远宏说法

16.建设施工合同纠纷仲裁（变更申请和反申请后）代理词

• 代理词 •

首席仲裁员、仲裁员：

    江西天艺律师事务所接受本案申请人的委托，指派本律师担任本案申请人的仲裁代理人。接受委托后，本代理人为申请人代书了仲裁申请书、变更仲裁请求申请书以及对被申请人反申请的答辩书，特别是参加了5月13日、6月14日和今天的仲裁庭调查，对案情有了全面的了解，现根据事实和法律，发表如下代理意见：

     一、被申请人6月14日提出的反申请不能成立

    （一）反申请人提出的“申请人应承担违约金149702.94元”的反申请不能成立。 1．反申请人所举的证据11，即申请人在2011年l月26日致反申请人的《要求尽快协商处理水电工程结算的函》，其中提出的“将土建项目(指2005年l月12日已验收的主体工程)与水电项目(指本仲裁双方争议的工程)结算并案处理。……请贵局安排人员加速进行水电项目审计、定案后予以整体决算”的要求，只是申请人在长期拿不到应得的工程款的情况下，试图通过放弃自己依法享有的部分权利的方式，做出巨大让步，争取早点了结工程结算的一个要约。如果当时被申请人有明确的答复，与申请人达成协议，有可能那时就作了了结。遗憾的是，直至本案立案，反申请人均对申请人的请求置若罔闻，没有与申请人达成按上述要求处理的协议并履行，申请人完全有权变更请求，依法充分主张自己的合法权益。反申请人试图以此为依据要求被申请人承担所谓违约责任在法律上是站不住的。 2．反申请人试图适用申请人和反申请人于2004年3月9日签订的《施工合同》通用条款15．l的约定，要求申请人承担未达市优罚总价3%的违约责任。首先，本代理人对反申请人在此本着实事求是的原则、完全承认通用条款是主合同的组成部分且具有法律效力的态度表示赞赏，反申请人这一举措同时有力地证明了申请人适用通用条款33．2、33．3请求被申请人支付拖欠工程款及其利息的主张的合法、合理性。但是《施工合同》通用条款15．l有约定是一回事，申请人该不该承担违约责任还要看相关具体事实。事实上，反申请人信息中心综合楼及商住楼工程没有评选到市优，责任不在申请人而在反申请人。没有评到市优工程是反申请人违反规划、改变设计、违规集资建房造成的。所以，反申请人没有理由要求申请人承担违约责任。 3．假定申请人要承担责任，那么所谓的“违约金149702.94元”的计算也不符合合同的约定，只能是单就信息中心综合楼Ⅰ部进行计算。

     （二）反申请人提出的“如不保修，则保修金90218元不予返还申请人”的反申请也不能成立 1．反申请人所举的证据10，即申请人在2011年1月8日致反申请人的函，与证据11同样，是申请人在长期拿不到应得的工程款的情况下，试图通过放弃自己依法享有的部分权利的方式，做出巨大让步，争取早点了结工程结算的一个要约，不能以此作为要求申请人承担所谓违约责任，放弃质保金的依据。合同有明确约定的工程款和利息反申请人尚不支付给申请人，申请人有什么必要放弃自己应得的权利让反申请人占那么大的便宜呢？ 2．质量保修的义务申请人已履行。屋面防水保修为5年（2010年1月11日截止），2009年反申请人提出屋面漏水需返修的要求申请人已处理完成；水电项目保修期为半年（2008年3月31日截止）。保修期已过，按合同约定反申请人没有理由不返还质保金。 3．申请人6月14日所举的《主体验收报告》（证据4），《重要结构部位质量验收记录》（证据5）充分证明施工质量符合要求。屋面漏水、东面墙体渗水等质量问题的产生不是申请人的责任。譬如，屋面漏水是后期反申请人在屋面安装有关设备，未按操作规程施工，到处乱钻孔破坏了防水层且事后未对破坏之处进行防漏处理所致。再如东面墙体渗水的原因：一是反申请人改变了外墙的原有设计要求，变干挂为贴面砖，这是造成东面墙体渗水的根本原因；二是申请人只承担了裸砖墙的砌筑，即使该墙面施工质量有问题，也不是申请人的责任，因为东面墙体外墙粉饰、贴面砖、内墙仿瓷等装修项目都不是申请人负责施工的。反申请人将不属于申请人的责任强加在申请人身上，是不合理、不公平，也是没有法律依据的。 4．合同约定的质保金返还时间已过，反申请人应当按合同约定返还质保金。否则，申请人有权对此采取适当的方式主张权利，保护自身合法权益。

     二、强调和重申申请人的各项申请的合理性和合法性

    （一）《通用条款》是主合同不可分割的组成部分，具有法律效力。

     1．申请人和被申请人均举的证据，即2004年3月9日，申请人与被申请人签订的建设工程施工《协议书》第2页第六条约定：“组成合同的文件包括：……4、本合同专用条款、5、通用条款……”，在“5、通用条款”的 5字上清晰地打上了一个勾，而在“8、工程量清单”的8字上却没有打勾，在“9、工程报价单或预算书”的9字上也没有打勾，可见在该条“组成本合同的文件包括”的9个子项中，当事人双方对选择什么、不选择什么的意思表达是非常清晰的。在申请人和被申请人所签订这个协议中，由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局共同制定的格式合同《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）中所包涵的通用条款是申请人和被申请人所签订合同的组成部分。无论这个通用条款是否附在主合同的后面，也无论在这个通用条款的文本上是否有当事人的签字、盖章，有了这个勾，该通用条款的成立和效力就没有问题了。

     2．被申请人在5月14日和6月14日分别提交的仲裁答辩书的第1页和第2页均承认通用条款33．3 的存在，只是对支付利息与违约责任是否等同存在不同的看法。这个问题本代理人后面还会进一步阐明。

     3．被申请人在5月14日提交的仲裁答辩书的第2页和6月14日提交的仲裁答辩兼反申请书的第2页，均主张适用申请人和反申请人于2004年3月9日签订的《施工合同》通用条款15．l的约定，要求申请人承担未达市优罚总价3%的违约责任。被申请人自认了通用条款，更加不容置疑地确认了通用条款的效力。

    （二）关于工程款的计算，申请人的算法的符合法律规定的。

     1．合同《通用条款》（申请人提供的证据1）33．2约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”依照本条的约定，发包人即被申请人应当在收到承包人即申请人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。

     2．本案中的水电安装工程于2007年9月竣工，竣工后于2007年10月1日起便被被申请人强行占有使用至今。这是在6月14日仲裁庭调查时被申请人确认的事实。2007年10月，申请人便编制了《反申请人信息中心、商住楼安装工程结算书》（申请人提供的证据7）交给被申请人（申请人提供的证据8），该结算书的结算范围为施工协议中有约定且申请人已经完工的水电安装工程，工程造价为838672.20元。在6月14日仲裁庭调查时在证据面前被申请人承认了收到了上述结算书的事实。只是具体的收到时间因为被申请人当时故意刁难不留签收字据甚至否认已收难以确定，但结算书上写的是时间是2007年10月，当时申请人为及时得到工程款不可能拖延时间，更不能忽视的是，此时被申请人已经强行占有使用申请人的劳动成果，即客观上本案所涉及的水电安装工程2007年10月1日便已经交付被申请人使用。但作为发包人的被申请人在接到申请人交付的完整的竣工结算资料之日起历时3年多都没有完成核对，也没有提出核对意见。3年后的2011年3月7日，申请人致函被申请人（申请人提供的证据15）再次给被申请人机会，要求被申请人按照《江西省建设工程计价管理办法》第四十六条关于“500万元以下的工程发包人接到完整的竣工结算资料之日起20天内完成核对,并提出核对意见”的规定,在3月28日前将水电项目结算完成核对，并提出核对意见。但被申请人直至本案立案之前一直执迷不悟，自以为是，对申请人合理要求置之不理。

    3．关于工程款的支付，除合同通用条款33．2有约定外，还有多个法规有明确规定： （1）中华人民共和国财政部、中华人民共和国建设部联合印发的《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及结算资料没有提出意见，则视同认可。” （2）中华人民共和国建设部令第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第（二）项规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定时间内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。” （3）中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》第4．8．10规定：“发包人或受其委托的工程造价咨询人收到承包人递交的竣工结算书后，在合同约定的时间内，不核对竣工结算或未提出核对意见的，视为承包人递交的竣工结算书已经认可，发包人应当向承包人支付工程结算价款。” （4）《江西省建设工程计价办法》第四十七条的规定：“发包人或接受委托的工程造价咨询企业收到承包人递交的竣工结算书后，在合同约定时间内，不核对竣工结算或未提出核对意见的，视为承包人递交的竣工结算书已经认可，发包人应当向承包人支付工程结算价款。” （5）《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后， 在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

     4．鉴于被申请人没有在合同约定的接到完整的竣工结算资料之日起28天内完成水电安装项目结算的核对并提出核对意见，应视为申请人递交的竣工结算书被申请人已经认可，被申请人没有任何理由不向申请人支付工程结算价款838672.20元。

     （三）关于拖欠工程款利息的计算，申请人的算法不仅合理合法，而且作了一定的让步。

     1．协议书《通用条款》33.3约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”从这条约定看，支付拖欠工程价款与承担违约责任在逻辑上是A并B的关系，而不是A=B的关系。也就是说，如果约定了违约责任，支付了利息同时还要承担违约责任；如果未约定承担违约责任，不等于不要支付利息，利息还是必须要付的；支付了利息不等于承担了违约责任。

     2．鉴于本案双方当事人2004年3月9日签订的建设工程施工《协议书》第15页专用条款第35.1在“本合同通用条款33.3款约定的发包人违约应承担的违约责任：”后面划了一笔，没有象35.2中的“本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：”后面那样写上“未达市优罚总价3%，达到市优奖工程总价3%”，也就是说在通用条款33.3款对发包人违约应承担的违约责任没有约定。所以申请人只要求被申请人按合同通用条款33.3款约定支付拖欠工程价款的利息，没有要求被申请人承担违约责任。假定此处约定发包人违约应承担的违约责任为支付违约金20万元，那么承包人除了有权要求发包人支付拖欠工程价款的利息外，还有权要求发包人支付20万元违约金。

     3．《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”从这条规定看，法律并不要求当事人实际向银行贷款。同样的道理，按《通用条款》33.3约定也并不要求承包人实际向银行贷款。《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。” 4．依照上述司法解释的规定，申请人本可以从2007年10月1日起计算利息，一直算到被申请人付清款项为止，但申请人在时间上还是做出了一定的让步，只从2007年12月6日算至2011年6月5日。具体的计息算式为：首先，被申请人应当支付工程款的数额为838672.20元，这是被乘数；其次，从拖欠工程款的时间上看,结算书上标明的时间是2007年10月23日，考虑到该结算书中的第1、2页所记的造价取费时间为11月6日，申请人将递交结算书的时间向后调整为11月7日（实际上被申请人此时已经占有并使用了1个多月），再加上28天，即到了12月5日。计算利息的时间为2007年12月6日至2011年6月5日，历时3年半，这是第一乘数；利率为中国人民银行公告的2007年12月6日金融机构人民币贷款（三年至五年）基准利率7.65%,这是第二乘数。将838672.20元乘以3.5年再乘以7.65%得出的结果就是224554.48元。

    综上所述，反申请人的两项仲裁申请均不能成立，本代理人建议仲裁庭驳回反申请人的仲裁申请；申请人的各项仲裁请求证据充分、理由充足、于法有据，本代理人建议仲裁庭予以支持。

     以上代理意见，请仲裁庭考虑并采纳。

                                                     江西天艺律师事务所律师：胡远宏 2011年7月11日

 

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