58.律师代理提起民事诉讼的相关技能

        代理提起诉讼 对于绝大多数案件来说,虽然当事人完全可以不聘请律师和法律工作者而提起诉讼,但只要是律师和法律工作者接受委托后代理提起诉讼的,无论是在实体上还是程序上,也无论是民事诉状还是相关的其他法律文书,均应力争无懈可击,在民事诉状及证据目录等方面更是如此。这是一项未雨绸缪的工作,要保证工作质量,就必须掌握代理诉讼过程中各项工作的技巧和工作目的,并通过实践不断积累工作经验。 作为主张权利的突破口,起诉状在法律关系、程序、诉讼请求及其理由和依据上的定位要准确,要经得起推敲,否则一旦存在缺陷就比较被动。而在语言文字方面,诉讼文书应当用最精确、最简练的文字将诉讼请求、事实及理由等写清楚,不仅要让人容易看懂,还要避免构成对自己不利的承认。只有达到这些要求,才能充分保护当事人的合法权益、避免不必要的讼累。 但制作起诉法律文书还只是代理提起诉讼工作中的一部分,要制作出高质量的起诉法律文书,还要知道与起诉相关的诸多法律规定、掌握足够的证据。此外,还要知道起诉法律文书制作时对诉讼时效的审查;起诉法律文书制作完成后,如何申请财产保全、如何立案等程序,否则还不能称为完全了解如何代理提起诉讼,也就无法充分行使法律所赋予的权利去维护当事人的合法权益。

       (一)诉状的撰写与审查

         1、诉状基本格式

        民事起诉状,是公民、法人或者其他组织,因自己的民事权益受到侵害或者与他人发生民事争议时,为维护自己的合法权益而向人民法院提交的,请求依法裁判的诉讼法律文书。起诉是民事权利主体所享有的最重要的诉讼权利,而民事起诉状更是引起民事诉讼程序关键的法律文书,经人民法院审查并决定受理后,将直按启动民事诉讼程序。

        民事起诉状由首部、正文和尾部组成。

        首部包括 l)标题。为确保与其他诉讼方式(包括行政诉讼、刑事自诉)相区别,应当居中写明“民事起诉状”或“民事诉状”。 2)当事人基本情况。当事人是公民的,应当在首部写明其姓名、性别、年龄、民族、籍贯、工作单位和住址。如果因为当事人是未成年人、无民事行为能力人或限制民事行为能力人,从而不具备民事诉讼能力,应当在写明当事人本身的上述基本情况的同时,写明法定代理人的基本情况,并应注明其与当事人的关系。当事人是法人或者其他组织的,写明其全称、地址、法定代表人姓名、职务、电话、企业性质、工商登记核准号、经营范围和方式、开户银行及账号等项内容。如有第三人,依前述情况写明。

        正文包括诉讼请求、事实与理由、证据和证据来源及证人姓名和住址三部分内容。 l)诉讼请求。诉讼请求是民事案件的一方当事人通过人民法院向对方当事人所主张权利的外在表现形式,应当明确具体,合理合法,切忌含糊、笼统,更不能无视法律和事实提出无理或非法要求。例如,应表述为:“请求法院判令被告支付违约金人民币50万元。”而不能表述为:“请求法院判令被告支付违约金。”后者无具体金额,不符合“具体”的法定要求。 2)事实和理由。这是民事起诉状的核心部分,是请求人民法院裁决当事人之间权益纠纷和争议的重要依据。着重写明双方当事人,即原、被告人之间民事法律关系存在的事实以及权益发生争议的基本情况,并就双方发生争议的权益性质、危害后果以及被告应当承担的民事责任加以阐述和论证,主旨在于说明原告人所提出的诉讼请求的真实性、合理性和合法性。通常地,采取与诉争相关的事实按历史顺序进行叙述,对与诉讼请求相关的法律关系也可以适当展开分析,并引用适当的法律依据。例如:“根据《合同法》第114条规定,恳请贵院支持原告的诉讼请求。” 3)证据和证据来源、证人姓名和住址。这一部分必须依照一定的顺序逐项列举所提交的书证、物证和其他能够证明事实真相的材料,并说明书证、物证和其他能够证明事实真相的材料的来源以及可靠程度。特别对于原始证据、直接证据和经公证机关公证过的证据,必须写明正确的来源。一般证人情况的说明放在其他证据后面,写清证人的姓名和住址。 尾部包括结尾和附项。结尾主要写明致送受诉法院名称、原告的签名或者盖章、年月日等。附项应当写明民事起诉状的副本数、附送证据的名称及件数。

        示例:民事诉状

       原告人:严某,男,31岁,汉族,萍乡市安源区人口与计划生育委员会干部,住址江西省萍乡市安源区后埠街虎形巷某号3栋1单元301室,公民身份号码:360302**********。电话:139*********。

      被告人:刘某,女,30岁,汉族,萍乡市安源区白源街街道办事处干部,住址江西省萍乡市安源区后埠街虎形巷某号3栋1单元301室,公民身份号码:360302**********。电话:138**********。

       请求事项: 请求人民法院判决原告与被告离婚,并依法判决子女的抚养和财产分割。

       事实和理由: 原告与被告于2006年6月14日登记结婚。由于婚前互相了解不够,婚后不久,两个人就不合,经常闹矛盾。被告没有家庭概念,不把原告当回事,如有一次原告早早下班打电话给被告说一起回家吃饭,被告的回答是我又没有要你养,我自己挣钱,你凭什么管我,真是好心没好报。可能是原告太过于惯她了,后来的生活越来越糟糕,结婚5年多了原告没有感觉到老婆的关心,虽原告处处为被告着想,以为可以感化她会有改变,但是后来才知道不能。如2008年有一次原告在外面出差一个月回家,感到自己没在家没有尽到丈夫的责任,于是原告做好饭,又将堵了的热水器洗了一下,当时自己一身很脏了,在洗澡的时候就在煤气灶上烧了开水,等原告洗完澡出来,水已经快烧干了(她知道是在烧水),原告到客厅问她(她在看电视)为什么水烧开了不上热水瓶,她回答一句“水又不是我烧的”,真让原告寒心,她这样的是老婆吗,真想不到是这样。闹矛盾的时候原告的家人和被告的亲戚多次做被告的工作,但是没有什么变化。原告和被告分居的时候各自都感到很轻松、没有挂念,夫妻感情已经破裂,原告多次提出离婚被告并不反对,说离婚可以但要法院判决,法院判决怎样就怎样。 2008年5月原告和被告生一女儿,如果被告要求抚养,原告愿意在女儿年满18周岁前每月支付500元生活费;如果被告不愿意抚养也可以由原告抚养,但被告也应在女儿年满18周岁前每月支付500元生活费。 婚前原告于2006年4月12日以155432元的价格购买了弋阳红胜房地产开发有限公司萍乡分公司出卖的坐落安源区安源镇萍安中大道158号罗马风情4号楼701室住宅一套。2006年5月21日支付了首付款47432元。2006年9月15日支付15000元。2006年9月19日原告为该房产办理了93000元的住房公积金贷款,借款期限从2006年10月19日起至2021年10月19日止;从2006年10月19日算至2011年10月19日共计支出还贷款42432.85元。该房产依法应属原告婚前财产,但婚后支付的15000元和已还贷的42432.85元,原告愿意给予被告适当补偿。 鉴于夫妻感情确已破裂,原告不想再维持这桩名存实亡的婚姻了。

        今原告依法起诉,请求人民法院判决原告与被告离婚,并依法判决子女的抚养和财产分割。

        此致 萍乡市安源区人民法院            具状人: 严某                  年       月       日

         附:1.本状副本1份; 2.原告、被告身份证及结婚证复印件

        2、注意事项

      (l)如何选择适格的被告

       被告的适格问题实质上是属于民事诉讼当事人确定原则问题的一个组成部分,在此无意就各种理论学说作出评价和分析,而仅是从律师执业的角度,讨论在民事诉讼活动中如何确定一个适格的被告,从而确保当事人的合法权益能够通过民事诉讼的方式得到最大限度维护。 l)被告适格的程序方面要求 如上文所说,民事起诉状的“当事人情况”部分中要求列明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、工作单位和住址。当事人是法人或其他组织时,需要列明全称、地址、法定代表人姓名、职务、电话、企业性质、工商登记核准号、经营范围和方式、开户银行及账号等诸多细节。从诉讼实践的角度来说,这种要求主要是对原告一方是必要的,而对于被告则很难完成如此面面俱到的细致要求。这是因为一般情况下作为原告以及原告律师很难了解到被告如此多的细节;其次,《民事诉讼法》第108条中对于被告的要求是“明确”。从人民法院现有通常掌握的尺度来看,这里所指的“明确”主要是指姓名或名称的一致性,即被告的姓名与其在公安部门户籍登记的姓名一致;而被告是法人或其他组织的情况下,其全称必须与工商行政管理部门或其他登记管理机构登记的名称完全一致。如果名称不一致,将使得民事起诉状|中记录的被告与原告所主张的具体权利所指向的义务人不一致,因此原告不得不撤诉并另行起诉,或被人民法院以裁定方式驳回原告的诉讼请求。 在20世纪90年代,各地法院对于是否应当将“原告必须提供明确具体的被告地址,并确保人民法院能够将相关的司法文书送达”作为被告明确的要求存在理解上的不一致。例如北京市高级人民法院在1999年12月颁布实施的《审理经济纠纷案件若干问题的解答修订稿(之一)》第五项“被告下落不明的如何处理?”就明确规定“被告的法人营业执照虽未吊销,但法院按原告提供的被告主要营业地、主要办事机构所在地以及其办理法人登记时的注册所在地均查无下落的,应告诉原告继续提供被告的地址,按原告提供的地址,仍查无下落的,依据民事诉讼法第108条的规定,视为被告不明确,裁定驳回起诉;但被告是公民的,应公告送达,按缺席判决处理。”这就意味着“公告送达”方式将不适用于法人或其他组织,这在某种程度上无异加大了原告的诉讼义务,甚至导致原告根本无法主张实体权利。为了统一认识,最高人民法院在2004年11月颁布实施的法释(2004)17号司法解释《关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》明确规定人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼,而是应当依法向被告公告送达诉讼文书。更为重要的,针对有关行政主管部门不接受除司法机关以外查询请求,导致律师无法取证的具体问题,该司法解释明确“因有关部门不准许当事人自行查询其他当事人的住址信息,原告向人民法院申请查询的,人民法院应当依原告的申请予以查询。” 2)被告适格的实体方面要求 从民事诉讼程序的角度,被告是否在实体权利义务上适格并不是诉讼立案应当审查的问题,而所谓实体性要求,即民事起诉状中所列明的被告应当是原告主张权利所对应的义务人,被告有义务向原告履行义务、承担责任等。而选择一个正确被告的前提就是明确诉讼案件所依据的法律关系。 担任原告代理人的律师在为当事人设计诉讼方案、撰写诉讼文书时,应当首先根据委托人所提供的案件材料综合分析,并理顺其中存在的民事法律关系,不仅是外在的或者是明示的法律关系,也包括内在的或实际存在的法律关系,并根据一定的原则来确定适格的被告。 ①依据法律的规定来确定适格被告。这是一种最普遍的情形,准确地认识案件中所蕴涵的民事法律关系,其对应的义务人或责任人也就随之确定了。②依据现有的证据材料来确定适格的被告。一个案件事实中可能蕴涵着不同的法律关系,而不同的法律关系对于相应的法律事实要求均不一样,对于无法通过证据材料加以证实的法律关系显然不能作为诉讼的依据。如何从有利于委托人的角度出发确定适格的被告,唯一的依据就是现有的证据材料以及证据材料所能证实的法律关系。

       (2)如何确定合理的诉讼请求

       正如前面所提到的,诉讼请求是原告所主张权利的具体表现形式,如果作告的律师,如何将原告所要求的权利具体化、合理化是撰写民事起诉状的重要内容,也是为今后的诉讼过程的顺顺利利进行,乃至于为最终的胜诉打下的重要基础。从现有的实践经验出发,确定合理诉讼请求需要考虑的因素包括: l)当事人的要求。由于诉讼本身就是当事人维护自身权利的司法救济途径,因此当事人的要求应当是在明确诉讼请求过程中首先要考虑的因素,作为专业人士的律师的一项重要工作就是尽最大努力协助当事人将其要求以规范的法律语言加以描述,因为诉状的要求体现的是当事人的意思表示。 2)法律的限制。当然,仅仅有当事人的要求显然不能成为律师保证诉讼请求合理性的唯一条件,因为当事人受法律意识和水平,以及一些客观因素的影响,其要求并不一定是明确的、具体的,甚至还有可能与法律法规等存在冲突和不一致。律师在帮助当事人确定具体的诉讼请求时,就应当时刻注意当事人提出的权利救济方式是否符合法律法规等强制性规范,尤其是不能超出法律限制的范围,从现有司法实践来看,这样的法律限制主要包括: 第一,责任方式的限制。《民法典》第134条中明确列举了停止侵害,排除妨碍,消除危险,返还财产,恢复原状,修理、重作、更换,赔偿损失,支付违约金,消除影响,恢复名誉,赔礼道歉等十种民事责任形式。而针对具体的案件,往往只会使用到其中的若干种责任形式,律师在帮助当事人确定具体的诉讼请求时,就应当结合案件的实际情况选择合适的责任形式。 在此需要着重指出的是,在绝大多数的经济案件和民事案件中,诉讼请求中往往包括利息或罚息,除了有明确约定的利息/罚息计算方式外,司法实践中经常引用的主要是银行的存/贷款利率,还有就是比照人民银行对于逾期贷款罚息的规定计算。这三种方式在具体案件中的选择采用没有特别明确的规定,更多是依靠法官对于案件本身的自由裁量,而从司法实践来看,法官裁量的依据主要集中在最终计算所得利息数额以及案件类型上,即如果案件标的偏大且当事人之间约定不明,法官往往倾向于采用存款利率的计算方式,以确保利息计算所得数额不至于过大,平衡当事人的负担;在借贷案件中,使用贷款利率的可能性较大,也会采取人民银行对于逾期贷款罚息的规定计算,反之则适用存款利率的可能性自比较大。 律师需要注意的第二种情况是,如果计息过程中出现利率变化的情形,该如何计算诉讼请求中的利息部分以及能否计算复利的问题。从目前通行的做法来看,一般要求将利息的计算精确到日(即将年利率除以360天,计算出日利率),如果出现利率变化或主债务数额发生变化,则分段计算,而且要求支付复利的诉讼请求是无法得到支持的。为了能够清晰表达,以便法官在审判中明确当事人的计算方式,如果出现分段计算的情形,作为代理人的律师最好能够制作利息的明细表,把计算方式、适用利率、计息时间等一一列明。 由于利息/罚息计算是个连续的过程,需要截止到债务人实际支付款项为止,数额是不确定的,而法院从计算诉讼费用的角度,常常要求当事人能够明确诉讼请求的具体数额,因此在当事人确定诉讼请求时,先明确要求对方支付利息至清偿债务之日止,同时列明截止到起诉日时暂定数额。 第二,范围的限制。目前在法律法规及司法解释中,对于提出赔偿损失支、付违约金这类诉讼请求时,可以得到支持的范围是有比较明确的规定。例如经济损失以实际发生的直接损失为限,间接损失往往无法得到支持;违约金原则上可以适用当事人双方的约定,但需要结合当事人的实际损失综合考虑,予以增加或减少;个人借贷利息不得高于银行同期利率4倍等。律师在为当事人确定诉讼请求数额时,应当充分考虑这些因素,及时提示客户。 3)诉讼目的及策略。在实践中,当事人提起诉讼往往是基于各种各样的目的,既有可能是为了获得足额的经济补偿,也有可能出于确认权利、中断诉讼时效等,而不同的目的也就可能决定了诉讼请求的不同,包括要求的数额、承担责任的方式等,因此律师在确定诉讼请求时,不仅仅需要考虑法律规定的因素,还需要了解当事人希图通过诉讼所要达到的目的,从而选择合适的策略。 4)现有的证据材料。证据材料在确定诉讼请求的过程中也是至关重要的因素,当事人所拥有的证据材料直接决定了律师采用何种方式和策略来维护当事人的合法权益,而不同的方式和策略也就决定了诉讼请求的不同。例如在处理合同纠纷案件的实践中,经常会遇到合同违约和侵权相竞合的情况,选择违约之诉还是侵权之诉,一个重要的条件就是考虑举证的难度问题。一般来说,侵权之诉中对于证据要求能够证实满足侵权诸多要件,而违约之诉仅需要证明合同约定义务未履行或者履行不符合合同要求即可,两者的举证难度对比,选择违约之诉显然更有胜诉把握;但若证据充分,选择侵权之诉可能获得的赔偿金额更高。 5)诉讼成本。最后需要考虑的因素就是当事人通过诉讼进行权利救济的时候不得不付出的诉讼成本,这里所指的成本主要是诉讼费用方面。依据人民法院的诉讼收费办法,不同的权利要求可能需要承担不同的诉讼费用,因此即便当事人的愿望符合法律规定,而且也有充足的证据加以证明,但是当事人无法承担诉讼成本,作为当事人的律师就有必要适时的调整相应的诉讼请求,或根据案情实际情况,采取分步策略完成诉讼,或为当事人申请诉讼费用的减免。

         (二)证据清单及说明

        1、列举证据的基本要求 民事诉讼过程中,列举证据是一项能够充分体现律师专业水准的工作,因为作为法官本身对于案件客观事实一无所知,其所获得的对于案件的全部认识,均来源于案件双方当事人所提供的证据反映出未的法律事实,因此在向法院提交证据材料时,必须充分考虑到这一点,尤其是在一些案件事实众多,法律关系复杂的民事案件中,必须采取一种有效而合理的方式组织证据材料。 综合目前的民事诉讼实践工作,证据材料的列举基本依据如下顺序: (l)主体资格方面的证据 这部分证据主要在于证明原被告双方的民事诉讼能力,包括自然人的民事诉讼能力、法人组织存续的证明、法人组织从事相关法律事务的资质、法人组织的民事责任能力等。 (2)诉讼时效方面的证据 这部分证据主要包括诉讼时效有效存续的证明,诉讼时效中断、中止的证明。 (3)案件事实部分的证据 对于这部分证据的列举主要是根据案件事实的特性以及证明法律事实的需要,一般原则上可以依据时间顺序进行排列,但是对于证明同一事项的证据应单独编列组别。 目前常见的民事案件证据的列举主要包括: l)婚姻纠纷案件 ①婚姻关系存续的证明,包括结婚证或婚姻登记机关的证明;再婚的,还需提供原离婚调解书、判决书或有关部门的证明; ②婚姻关系当事人的状况,包括当事人下落不明时间、情况的证明;一方或双方为现役军人的,提供所在部队团以上政治机关出具的证明;一方智力有缺陷、患有性病、精神病的病情诊断等证据;一方因犯罪被判刑劳改的,关于原判法院、刑期和劳改地点的证明; ③婚后感情的事实依据; ④一方有过错的相关证据; ⑤子女方面的证据,包括婚生子女、养子女、继子女就状况,包括姓名、性别、年龄等证明;请求抚养子女的有利条件或其他条件的证明;请求给付抚养费数额的依据(双方工资或劳动收人等); ⑥财产方面的证据,包括财产名称、数量、价值的证明;财产归属性质的证明;婚姻关系存续期间债权、债务情况及性质的证明;住房情况的证明; ⑦其他证据。 2)继承遗产纠纷案件 ①被继承人死亡的证据,包括公安机关、医院关于被继承人死亡的证明;被继的死亡日期的户籍资料或宣告死亡的判决书; ②被继承人的财产方面证据,包括被继承人主要遗产所在地的证明及遗产种类数量及折价清单;被继承人生前债权、债务情况的证明; ③被继承人遗嘱证据,包括书面遗嘱的原件,公证遗嘱的公证书,代书、录音或紧急情况下口头遗嘱及所附的两份以上证人材料; ④亲属关系证明,包括养子女、非婚生子女、形成抚育关系的继子女应提供收养、出生证明、形成抚育关系的证明材料; ⑤继承人放弃继承权的亲笔书写的弃权书及有关证据; ⑥丧偶儿媳、女婿继承公婆、岳父母遗产的,关于尽了主要赡养义务的证明; ⑦关于继承人以外的依靠被继承人抚养的缺乏劳动能力又无生活来源的人或者继承人以外的对被继承人抚养较多的人要求分得被继承人遗产的有关证明; ⑧医院关于继承人已怀孕的证明; ⑨其他证据。 3)借款纠纷案件 ①借款合同关系存续的证据,包括借款协议、借据以及能够证明口头借款协议存在的证明; ②担保关系方面的证据,包括保证人的担保意思表示证明;抵押登记证明;质押物移转的证明; ③借贷双方交付、收到钱款的凭证; ④债务人应当支付利息的证明。无利息约定,债权人要求债务人偿付逾期利息或者不定期无息借款经催告不还,债权人要求偿付催告后利息的,关于到期不还或经催告不还的证据; ⑤付款付息凭证、利息计算明细及依据; ⑥其他证据。 4)人身损害赔偿纠纷案件 ①纠纷发生的时间、地点、起因的证据;其他部门例如公安交通管理部门处理纠纷的相关证据。 ②被告实施侵害行为的证据; ③人身受到侵害及伤害后果的证据,包括病情诊断、法医鉴定、有关照片等; ④医疗费、误工费、护理费及交通费的证据,包括医疗费单据、误工天数和误工收入的证据、医疗部门准许专人护理的证明和护理费凭证、车船票等; ⑤丧葬费或生活费的证据,包括亲属关系的证明,受害者生前抚养、扶养、赡养情况的证明,丧葬费凭证; ⑥被告无过错或受害人对发生损害亦有过错的证明; ⑦其他证据。 5)财产损害赔偿纠纷案件 ①纠纷发生的时间、地点、起因的证据; ②被告实施侵害行为的证据; ③财产受损害情况的证明,包括财产名称、数量和发货票、受损害现场和实物的照片、有关部门的鉴定等; ④财物修复所需费用的证明; ⑤被告无过错或者受害人对发生损害亦有过错的证明; ⑥其他证据。 6)因产品质量不合格引起的赔偿纠纷案件 ①产品原物、遗留物或照片; ②产品制造者、销售者的证明,包括产品的票据、信用卡、保修证; . ③有关部门质量鉴定证明; ④人身、财产受到侵害及损害后果的证明; ⑤运输者、仓储者对他人财产、人身损失负有责任的证明; ⑥其他证据。, 7)买卖合同纠纷 ①合同成立及生效的证明,包括签署的合同书、信件、数据电文(包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件)及口头合同的证明; ②变更、补充原合问、协议的有关变更、补充材料的证据; ③发货及运输证明; ④交货及验收记录; ⑤付款凭证、收款收据(条)或有关证明巳付货款、尚欠货款的材料; ⑥产品合格证、质量保证书或当事人双方商定的技术资料; ⑦国家、专业、企业或当事人双方商定的技术标准; ⑧记载封存样品日期、方式等事项的书面材料及样品; ⑨质量检验鉴定资料; ⑩逾期交货、逾期提货、中途退货、包装合格(或不合格)的有关材料。 8)建设工程合同纠纷 ①合同成立、生效及变更证明,包括合同及有关修改合同的设计变更文件、洽商记录、会议纪要及资料、图表; ②提供建筑许可证、资质证书等证明其具有合法主体资格的有关证据; ③工程预算、决算书; ④拨付、收取工程款凭证; ⑤施工图纸; ⑥施工记录; ⑦发包方供应材料和设备的证明; ⑧承包方采购材料和设备的证明; ⑨工程竣工验收手续; ⑩有关部门的鉴定结论; 其他证 9)票据权益纠纷 ①汇票、本票、支票等票据; ②关于无条件支付的委托、一定的票据金额、付款人名称、付款日期、付款地点、收款人名称、出票地点、出票人签章的证明; ③票据因被盗、遗失、被他人使用的有关材料; ④有关开户银行、证券交易所的地点以及有关交易规则等; ⑤拒绝证书; . ⑥其他证据。 此外还有:因违约/侵权而遭受经济损失的证据、诉讼请求中确定的利息、罚息、赔偿金、违约金等方面计算的证据等等。 2、如何制作证据目录 在依照上述原则就民事案件的证据进行分类列举之后,应当将分类列举的标准及内在的证据链通过证据目录的方式附加在证据之前,以便法官通过证据目录,就可以清楚了解基本法律事实,同时也便于律师在诉讼过程中理清思路,准确地表 达自身的观点,更有利于诉讼的进行。从诉讼实践来看,完善的证据目录除准确的表述证据的名称并编写页码以外,还应当包括证据内容的简要描述以及该证据的证明内容。

       (三)诉讼时效

         诉讼时效是指权利人请求人民法院依强制程序保护其合法权益而提起诉讼的法定有效期限。法律对诉讼时效的开始、中止、中断和延长的条件均有明确规定, 此处仅列举民事诉讼实践中有关诉讼时效常见的问题。 1、诉讼时效的种类 (1)一般诉讼时效:我国《民法典》规定一般民事纠纷的诉讼时效为2年。 (2)短期诉讼时效:我国《民法典》规定:身体受到伤害要求赔偿的;出售质量不合格的产品未声明的;延付或拒付租金的;寄存财物被丢失或损毁的,诉讼时效期限为l年。 (3)特殊诉讼时效:是指《民法典》以外法律法规特别规定的时效。例如环境污染案件时效为3年,技术进出口案件时效为4年等。 (4)最长时效:我国《民法典》规定:最长时效为20年,从权利被侵害之日起计算,适用于一切民事纠纷。 2、如何处理常见的诉讼时效问题 (1)因起诉发生诉讼时效中断的起算时间 诉讼是导致诉讼时效中断的重要形式,一般认为诉讼时效中断的效力,应当自权利人提起诉讼时即发生,而不是送达给相对人之时,并自法院下达生效法律文书(例如判决书、裁定书、调解书等)之日起重新计算诉讼时效。 (2)撤诉是否产生诉讼时效中断效果 如由于当事人未顶交受理费,法院按撤诉处理,诉讼时效不中断。但起诉后被法院裁定不予受理或驳回起诉的情形,因非当事人之意志,与当事人以自己的意志决定撤诉不同,如果起诉状已送达给相对人的,可视为向相对人主张权利,引起诉讼时效的中断。 (3)合同未约定履行期限时诉讼时效的起算 合同未约定履行期限的情形,债权人第一次向债务人主张权利时,即为合同履行期限届满时,债务人从此时具有履行债务的义务。如据不履行,则构成对债权人权利的侵害,且该侵害为债权人所应知,诉讼时效当然应从此时起算。当然,如果债权人给债务人必要的宽限期的,诉讼时效从宽限期届满时起算。 (4)关于分期履行的合同诉讼时效的起算 根据《民法典》关于诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵害时起计算的规定,应按每笔相对独立的债权履行期限届满时分别起算。 (5)合同解除情况下诉讼时效的起算 在合同解除需返还原物的情况下,因该物权返还请求权自合同解除生效之时产生,其诉讼时效期间的起算点应为合同解除生效之时。因解除合同,产生损害赔偿请求权的,在协议解除的情况下,当事人有损害赔偿的约定时,依其约定。当事人未采取补救措施致使损失扩大等情况下,其起算点为损害赔偿责任成立的次日。 (6)公告催债、口头催债、信函催债、单方面行动等方式的诉讼时效中断效果是否产生时效中断 在债务人分散且众多的情况下,权利人可以公告的形式向义务人主张权利。有关司法解释有条件的确认了以公告形式主张权利具有引起诉讼时效中断的效力,在以口头形式催告的情况下,只要有证据予以证明,同样应当认定其效力;在书面催告的情况下,义务人的传达室、收发人员签收,或其工作人员签收即可发生效力,而无需法定代表人签收或加盖法人公章;在以挂号信或特快专递形式邮寄催告函的情况下,如果有证据证明义务人收到了邮件,可以推定该邮件系主张权利的函件。 

       (四)申请诉前保全或诉讼保全

         1、申请条件 (1)诉讼保全是指在诉讼过程中,为了保证人民法院的判决能顺利实施,人民法院根据当事人的申请,或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的制度。其目的是避免出现因各种原因可能使人民法院将来做出的判决难以或不能实现的情况。而申请诉讼财产保全应当具备以下条件: l)案件必须有给付内容。因为诉讼保全的对象是双方争执的标的物,或者与争议有关的财物。采取诉讼保全措施的目的,是为了保证案件在判决后能得到切实执行。而民事执行必须是给付之诉,即必须有给付内容,单纯的确认之诉、变更之诉,因不具有给付内容,不适用诉讼保全。 2)必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行,使权利人的合法权益受到难以弥补的损失。 3)必须在诉讼过程中提出申请。法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼财产保全措施。 4)申请人提供担保,法院未责令提供担保的不在此限。但从现有司法实践来看,法院基本上不会在当事人未提供担保时情况下即采取保全措施。 (2)诉前保全是指在诉讼发生前,人民法院根据利害关系人的申请,对被申请人的有关财产采取的强制措施。诉前保全的实质条件是在利害关系人与他人之间存在争议的法律关系所涉及的财产处于紧急的状态下,不立即采取财产保保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险。而申请诉前保全应当具备以下条件: l)必须是情况紧急,不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害。情况紧急通常被学理上理解为,被申请人正在发生的企图转移财产行为;如低价转让、赠与、隐匿、毁损、挥霍等,作为申请人应写明相关的依据和证据。 2)必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请,法院不依职权主动采取财产保全措施。 3)申请人必须提供袒保。 (3)诉前保全发生在起诉之前,即起诉状尚未递交或递交起诉状而法院正在审查立案的过程中实施的救济程序,即人民法院接受申请裁定保全的,申请人在15日以内不起诉的即解除裁定保全。

        (五)申请法院立案(略)