3.中国公民国外犯罪 中国刑法仍可管辖——刑法的属人管辖权

       被告人姚某于2000年1月到江西省萍乡市宝积寺出家,法号“容仁”,同年5月与宝积寺方丈怀善一起被国家宗教局派驻尼泊尔国中华寺,姚某作为怀善的侍者,负责怀善的起居生活兼翻译。2000年7月的一天,被告人姚某送怀善回国经泰国曼谷,下飞机时怀善的罗汉袋由姚某背着,姚某乘机从罗汉袋中拿出一部“三星"ANYCALL手机。在曼谷机场,怀善将尼泊尔中华寺方丈室的钥匙交给姚某,叫姚某回去后打扫卫生整理房间。8月18日,被告人姚某在打扫方丈室时,见有AOIⅠUASII怀表一只、FOSA手提电脑、panaSoniC摄像机、LuCkybAby影碟机各一台,便用两个包装袋提回自己房间。第二天,姚某携带手机、电脑、摄像机、影碟机、怀表乘飞机至加德满都,转道香港回到国内自己家中,后手机与王某调换,影碟机借给王某使用。赃物价值15968元。案发后,上述五件物品被公安机关追缴。

      对被告人姚某在我国领域外实施的盗窃行为能否适用我国《刑法》?

      本案涉及到刑法的属人管辖原则。属人管辖原则是以人为标准,凡是本国人犯罪,不论是在本国领域内还是在本国领域外,都适用本国法。属人管辖是以人的国籍作为一个联系因素来确定刑事管辖权。属人管辖中所谓人的国籍,通常情况下是指犯罪人的国籍、被告人的国籍。

       我国《刑法》第七条第一款规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。”第七第二款规定:“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。”以上是中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪的两种情况的规定,是把普通公民和国家工作人员、军人在中华人民共和国领域犯罪外加以分别处理。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯罪的,不论所犯何罪,也不论犯罪的轻重,都应适用本法。但是对其他中华人民共和国公民在中华人民共和国领城外犯罪的,虽然可以适用本法,但是所判刑罚比较轻的,按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究,也就是有个限度。这里应当注意,“可以不予追究”是一个相当有弹性的规定,可以不予追究,而不是一定不予追究。这个意思就是在某些特殊情况下,予以追究也是可以的。2005年5月11日,最高人民法院和最高人民检察院颁布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。这个司法解释的第3条就对中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博,开设赌场,以吸收中华人民共和国公民为主要客源,构成的赌博罪作了应予追究刑事责任的特别规定。因为我国刑法规定赌博罪是处3年以下有期徒刑,如果按照刑法第7条第1款规定本来是可以不予追究的而该司法解释中对于这种情况就规定可以追究,这是司法解释对刑法第7条第1款规定的一个例外。对于这个规定,需要加以注意。

       依照以上法律规定,对姚某的盗窃行为应当适用我国《刑法》:

     (1)姚某的盗窃行为的法定最高刑为10年有期徒刑。根据刑法第264条的规定,盗窃公私财物,“数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。”1997年11月4日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定:个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的为“数额巨大”,3万元至10万元以上的为“数额特别巨大”。本案被告人姚某的盗窃数额属于数额巨大,应当在“三年以上十年以下有期徒刑”的幅度内处刑,其法定最高刑显然不属于《刑法》第七条第一款规定的“最高刑为3年以下有期徒刑”的情况。

      (2)姚某具有国家工作人员身份。被告人是被作为国家机关的国家宗教局委派到尼泊尔国中华寺从事宗教交流活动的,姚某作为怀善的侍者,负责怀善的起居生活兼翻译。根据《刑法》第93条第2款的规定,属于“国家机关委派”从事公务的人员,视为国家工作人员。然而,根据刑法第7条第2款的规定,中华人民共和国国家工作人员在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,无论法定刑的轻重,均适用我国《刑法》。