受本案被告陈女士的委托，指派本律师担任其本案一审诉讼代理人。现根据事实和法律发表如下代理意见：       一、原告与被告感情已破裂，破裂的根本原因是原告有配偶却搞婚外恋与他人同居。       1.破裂的表现为原告为达到离婚的目的，不惜歪曲夫妻生活的事实，在起诉状中谎称1997年结婚，婚后9年时间里同居时间不到半年，长期分居。同时原告也承认双方已经感情破裂，匆忙起诉要求离婚。被告在答辩状中也承认夫妻双方感情破裂的事实，同意有条件离婚。      2.破裂的原因是原告不顾家，不顾小孩，对妻子无体贴关心。      3.原告有赌博习气，经常在外赌钱赌大的。       4.原告在外面有女人，与王某芝搞婚外恋，在外租房同居。       如果说前3点毛病，被告姑且可以忍忍的话，第4点是最伤害夫妻感情也是被告不能忍容的。因此，原告曾与王某芝当面发生过争执，被告气不过，还打了王秀芝，原、被告感情裂痕不可避免的进一步扩大。      二、既然夫妻双方感情确已破裂，如果经调解无效，建议人民法院准予原、被告离婚，但依法应该保护我的当事人的合法权益。       1.夫妻共同财产的处理协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，按照《婚姻法》第三十九条的规定，遵照照顾女方权益的原则判决。      2.子女的抚养应尊重妇女的意愿，男方应确保儿子足够的生活费和教育费。       3.男方有配偶与他人同居是导致离婚的根本原因，女方无过错。依照《婚姻法》第四十六条的规定，女方有权请求损害赔偿。       4.女方提出的资金数额包括了财产分割和损害赔偿，请人民法院予以支持。      三、本案的诉讼费应由原告全部承担。       以上代理意见，请审判员考虑并采纳。                                                                                             被告陈女士的诉讼代理人                                                                                            江西萍信律师事务所律师 胡远宏                                                                                                                                2005年11月23日

审判长、审判员：        根据我国民事诉讼法的有关规定，江西萍信律师事务所接受本案8位被告的委托，指派本律师担任本案8位被告的一审诉讼代理人。今天出席法庭，依法履行职责。我接受委托后，听取了我的8位当事人对案件有关情况的陈述，进行了调查取证，查阅了本案的卷宗材料，仔细分析鉴别了有关证据。特别是刚才当庭听取了本案的法庭调查质证，对本案的事实有了深刻的、全面的了解。现根据本案的事实和我国法律的规定，发表如下几点代理意见。         一、原告在起诉状中关于各被告邀请黄某焕吃饭，不顾黄某焕年龄和酒量频繁的对黄某焕敬酒、劝酒、斗酒，致使黄某焕喝下大量谷酒而导致酒精中毒。在黄某焕喝醉酒被送回家后，被告胡某朝等又隐瞒了黄某焕所喝酒量的真实情况，造成了黄某焕因未得到及时抢救而死亡的说法，与事实严重不符。       1.各被告并未邀请或主动邀请黄某焕于2005年1月21日中午去新园小学吃饭。首先，本案第一被告新园小学没有通过任何方式邀请黄某焕吃饭。那天，新园小学既非校庆，也不是什么新校舍落成，该校没有任何需要邀请老领导出席的活动。事实上，该校包括校长和老师既未登门发请柬，也未打电话或者托人请黄某焕吃午饭。原告起诉状也承认只是黄某生打了电话，但黄某生早已调离了新园小学。黄某焕在与黄某生、易某文一起吃李某华生日酒时，听说黄某生要回新园小学取东西，叮嘱黄某生，“你一定要喊我，喊上我，不喊我会骂你”。黄某生怕挨骂，只得喊上他同去。可以说，作为主人的新园小学和该校的校长易某文及该校的李老师、李某生、吴某光、退休教师杨某兴不仅没有请黄某焕，而且连黄某生也没有请。那天，黄某焕是主动积极陪黄某生回新园小学拿东西的，可以吃饭，也可以不吃饭。       2.吃饭喝酒中，各被告并没有不顾黄某焕年龄和酒量，而是充分尊重黄某焕的意见，一开始就十分照顾他。一上桌，易某文就请示黄某焕今天喝几杯酒，黄某焕说只要喝两杯，最终平均每人真的只喝两杯酒。黄某焕不多不少喝了两杯，其他人搞了点相互帮助，平均喝了不足两杯。大家都知道黄某焕的脾气，只要喝两杯，等于必须喝两杯。       3.不存在频繁对黄某焕敬酒、劝酒、斗酒的情况。2005年1月2日是星期五，新园小学还没有放寒假。需要正常上课，客观的讲，该校的校长和教师是没有心事与任何人劝酒、斗酒的。易某文作为主人为所有来宾敬了第一杯酒启动，没有一口闷。通敬之后，大家用第一杯余酒有选择的敬一敬，但胡某朝、易某生等作为客人，一次也没有敬黄某焕的酒，甚至没有向任何人敬酒。黄某焕监督在座的人全部喝完第一杯酒后，要李某生为大家筛第二杯酒，而后就无人再筛酒了。因此，酒桌上根本不存在频繁的对黄某焕敬酒、劝酒、斗酒的事情，倒是黄某焕发现下午要上课的吴某光喝酒不爽快，小小的逗了一下吴某光，最终是李某生替吴某光代喝了一些酒。      4.黄某焕没有喝下大量谷酒，而是只喝两杯，一滴也没有多喝。李某香、黄某英、李某的证词足以证明这一事实。       5.说黄某焕死于酒精中毒证据不足。黄某焕平时酒量，年轻时每餐1斤，近年每餐4-5两。一桌子人一起喝酒，若酒精中毒则应该不止一人。各被告没有隐瞒黄某焕所谓酒量的真实情况，而且及时如实告知。        原告起诉状也承认，被告胡某朝说只喝两三杯几酒。实际上两三杯几是对整体而言，黄某焕只喝两杯酒。各被告人在处理本案过程中无任何过错，既无故意，也无过失。一是下桌后一直有人，比如说易某生陪伴黄某焕。二是及时把黄忠焕送到了家。三是如实的告知家属黄某焕喝酒的情况。四出于人道主义，黄某焕死亡后，我的当事人慷慨解囊上门慰问，送给了原告家属5000元慰问金。        三、黄成焕死于意外事故。在法理学中，意外事故是指行为在客观上虽然造成损害结果，但不是出于行为人的故意或过失，而是由于不能抗拒或不能预见的原因引起的。在民法中，由于非故意或非过失引起的事故，一般也不负刑事、民事责任。我的当事人对黄某焕的死亡依法不承担民事损害赔偿的责任。      四、综上所述，我的当事人在2005年1月21日没有频繁的对黄某焕敬酒、劝酒、斗酒，与黄某焕共同午餐后，尽到了相关的责任和义务，说黄某焕死于酒精中毒，证据不足，不能成立。我的当事人对黄某焕的死亡既无故意，也无过失。       从侵权民事责任的一般构成要件看，客观要件方面不存在加害行为的违法性，也不存在违法行为与损害结果之间的因果关系。主观要件方面不存在主观上的过错。因此，本案中我的当事人侵权民事责任缺乏必须具备的条件，依法不能成立，我的当事人对黄某焕的死亡依法不承担民事赔偿责任。 本代理人完全支持我来当事人的主张，恳请人民法院以事实为根据，以法律为准绳，驳回原告的不合理的诉讼请求，还我当事人一个公道。           以上代理意见请合议庭考虑并采纳。                                                                                      本案8位被告人的诉讼代理人                                                                                     江西萍信律师事务所律师胡远宏                                                                                                                         2005年7月4日

审判长、审判员：       我受上诉人江西萍信律师事务所接受本案上诉人陈永新的委托，指派本律师担任本案上诉人陈永新的诉讼代理人。接受委托后，我认真查阅了一审案卷和相关资料，与委托人多次交流案件和意见。为维护当事人合法权益，并协助二审法官查清事实，作出公正裁决，现发表如下代理意见。      一、被上诉人在诊治上诉人腰椎间盘突出症的过程中，治疗不当、手术失败，导致上诉人腰椎间盘突出症术后无效，留下九级伤残。仅就治此病被上诉人便负有不可推卸的损害赔偿责任。 上诉人在一审中提起的是医疗侵权民事赔偿之诉，根据法律规定，应由医疗机构就医疗行为是否有过失及过失行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，并且举证期限最迟应在一审庭审闭庭之前。然而，本律师在查阅一审案卷时，发现了一个有关陈永新腰椎间盘手术问题的重大的疑点。       1.被上诉人在一审中提供的证据14中只有手术协议书及文献，没有手术过程的记录。卫生部、国家医药管理局2002年8月2日印发的《医疗机构病历管理规定》（卫医发2002年193号）第十五条规定，医疗机构可以为申请人复印或者复制的病历资料包括手术及麻醉记录单。2002年8月16日印发的《病历书写基本规范（试行）》（卫医发2002年19号）第三章第二十三条第十三项：“手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特别记录，应当在手术后24小时内完成。特殊情况下，由第一助手书写时，应由手术者签名。手术记录应当另页书写，内容包括一般项目（患者的姓名、性别、科别、病房、床位号、住院病历号或病案号、手术日期、术前诊断、术中诊断、手术名称、手术者及助手名称、麻醉方法、手术经过、术中出现的情况及处理等等。”      文献是《骨科手术学》上记载的某一类手术的一般术式，怎么能够代替2003年5月12日上诉人在被上诉人手术室内所做的椎间盘突出髓核摘除术的特定手术记录呢？被上诉人拿不出该手术记录，应承担举证不能的法律责任。究其原因：一是根本没有做记录，拿不出来；而是记录的是一次失败的手术，拿不出手。本律师认为这是一次失败的手术。      江西医鉴（2004）28号在分析意见里只说“本病例根据病史和影像检查腰椎间盘突出症之诊断明确，有手术指征，采用手术治疗方案符合医疗原则”，没有说“手术成功”。《骨病知识问答》第39页记载：疗效评定：1.治愈：腰腿疼消失，直腿抬高70%度以上，能恢复工作，能行走2km以上。2.好转：腰体痛减轻，腰部活动功能改善。3.未愈：症状、体征无改善。法医学鉴定和疗效实际均证明这是一次失败的手术。       2.上诉人在一审中提供的（2003）萍法鉴字第158号萍乡市中级人民法院法医学鉴定书（案卷第27-28页），被上诉人虽有异议，但是没有申请重新鉴定。遗憾的是，一审判决的结论部分，即“本院认为”以后的文字，对该法医学鉴定书只字未提，明显偏袒被上诉人，很不公正。该法医学鉴定书在受伤经过部分记载：“被鉴定人陈永新2003年5月在萍矿机关医院行椎间盘突出手术，术后无效，且症状加重，不能弯腰，不能下蹲。”       （2003）萍法鉴字第158号萍乡市中级人民法院法医学鉴定书，是安源区人民法院委托江西省萍乡市中级人民法院实施鉴定的，在一审中经举证、质证，被上诉人“认为引用的依据不符合原告的情况”的异议不能成立，同时被上诉人没有申请重新鉴定，因此，该法医学鉴定书作为证据合法、真实、有效，合议庭应予采信。这样，我们来回顾一下被上诉人为上诉人治疗椎间盘突出症的主要过程和结果是：        2003年4月14日至19日行骶管封闭治疗；       2003年5月12日行椎间盘突出髓核摘除术（无数数记录单）被告人未能证明这是一次成功的手术；      2003年6月9日，萍乡矿业集团总医院CT报告证实手术效果极差；       2003年10月8日萍乡市中级人民法院法医学鉴定根据受伤经过、文证审查和法医学检验结果分析，说明被鉴定人经手术后左侧椎板术术后缺如。鉴定结论是，被鉴定人陈永新的伤残等级评定为9级。       因此我们完全有理由说，避开被上诉人对上诉人双侧股骨头组织性坏死漏诊不谈，只谈腰脊椎间盘突出症，由于被上诉人的治疗不断，手术失败，导致上诉人椎间盘突出症术后无效，留下9级伤残。单就治此病，被上诉人便有不可推卸的损害赔偿责任。       二、对上诉人“股骨头缺血性坏死”的诊治，即使不属于医疗事故，假使不存在漏诊、误诊，但被上诉人消极的诊治态度延误了上诉人诊治股骨头缺血性坏死症。 上诉人现存的股骨头缺血性坏死的损害后果，是其本身的疾病发展与被上诉人延误治疗共同导致。所以，被上诉人对延误治疗加重的损害后果，应承担赔偿责任。      有如下事实和理由可证明被上诉人延误治疗：       1.既然被上诉人知道，腰椎间盘突出和双侧股骨头坏死两病症均会引起原告腰腿痛，甚至弯腰、站立、行走不便（被告一审答辩状），那么上诉人在被上述人处两个多月多次门诊，3次住院，为什么不可以在诊治上诉人腰椎间盘突出的同时，检查一下上诉人的髋关节呢？       2.上诉人多次要求去长沙做检查，被上诉人就是不肯，最后在上诉人发怒的情况下才同意去长沙检查。      3.股骨头坏死不是癌病，也不是艾滋病，若早期发现虽无特殊治疗办法，但还属于可治之症，甚至可首选保守治疗。（参见《骨病知识问答》第12页，中国古籍出版社，郭永昌主编）      4.延误治疗不仅加剧了上诉人肉体上的病痛，而且加重了上诉人精神上的痛苦。 在我国审判实践中，对不构成医疗事故，但医疗机构有延误治疗情况，法院判决医院赔偿患者损失的案子是不乏先例的。如《每周文摘》中的案例传真所载：2004年9月14日，女大学生遭遇误诊大劫。       前面手术致残要赔，这里延误治疗也要赔，本案的上诉人有理由获得比上案例传真的患者获得更大比例的赔偿。       以上意见，请合议庭老龄考虑并采纳。                                                                           上诉人陈永新的诉讼代理人                                                                           江西萍信律师事务所律 师 胡远宏                                                                                                                      2004年10月29日

 审判长、审判员:      江西萍信律师事务所接受本案上诉人中国人寿保险公司萍乡市安源区支公司的委托,指派本律师担任本案二审的诉讼代理人。由于本案一审也是本律师代理的，所以本代理人对本案的案情十分熟悉，现发表如下代理意见: 我的当事人无需新的证据，所需的证据都在一审庭审中列举并经质证，都在一审卷宗之中。下面本代理人将引用一审卷宗中的证据说明观点：       一、一审判决书不尊重法律事实，偏袒被上诉人，表现如下：       1.一审判决书第4页第一行将证据3（2003年1月1日起实行的《方案》萍矿发2002年148号）第七条第（二）项第一点中有意删去“参保职工如需转出本市治疗或住院”这句话，为被保险人郑刚虽经萍乡矿业集团医保办审查同意转院治疗，但未按约定报市人寿保险公司审批并备案的法律事实解脱。证据6、证据12均无保险公司的审批意见！庭审笔录中有记载。按合同的约定，未经市人寿保险公司审批，社保公司可依法不予理赔。       2.一审判决书第4页第16行将郑刚患病在广州治疗期间，我的当事人未预立案写成已经立案，歪曲法律事实。我方证据6报案登记簿，庭审笔录有记载，证明报案时间是2002年12月13日，证据12无保险公司审批意见，萍矿医保部门签章的时间是2002年12月16日。      3.一审判决书第7页第7行称“只能推定”（2001）28号文件对超出职工社会保险医疗支付范围的事项约定不明，与事实不符。 没有约定不等于约定不明。事实上，（2001）28号文件确认的承保方案明确约定按照2000年版《国家基本医疗保险药品目录》、1999年版《国家基本医疗保险治疗项目范围》、1993年版《国家基本医疗保险服务设施范围和支付标准》执行。也就是说，在此约定之内的，保险公司按合同约定赔，不在此约定的，包括超出职工社会保险医疗支付范围的事项，不予理赔，约定是十分明确的。何须推定且“只能推定”约定事项呢？未免太牵强附会了吧！一审判决不仅错误的推定法律事实，而且在这个错误的基础上，错误的适用了《中华人民共和国保险法》第三十条。这样的判决不依法改判，能经得起历史的检验吗？       二、假定一审判决书的推定是正确的，按2002年所修订的承保方案执行，“美罗华”也不应在理赔范围之内。       1.“美罗华”不在2002年版《江西省基本医疗保险药品目录》之内。      2.“美罗华”不属在临床中经常使用的药品。      3.“美罗华”不属于临床治疗必须使用。即使属于，也应由双方业务部门共同协商解决。事实上，萍矿医保办未提出协商。即使协商解决也应遵循市政府办萍府办发（2000）1号文件的规定（证据1第四条，判决书第3页中间）“经市基本医疗机构批准的特殊用药、特殊检查、特殊治疗和转院费用，由寿险公司审核赔付”。请问“美罗华”是经市基本医疗机构批准的特殊用药吗？如果是的话，证据何在？        此外，一审判决文字失之严谨，疏漏之处甚多。如：第3页将府办说成是政府，将转发写成了下发；第7页将《方案》制定的时间本为2002年12月30日，写成2002年2月5日。       总之，一审判决书为偏袒被上诉人，不尊重法律事实，曲解承保方案，错误地推定事实，错误地适用法律，有损法律之尊严，有失司法之公正。本代理人完全支持上诉人的诉讼请求，恳请人民法院依法改判。                                             中国人寿保险公司萍乡市安源区支公司的诉讼代理人                                             江西萍信律师事务所律师                            胡远宏                                                                                                                  2004年2月25日