12.章亮升诉章演升、湖南省浏阳市联星出口花炮厂产品质量损害赔偿纠纷案代理词
审判长、审判员：
江西天艺律师事务所接受本案原告的委托，指派本律师担任本案一审原告的诉讼代理人。接受委托后，本代理人进行了必要的调查、收集了证据、特别是参加了刚才的法庭调查，对案情有了比较全面的了解，现根据事实和法律，发表如下代理意见。
一、 本案事实清楚，二被告的侵权事实足以认定，二被告依法应当承担连带赔偿责任。
原告所举证据1，2010年3月5日，被告章演升在注明处亲笔签字认可的鞭炮烟花购买证明，证明了2010年元月26日上午，原告章亮升在被告章演升家购买了2个（9*9）81响的联星牌烟花，这些烟花是湖南省浏阳市联星出口花炮厂生产的。第一被告在法庭调查时承认这些联星牌烟花是由第二被告的法定代表人的儿子发的货。
原告所举证据2，2010年5月21日莲花县工商行政管理局作出的莲工商处字（2010）08号行政处罚决定书，证明了被告章演升没有办理化学危险品经营经营许可证和营业执照，构成无证照违法经销烟花鞭炮的事实。莲花县工商行政管理局对被告章演升无证照违法经销烟花鞭炮的行为作出了处以5000元罚款的行政处罚，但这不影响原告对被告主张民事侵权损害赔偿。
原告所举证据3，原告章亮升在被告章演升处购买的烟花燃放后的照片、工商行政管理局检查人员所做的现场笔录及实物，证明了被告章演升违法经销的、由被告湖南省浏阳市联星出口花炮厂生产的烟花存在质量问题。该联星牌烟花的包装上标有2006、2007、2008三个年度的出厂日期，出厂时便有蒙骗消费者之嫌，这样的产品单从这一点看便可认定为有缺陷的产品。
以上三份证据及当事人的法庭陈述，充分证明原告的损害是由于使用或消费由被告湖南省浏阳市联星出口花炮厂生产的缺陷产品所致，至此原告已完成证明原告的损害是由于使用或消费由被告湖南省浏阳市联星出口花炮厂生产的缺陷产品所致的举证责任。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。今天，生产者被告湖南省浏阳市联星出口花炮厂应该在法庭上就缺陷不存在,或缺陷与损害之间不存在因果关系举证。如果生产者不能举证证明,则认定产品存在缺陷及缺陷与损害之间存在因果关系。
根据《产品质量法》第四十一条第二款的规定，“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在的。”除了上述三种情形以外，其他情形都不能作为生产者不承担赔偿责任的法定情形。从第（一）种情形来说，被告二刚才自称他们厂的联星牌烟花销往全国、甚至还冲出亚洲、走向世界，不存在未将产品投入流通的情形。从第（二）种情形来说，被告二未能提供任何有效证据证明产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在。被告二刚才只拿出一份质检报告的复印件，况且该复印件是该厂另外一产品的质检报告，与本案的事故烟花毫无联系。第（三）种情形根本不存在。 被告二举证不能，没有证据能够证明存在上述情形，也就是说被告二不能证明缺陷不存在或缺陷与损害之间不存在因果，则应该认定被告二湖南省浏阳市联星出口花炮厂生产的联星牌烟花产品存在缺陷，缺陷产品造成了原告损害的事实， 退一步说，假定被告二今天提供了符合行业标准的质检报告，也不能简单地直接认定其产品个个都没有缺陷。
《侵权责任法》没有对产品缺陷作出定义性的规定，实践中以《产品质量法》第46条为判断标准，该条规定,本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。具体如何运用这项标准判断产品是否存在缺陷, 要根据每一案件、每种产品的情况具体分析,作出结论。一般来说,产品存在缺陷,即产品存在“不合理危险”。按照标准化法的规定,对在全国范围内需要统一技术要求的产品,由国务院标准化行政主管部门制定国家标准。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一技术要求的产品,由国务院有关行政主管部门制定行业标准,并报国务院标准化行政主管部门备案。如果产品有上述保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准的,产品缺陷“是指不符合该标准”的规定,这是从方便对缺陷产品认定的角度出发作出的规定。需要指出的是,即便产品的各项性能指标都符合该产品的强制性标准,也不能笼统地据此判定该产品不存在缺陷。因为某一产品的强制性标准,可能并未覆盖该产品的全部安全性能指标(特别对某些新产品更是如此),在这种情况下,如果因该产品中的某项属于国家强制性标准、行业标准中未作规定的性能指标不符合保障人身、财产安全的要求,能造成他人损害的,仍可判定该产品存在缺陷。例如,某厂生产的农用地膜的有关性能指标都符合国家、行业关于农用地膜的强制性标准,但该地膜中含有一种国家和行业标准中都未作规定的对农作物生产不利的有害物质,结果导致使用该厂生产的地膜的农田减产,造成农民的财产损失,此时,对该种地膜仍应认为是存在缺陷的产品。
就本案而言，假定被告二生产的烟花有关性能指标都符合国家、行业关于烟花的强制性标准,但该烟花的包装上标有2006、2007、2008三个年度的出厂日期，在燃放时出现炸筒现象，这是常识性的缺陷，足以认定该烟花是存在缺陷的产品。 《民法通则》第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当承担民事责任。……”《侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”因此,产品责任的主体是生产者。除非法律规定其不承担责任或者减轻承担责任，生产者才能不承担责任或者减轻承担责任 但是由于产品销售的特殊性,产品销售范围广,如果每个消费者有问题后都必须与厂家协商解决,显然不便于消费者维权，于是《侵权责任法》第四十二条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。”“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担侵权责任。”第四十三条规定 ：“ 因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。”“产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。”“因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。”因此可见，无论是《民法通则》的规定还是《侵权责任法》的规定，产品的生产者和销售者对消费者都是应承担连带赔偿责任的。
本案发生在2010年7月1日《侵权责任法》施行前,根据有关司法解释在实体法方面仍要适用《民法通则》第一百二十二条，但《侵权责任法》的有关规定对本案的处理是有指导意义的。 被告湖南省浏阳市联星出口花炮厂生产的联星牌烟花产品存在缺陷，缺陷产品造成了原告损害的事实，被告章演升没有办理化学危险品经营经营许可证和营业执照，无证照违法经销烟花鞭炮具有过错，原告可以向烟花生产者被告湖南省浏阳市联星出口花炮厂索取赔偿，可以向烟花的销售者章演升索取赔偿，也可以把生产者和销售者同时列为被告人，请求法院判令二被告人连带赔偿原告的各项损失。
二、原告的各项诉讼请求合理合法，人民法院应予以支持。
1、原告主张的医疗费8826.24元，有证据4，萍乡市人民医院2010年2月28日门诊病历、疾病诊断证明书，2010年3月15日出院证明书、出院记录、住院费（结算）收据、计费清单（汇总）证明，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第19条的规定。 2、原告主张的伤残鉴定费和残疾赔偿金，有证据6，萍乡司法鉴定中心2010年6月21日做出的司法鉴定意见书、鉴定费发票证明，其计算方法符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第 25条的规定。
3、原告的其他主张如误工费、护理费、交通费都有证据支持，住院伙食费、营养费和精神损害抚慰金都提得比较实在，没有漫天要价。
4、原告主张的财产保全费有法院的票据，也有行政法规的规定。
综上所述，二被告的行为构成产品质量侵权，依法应当承担连带赔偿责任，原告的各项诉讼请求合法合理。建议合议庭支持原告的诉讼请求判令二被告连带承担赔偿责任。
以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。
江西天艺律师事务所律师 胡远宏 2010年9月8日