• 在胡铨文化研究会萍乡分会第十三届新春茶话会 暨第四届会长班子换届大会上的讲话

                                           在胡铨文化研究会萍乡分会第十三届新春茶话会暨第四届会长班子换届大会上的讲话                                                                                            胡远宏                                                                                       2024年3月3日                                                             各位长辈,各位宗亲,各位贵宾:         刚才,胡铨文化研究会萍乡分会第十三届新春茶话会暨第四届会长班子换届大会已经完成主要议程,很快就要圆满结束了。会议总结了五年来市会的工作,选举了第四届会长班子,多位宗亲在会上热情洋溢地作了发言,莲花县支会在会上还向市会班子赠献了《莲花胡氏分谱》。        下面我以老顾问的身份讲两个问题。         一、 对第三届市会班子五年来工作情况的几点体会       (一)活动丰富年年有。如:        2019年农历正月十九日,第十届新春茶话会暨第三届市会换届选举大会召开。        2019年3月15日在南昌举行仪式,聘请了胡立俭等四位特别顾问,并与南昌的宗亲进行了交流。        2019年8月9日召开了萍乡华林后裔985高考录取学子表彰座谈会。表彰了录取在清华大学的胡涛涛、录取在北京大学的胡金龙、录取在我读法学硕士研究生时的母校武汉大学的胡蓉等6位胡氏学子。        2020年农历十二月二十五日至二十六日,走访了莲花县支系词会共12站。        2021年4月15日应邀参加了共青城祭扫胡耀邦陵园的活动。         2022年农历正月初五日,在疫情防控形势严峻的情况下,坚持召开了第十一届新春团拜会及市会第三届第四次会议。         2023年农历正月三十日召开了第十二届新春团拜会暨纪念胡铨诞辰920周年座谈会。会上还发布了《关于学习胡广品德,传承胡传爱国家风的倡议书》。 2023年年末的海南宗亲见面会。      (二)工作积极有成效。如:         1. 每一项活动都有策划、有预备、有督促、有落实、有总结。         2. 重大活动不仅有文字资料,而且有音像资料可在电脑硬盘、U盘、互联网上长期留存。         3. 每一项活动都取得了很好的社会效益,社会反响良好,兄弟氏族都很羡慕。       (三)团结宗亲受拥戴。表现为:        以胡松青为会长的市会班子,大家都支持、拥护。虽然2019年换届的时候,松青搞了点暗动作想卸掉会长。但关键时刻,我和明东兄弟搞了个明动作,而宗亲们都支持我们的动作,松青只得顺从民意,续任第三届会长。本次换届,松青又搞了个暗动作,而在座的宗亲又搞了明动作,大家一致的意思是,松青老九不能走,会长还得继续任。刚才主持人已宣布,通过统票、计票,胡松青又一次顺利当选。这是会员的选择,这是历史的选择。前十五年的历史已经证明,今后5年的历史必将进一步证明大家的选择是正确的。因为我们的松青会长具有办事认真、任劳任怨、团结宗亲、与人为善、廉洁奉公、不谋私利、严谨细致、作风踏实等优良品质。(热烈的掌声)此处果然有掌声。         二、继承和发扬胡氏优良传统,书写新时代胡氏后裔新篇章        在中国历史上,我们胡氏一族为中华民族的繁衍和兴旺是有较大的贡献的。       从三千多年前被周武王封为陈侯的胡公滿,到春秋时期的名士胡衍; 从秦汉作《博学篇》的太史令胡母敬、著《春秋公羊传》的经学家胡母生,到唐宋的詩人胡曾、教育家胡安定、经学家胡安國,还有我会的研究对象——南宋政治家、文学家、名臣、庐陵“五忠一节“之一的胡铨(他是第一个喊出要斩杀秦桧的书生); 从元、明、清的史学家胡三省、文学家胡应麟、地理学家胡渭、军事家胡林翼、红顶商人胡雪岩,到近現代的政治家胡汉民,著名学者胡适、国民政府海陆大元帅胡万洲,病理学家胡正详,小说家胡也頻…… 胡氏一族人才辈出,为中华民族的繁衍和兴旺作出了较大的贡献。        中华人民共和国建国以来,更是胡氏人才脱颖而出,展示才华,“会当凌绝顶,一览众山小”的鼎盛时期。中共中央前主席、总书记胡耀邦,前全国政协副主席胡启立,前社科院院长、著名马克思主义理论家、百科全书式学者胡乔木,中共中央前政治局委员、国务院前副总理、现全国政协副主席、党组副书记胡春华,都是当代著名人物,诚然,胡氏一族中最著名的人物当然要数前中共中央总书记、中华人民共和国主席、中央军委主席——胡锦涛。胡锦涛执掌国家政权期间,经济发展,政治和谐,外交顺利,百姓安居乐业,四海清明,深孚众望。作为一代中国领导人,柔中有刚,带领全国人民战胜一个又一个的艰难险阻,是国家的骄傲,是胡氏的骄傲。       胡,古月也。古人不见今时月,今月曾经照古人。古月新辉映大地,千秋万代放光明。作为胡氏后裔,,在新的时代,定当继承和发扬胡氏优良传统,继往开来、自强不息,让古月不断增添新的光辉,让胡氏不断兴旺发达。新时代胡氏后裔若要不辱先祖、无愧前辈,成为对国家、对民族、对人民有用之才,我认为至少应该具备如下素养:       一要有爱国热情,位卑不忘忧国。胡铨文化之所以具有研究的价值,首先是因为胡铨是爱国志士。1138年,秦桧主和。胡铨上疏力斥和议,乞斩秦桧、孙近、王伦三人,声振中外。胡铨退休后,仍牢记家仇国恨,奋写大量正能量的作品,励记家风家规,告诫后人勤勉至上,爱国治家。爱国不一定要硝烟弥漫、激烈悲壮、事迹宏大;微风细雨、小草细叶式的爱国也是一种伟大,一种崇高,一种可敬。推动社会进步、促进国富民强的壮举,当然值得赞颂、永久纪念;但是,一个普通人只要心系祖国、踏实做事,尽管没有什么惊天伟业,也能在平凡的岗位上书写精彩亮丽的人生。        二要有法治理念,大胆行使权利。作为中华人民共和国公民,应养成依法办事的良好习惯。法律规定的义务性规范,应不遗余力去履行;法律规定的禁止性规范,决不越雷池一步;法律规定的授权性规范,可以大胆地行使权利。因为在法治社会中,作为一个普通公民,不仅有权做法律规定可以做的一切事情,而且有权做法律没有禁止的任何事情。当公民自身的合法权益受到他人特别是公权力的侵害的时候,别忘记拿起法律武器维护自身的合法权益。        三要有开放胸怀,拥抱整个世界。萍乡胡氏要团结,但光有萍乡胡氏的团结是不够的,萍乡胡氏要向萍乡一百九十多万同胞开放,要向全省四千五百多万同胞开放,要向全国十四亿同胞开放,要向全世界八十亿人民开放,团结拥抱整个世界,为了同一个地球、同一个梦想。        四要有苦学精神,磨炼成才内功。不要羡慕那些没有什么文化的人似乎现在却发了大财,要知道这些发了财的人往往对没发财的文化人佩服得五体投地。古人云:“君子不患位之不尊,而患德之不崇;不耻禄之不夥,而耻智之不博。”以德崇为荣,以智博为荣,今天仍然是我们应该发扬的民族传统美德。        五要有创新意识,追求新的境界。创新其实也并不神秘,创新同样可以从小事做起,从身边事做起,别人没有的我有,别人有的我优,可以说就是一定境界上的创新。创新过程中在无数量的积累以后必然产生质的飞跃,坚持不懈的努力,就有希望到达光辉的顶点。        在人生的道路上,在一个团体成长壮大的过程中,只要我们常怀“昨夜西风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路”的向往,不惜“衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴”的付出,终究有一天,我们将有可能达到“众里寻她千百度,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处”的境界。         最后,祝愿我们在市会第四届班子和松青会长的领导下,宗亲更加团结,活动更加丰富,社会影响力更加增强,祝愿全体宗亲在龙年及以后的日子里,身体健康,家庭和睦,事业兴旺,万事顺意!

    223
  • 58.律师代理提起民事诉讼的相关技能

            代理提起诉讼 对于绝大多数案件来说,虽然当事人完全可以不聘请律师和法律工作者而提起诉讼,但只要是律师和法律工作者接受委托后代理提起诉讼的,无论是在实体上还是程序上,也无论是民事诉状还是相关的其他法律文书,均应力争无懈可击,在民事诉状及证据目录等方面更是如此。这是一项未雨绸缪的工作,要保证工作质量,就必须掌握代理诉讼过程中各项工作的技巧和工作目的,并通过实践不断积累工作经验。 作为主张权利的突破口,起诉状在法律关系、程序、诉讼请求及其理由和依据上的定位要准确,要经得起推敲,否则一旦存在缺陷就比较被动。而在语言文字方面,诉讼文书应当用最精确、最简练的文字将诉讼请求、事实及理由等写清楚,不仅要让人容易看懂,还要避免构成对自己不利的承认。只有达到这些要求,才能充分保护当事人的合法权益、避免不必要的讼累。 但制作起诉法律文书还只是代理提起诉讼工作中的一部分,要制作出高质量的起诉法律文书,还要知道与起诉相关的诸多法律规定、掌握足够的证据。此外,还要知道起诉法律文书制作时对诉讼时效的审查;起诉法律文书制作完成后,如何申请财产保全、如何立案等程序,否则还不能称为完全了解如何代理提起诉讼,也就无法充分行使法律所赋予的权利去维护当事人的合法权益。        (一)诉状的撰写与审查          1、诉状基本格式         民事起诉状,是公民、法人或者其他组织,因自己的民事权益受到侵害或者与他人发生民事争议时,为维护自己的合法权益而向人民法院提交的,请求依法裁判的诉讼法律文书。起诉是民事权利主体所享有的最重要的诉讼权利,而民事起诉状更是引起民事诉讼程序关键的法律文书,经人民法院审查并决定受理后,将直按启动民事诉讼程序。         民事起诉状由首部、正文和尾部组成。         首部包括 l)标题。为确保与其他诉讼方式(包括行政诉讼、刑事自诉)相区别,应当居中写明“民事起诉状”或“民事诉状”。 2)当事人基本情况。当事人是公民的,应当在首部写明其姓名、性别、年龄、民族、籍贯、工作单位和住址。如果因为当事人是未成年人、无民事行为能力人或限制民事行为能力人,从而不具备民事诉讼能力,应当在写明当事人本身的上述基本情况的同时,写明法定代理人的基本情况,并应注明其与当事人的关系。当事人是法人或者其他组织的,写明其全称、地址、法定代表人姓名、职务、电话、企业性质、工商登记核准号、经营范围和方式、开户银行及账号等项内容。如有第三人,依前述情况写明。         正文包括诉讼请求、事实与理由、证据和证据来源及证人姓名和住址三部分内容。 l)诉讼请求。诉讼请求是民事案件的一方当事人通过人民法院向对方当事人所主张权利的外在表现形式,应当明确具体,合理合法,切忌含糊、笼统,更不能无视法律和事实提出无理或非法要求。例如,应表述为:“请求法院判令被告支付违约金人民币50万元。”而不能表述为:“请求法院判令被告支付违约金。”后者无具体金额,不符合“具体”的法定要求。 2)事实和理由。这是民事起诉状的核心部分,是请求人民法院裁决当事人之间权益纠纷和争议的重要依据。着重写明双方当事人,即原、被告人之间民事法律关系存在的事实以及权益发生争议的基本情况,并就双方发生争议的权益性质、危害后果以及被告应当承担的民事责任加以阐述和论证,主旨在于说明原告人所提出的诉讼请求的真实性、合理性和合法性。通常地,采取与诉争相关的事实按历史顺序进行叙述,对与诉讼请求相关的法律关系也可以适当展开分析,并引用适当的法律依据。例如:“根据《合同法》第114条规定,恳请贵院支持原告的诉讼请求。” 3)证据和证据来源、证人姓名和住址。这一部分必须依照一定的顺序逐项列举所提交的书证、物证和其他能够证明事实真相的材料,并说明书证、物证和其他能够证明事实真相的材料的来源以及可靠程度。特别对于原始证据、直接证据和经公证机关公证过的证据,必须写明正确的来源。一般证人情况的说明放在其他证据后面,写清证人的姓名和住址。 尾部包括结尾和附项。结尾主要写明致送受诉法院名称、原告的签名或者盖章、年月日等。附项应当写明民事起诉状的副本数、附送证据的名称及件数。         示例:民事诉状        原告人:严某,男,31岁,汉族,萍乡市安源区人口与计划生育委员会干部,住址江西省萍乡市安源区后埠街虎形巷某号3栋1单元301室,公民身份号码:360302**********。电话:139*********。       被告人:刘某,女,30岁,汉族,萍乡市安源区白源街街道办事处干部,住址江西省萍乡市安源区后埠街虎形巷某号3栋1单元301室,公民身份号码:360302**********。电话:138**********。        请求事项: 请求人民法院判决原告与被告离婚,并依法判决子女的抚养和财产分割。        事实和理由: 原告与被告于2006年6月14日登记结婚。由于婚前互相了解不够,婚后不久,两个人就不合,经常闹矛盾。被告没有家庭概念,不把原告当回事,如有一次原告早早下班打电话给被告说一起回家吃饭,被告的回答是我又没有要你养,我自己挣钱,你凭什么管我,真是好心没好报。可能是原告太过于惯她了,后来的生活越来越糟糕,结婚5年多了原告没有感觉到老婆的关心,虽原告处处为被告着想,以为可以感化她会有改变,但是后来才知道不能。如2008年有一次原告在外面出差一个月回家,感到自己没在家没有尽到丈夫的责任,于是原告做好饭,又将堵了的热水器洗了一下,当时自己一身很脏了,在洗澡的时候就在煤气灶上烧了开水,等原告洗完澡出来,水已经快烧干了(她知道是在烧水),原告到客厅问她(她在看电视)为什么水烧开了不上热水瓶,她回答一句“水又不是我烧的”,真让原告寒心,她这样的是老婆吗,真想不到是这样。闹矛盾的时候原告的家人和被告的亲戚多次做被告的工作,但是没有什么变化。原告和被告分居的时候各自都感到很轻松、没有挂念,夫妻感情已经破裂,原告多次提出离婚被告并不反对,说离婚可以但要法院判决,法院判决怎样就怎样。 2008年5月原告和被告生一女儿,如果被告要求抚养,原告愿意在女儿年满18周岁前每月支付500元生活费;如果被告不愿意抚养也可以由原告抚养,但被告也应在女儿年满18周岁前每月支付500元生活费。 婚前原告于2006年4月12日以155432元的价格购买了弋阳红胜房地产开发有限公司萍乡分公司出卖的坐落安源区安源镇萍安中大道158号罗马风情4号楼701室住宅一套。2006年5月21日支付了首付款47432元。2006年9月15日支付15000元。2006年9月19日原告为该房产办理了93000元的住房公积金贷款,借款期限从2006年10月19日起至2021年10月19日止;从2006年10月19日算至2011年10月19日共计支出还贷款42432.85元。该房产依法应属原告婚前财产,但婚后支付的15000元和已还贷的42432.85元,原告愿意给予被告适当补偿。 鉴于夫妻感情确已破裂,原告不想再维持这桩名存实亡的婚姻了。         今原告依法起诉,请求人民法院判决原告与被告离婚,并依法判决子女的抚养和财产分割。         此致 萍乡市安源区人民法院            具状人: 严某                  年       月       日          附:1.本状副本1份; 2.原告、被告身份证及结婚证复印件         2、注意事项       (l)如何选择适格的被告        被告的适格问题实质上是属于民事诉讼当事人确定原则问题的一个组成部分,在此无意就各种理论学说作出评价和分析,而仅是从律师执业的角度,讨论在民事诉讼活动中如何确定一个适格的被告,从而确保当事人的合法权益能够通过民事诉讼的方式得到最大限度维护。 l)被告适格的程序方面要求 如上文所说,民事起诉状的“当事人情况”部分中要求列明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、工作单位和住址。当事人是法人或其他组织时,需要列明全称、地址、法定代表人姓名、职务、电话、企业性质、工商登记核准号、经营范围和方式、开户银行及账号等诸多细节。从诉讼实践的角度来说,这种要求主要是对原告一方是必要的,而对于被告则很难完成如此面面俱到的细致要求。这是因为一般情况下作为原告以及原告律师很难了解到被告如此多的细节;其次,《民事诉讼法》第108条中对于被告的要求是“明确”。从人民法院现有通常掌握的尺度来看,这里所指的“明确”主要是指姓名或名称的一致性,即被告的姓名与其在公安部门户籍登记的姓名一致;而被告是法人或其他组织的情况下,其全称必须与工商行政管理部门或其他登记管理机构登记的名称完全一致。如果名称不一致,将使得民事起诉状|中记录的被告与原告所主张的具体权利所指向的义务人不一致,因此原告不得不撤诉并另行起诉,或被人民法院以裁定方式驳回原告的诉讼请求。 在20世纪90年代,各地法院对于是否应当将“原告必须提供明确具体的被告地址,并确保人民法院能够将相关的司法文书送达”作为被告明确的要求存在理解上的不一致。例如北京市高级人民法院在1999年12月颁布实施的《审理经济纠纷案件若干问题的解答修订稿(之一)》第五项“被告下落不明的如何处理?”就明确规定“被告的法人营业执照虽未吊销,但法院按原告提供的被告主要营业地、主要办事机构所在地以及其办理法人登记时的注册所在地均查无下落的,应告诉原告继续提供被告的地址,按原告提供的地址,仍查无下落的,依据民事诉讼法第108条的规定,视为被告不明确,裁定驳回起诉;但被告是公民的,应公告送达,按缺席判决处理。”这就意味着“公告送达”方式将不适用于法人或其他组织,这在某种程度上无异加大了原告的诉讼义务,甚至导致原告根本无法主张实体权利。为了统一认识,最高人民法院在2004年11月颁布实施的法释(2004)17号司法解释《关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》明确规定人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼,而是应当依法向被告公告送达诉讼文书。更为重要的,针对有关行政主管部门不接受除司法机关以外查询请求,导致律师无法取证的具体问题,该司法解释明确“因有关部门不准许当事人自行查询其他当事人的住址信息,原告向人民法院申请查询的,人民法院应当依原告的申请予以查询。” 2)被告适格的实体方面要求 从民事诉讼程序的角度,被告是否在实体权利义务上适格并不是诉讼立案应当审查的问题,而所谓实体性要求,即民事起诉状中所列明的被告应当是原告主张权利所对应的义务人,被告有义务向原告履行义务、承担责任等。而选择一个正确被告的前提就是明确诉讼案件所依据的法律关系。 担任原告代理人的律师在为当事人设计诉讼方案、撰写诉讼文书时,应当首先根据委托人所提供的案件材料综合分析,并理顺其中存在的民事法律关系,不仅是外在的或者是明示的法律关系,也包括内在的或实际存在的法律关系,并根据一定的原则来确定适格的被告。 ①依据法律的规定来确定适格被告。这是一种最普遍的情形,准确地认识案件中所蕴涵的民事法律关系,其对应的义务人或责任人也就随之确定了。②依据现有的证据材料来确定适格的被告。一个案件事实中可能蕴涵着不同的法律关系,而不同的法律关系对于相应的法律事实要求均不一样,对于无法通过证据材料加以证实的法律关系显然不能作为诉讼的依据。如何从有利于委托人的角度出发确定适格的被告,唯一的依据就是现有的证据材料以及证据材料所能证实的法律关系。        (2)如何确定合理的诉讼请求        正如前面所提到的,诉讼请求是原告所主张权利的具体表现形式,如果作告的律师,如何将原告所要求的权利具体化、合理化是撰写民事起诉状的重要内容,也是为今后的诉讼过程的顺顺利利进行,乃至于为最终的胜诉打下的重要基础。从现有的实践经验出发,确定合理诉讼请求需要考虑的因素包括: l)当事人的要求。由于诉讼本身就是当事人维护自身权利的司法救济途径,因此当事人的要求应当是在明确诉讼请求过程中首先要考虑的因素,作为专业人士的律师的一项重要工作就是尽最大努力协助当事人将其要求以规范的法律语言加以描述,因为诉状的要求体现的是当事人的意思表示。 2)法律的限制。当然,仅仅有当事人的要求显然不能成为律师保证诉讼请求合理性的唯一条件,因为当事人受法律意识和水平,以及一些客观因素的影响,其要求并不一定是明确的、具体的,甚至还有可能与法律法规等存在冲突和不一致。律师在帮助当事人确定具体的诉讼请求时,就应当时刻注意当事人提出的权利救济方式是否符合法律法规等强制性规范,尤其是不能超出法律限制的范围,从现有司法实践来看,这样的法律限制主要包括: 第一,责任方式的限制。《民法典》第134条中明确列举了停止侵害,排除妨碍,消除危险,返还财产,恢复原状,修理、重作、更换,赔偿损失,支付违约金,消除影响,恢复名誉,赔礼道歉等十种民事责任形式。而针对具体的案件,往往只会使用到其中的若干种责任形式,律师在帮助当事人确定具体的诉讼请求时,就应当结合案件的实际情况选择合适的责任形式。 在此需要着重指出的是,在绝大多数的经济案件和民事案件中,诉讼请求中往往包括利息或罚息,除了有明确约定的利息/罚息计算方式外,司法实践中经常引用的主要是银行的存/贷款利率,还有就是比照人民银行对于逾期贷款罚息的规定计算。这三种方式在具体案件中的选择采用没有特别明确的规定,更多是依靠法官对于案件本身的自由裁量,而从司法实践来看,法官裁量的依据主要集中在最终计算所得利息数额以及案件类型上,即如果案件标的偏大且当事人之间约定不明,法官往往倾向于采用存款利率的计算方式,以确保利息计算所得数额不至于过大,平衡当事人的负担;在借贷案件中,使用贷款利率的可能性较大,也会采取人民银行对于逾期贷款罚息的规定计算,反之则适用存款利率的可能性自比较大。 律师需要注意的第二种情况是,如果计息过程中出现利率变化的情形,该如何计算诉讼请求中的利息部分以及能否计算复利的问题。从目前通行的做法来看,一般要求将利息的计算精确到日(即将年利率除以360天,计算出日利率),如果出现利率变化或主债务数额发生变化,则分段计算,而且要求支付复利的诉讼请求是无法得到支持的。为了能够清晰表达,以便法官在审判中明确当事人的计算方式,如果出现分段计算的情形,作为代理人的律师最好能够制作利息的明细表,把计算方式、适用利率、计息时间等一一列明。 由于利息/罚息计算是个连续的过程,需要截止到债务人实际支付款项为止,数额是不确定的,而法院从计算诉讼费用的角度,常常要求当事人能够明确诉讼请求的具体数额,因此在当事人确定诉讼请求时,先明确要求对方支付利息至清偿债务之日止,同时列明截止到起诉日时暂定数额。 第二,范围的限制。目前在法律法规及司法解释中,对于提出赔偿损失支、付违约金这类诉讼请求时,可以得到支持的范围是有比较明确的规定。例如经济损失以实际发生的直接损失为限,间接损失往往无法得到支持;违约金原则上可以适用当事人双方的约定,但需要结合当事人的实际损失综合考虑,予以增加或减少;个人借贷利息不得高于银行同期利率4倍等。律师在为当事人确定诉讼请求数额时,应当充分考虑这些因素,及时提示客户。 3)诉讼目的及策略。在实践中,当事人提起诉讼往往是基于各种各样的目的,既有可能是为了获得足额的经济补偿,也有可能出于确认权利、中断诉讼时效等,而不同的目的也就可能决定了诉讼请求的不同,包括要求的数额、承担责任的方式等,因此律师在确定诉讼请求时,不仅仅需要考虑法律规定的因素,还需要了解当事人希图通过诉讼所要达到的目的,从而选择合适的策略。 4)现有的证据材料。证据材料在确定诉讼请求的过程中也是至关重要的因素,当事人所拥有的证据材料直接决定了律师采用何种方式和策略来维护当事人的合法权益,而不同的方式和策略也就决定了诉讼请求的不同。例如在处理合同纠纷案件的实践中,经常会遇到合同违约和侵权相竞合的情况,选择违约之诉还是侵权之诉,一个重要的条件就是考虑举证的难度问题。一般来说,侵权之诉中对于证据要求能够证实满足侵权诸多要件,而违约之诉仅需要证明合同约定义务未履行或者履行不符合合同要求即可,两者的举证难度对比,选择违约之诉显然更有胜诉把握;但若证据充分,选择侵权之诉可能获得的赔偿金额更高。 5)诉讼成本。最后需要考虑的因素就是当事人通过诉讼进行权利救济的时候不得不付出的诉讼成本,这里所指的成本主要是诉讼费用方面。依据人民法院的诉讼收费办法,不同的权利要求可能需要承担不同的诉讼费用,因此即便当事人的愿望符合法律规定,而且也有充足的证据加以证明,但是当事人无法承担诉讼成本,作为当事人的律师就有必要适时的调整相应的诉讼请求,或根据案情实际情况,采取分步策略完成诉讼,或为当事人申请诉讼费用的减免。          (二)证据清单及说明         1、列举证据的基本要求 民事诉讼过程中,列举证据是一项能够充分体现律师专业水准的工作,因为作为法官本身对于案件客观事实一无所知,其所获得的对于案件的全部认识,均来源于案件双方当事人所提供的证据反映出未的法律事实,因此在向法院提交证据材料时,必须充分考虑到这一点,尤其是在一些案件事实众多,法律关系复杂的民事案件中,必须采取一种有效而合理的方式组织证据材料。 综合目前的民事诉讼实践工作,证据材料的列举基本依据如下顺序: (l)主体资格方面的证据 这部分证据主要在于证明原被告双方的民事诉讼能力,包括自然人的民事诉讼能力、法人组织存续的证明、法人组织从事相关法律事务的资质、法人组织的民事责任能力等。 (2)诉讼时效方面的证据 这部分证据主要包括诉讼时效有效存续的证明,诉讼时效中断、中止的证明。 (3)案件事实部分的证据 对于这部分证据的列举主要是根据案件事实的特性以及证明法律事实的需要,一般原则上可以依据时间顺序进行排列,但是对于证明同一事项的证据应单独编列组别。 目前常见的民事案件证据的列举主要包括: l)婚姻纠纷案件 ①婚姻关系存续的证明,包括结婚证或婚姻登记机关的证明;再婚的,还需提供原离婚调解书、判决书或有关部门的证明; ②婚姻关系当事人的状况,包括当事人下落不明时间、情况的证明;一方或双方为现役军人的,提供所在部队团以上政治机关出具的证明;一方智力有缺陷、患有性病、精神病的病情诊断等证据;一方因犯罪被判刑劳改的,关于原判法院、刑期和劳改地点的证明; ③婚后感情的事实依据; ④一方有过错的相关证据; ⑤子女方面的证据,包括婚生子女、养子女、继子女就状况,包括姓名、性别、年龄等证明;请求抚养子女的有利条件或其他条件的证明;请求给付抚养费数额的依据(双方工资或劳动收人等); ⑥财产方面的证据,包括财产名称、数量、价值的证明;财产归属性质的证明;婚姻关系存续期间债权、债务情况及性质的证明;住房情况的证明; ⑦其他证据。 2)继承遗产纠纷案件 ①被继承人死亡的证据,包括公安机关、医院关于被继承人死亡的证明;被继的死亡日期的户籍资料或宣告死亡的判决书; ②被继承人的财产方面证据,包括被继承人主要遗产所在地的证明及遗产种类数量及折价清单;被继承人生前债权、债务情况的证明; ③被继承人遗嘱证据,包括书面遗嘱的原件,公证遗嘱的公证书,代书、录音或紧急情况下口头遗嘱及所附的两份以上证人材料; ④亲属关系证明,包括养子女、非婚生子女、形成抚育关系的继子女应提供收养、出生证明、形成抚育关系的证明材料; ⑤继承人放弃继承权的亲笔书写的弃权书及有关证据; ⑥丧偶儿媳、女婿继承公婆、岳父母遗产的,关于尽了主要赡养义务的证明; ⑦关于继承人以外的依靠被继承人抚养的缺乏劳动能力又无生活来源的人或者继承人以外的对被继承人抚养较多的人要求分得被继承人遗产的有关证明; ⑧医院关于继承人已怀孕的证明; ⑨其他证据。 3)借款纠纷案件 ①借款合同关系存续的证据,包括借款协议、借据以及能够证明口头借款协议存在的证明; ②担保关系方面的证据,包括保证人的担保意思表示证明;抵押登记证明;质押物移转的证明; ③借贷双方交付、收到钱款的凭证; ④债务人应当支付利息的证明。无利息约定,债权人要求债务人偿付逾期利息或者不定期无息借款经催告不还,债权人要求偿付催告后利息的,关于到期不还或经催告不还的证据; ⑤付款付息凭证、利息计算明细及依据; ⑥其他证据。 4)人身损害赔偿纠纷案件 ①纠纷发生的时间、地点、起因的证据;其他部门例如公安交通管理部门处理纠纷的相关证据。 ②被告实施侵害行为的证据; ③人身受到侵害及伤害后果的证据,包括病情诊断、法医鉴定、有关照片等; ④医疗费、误工费、护理费及交通费的证据,包括医疗费单据、误工天数和误工收入的证据、医疗部门准许专人护理的证明和护理费凭证、车船票等; ⑤丧葬费或生活费的证据,包括亲属关系的证明,受害者生前抚养、扶养、赡养情况的证明,丧葬费凭证; ⑥被告无过错或受害人对发生损害亦有过错的证明; ⑦其他证据。 5)财产损害赔偿纠纷案件 ①纠纷发生的时间、地点、起因的证据; ②被告实施侵害行为的证据; ③财产受损害情况的证明,包括财产名称、数量和发货票、受损害现场和实物的照片、有关部门的鉴定等; ④财物修复所需费用的证明; ⑤被告无过错或者受害人对发生损害亦有过错的证明; ⑥其他证据。 6)因产品质量不合格引起的赔偿纠纷案件 ①产品原物、遗留物或照片; ②产品制造者、销售者的证明,包括产品的票据、信用卡、保修证; . ③有关部门质量鉴定证明; ④人身、财产受到侵害及损害后果的证明; ⑤运输者、仓储者对他人财产、人身损失负有责任的证明; ⑥其他证据。, 7)买卖合同纠纷 ①合同成立及生效的证明,包括签署的合同书、信件、数据电文(包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件)及口头合同的证明; ②变更、补充原合问、协议的有关变更、补充材料的证据; ③发货及运输证明; ④交货及验收记录; ⑤付款凭证、收款收据(条)或有关证明巳付货款、尚欠货款的材料; ⑥产品合格证、质量保证书或当事人双方商定的技术资料; ⑦国家、专业、企业或当事人双方商定的技术标准; ⑧记载封存样品日期、方式等事项的书面材料及样品; ⑨质量检验鉴定资料; ⑩逾期交货、逾期提货、中途退货、包装合格(或不合格)的有关材料。 8)建设工程合同纠纷 ①合同成立、生效及变更证明,包括合同及有关修改合同的设计变更文件、洽商记录、会议纪要及资料、图表; ②提供建筑许可证、资质证书等证明其具有合法主体资格的有关证据; ③工程预算、决算书; ④拨付、收取工程款凭证; ⑤施工图纸; ⑥施工记录; ⑦发包方供应材料和设备的证明; ⑧承包方采购材料和设备的证明; ⑨工程竣工验收手续; ⑩有关部门的鉴定结论; 其他证 9)票据权益纠纷 ①汇票、本票、支票等票据; ②关于无条件支付的委托、一定的票据金额、付款人名称、付款日期、付款地点、收款人名称、出票地点、出票人签章的证明; ③票据因被盗、遗失、被他人使用的有关材料; ④有关开户银行、证券交易所的地点以及有关交易规则等; ⑤拒绝证书; . ⑥其他证据。 此外还有:因违约/侵权而遭受经济损失的证据、诉讼请求中确定的利息、罚息、赔偿金、违约金等方面计算的证据等等。 2、如何制作证据目录 在依照上述原则就民事案件的证据进行分类列举之后,应当将分类列举的标准及内在的证据链通过证据目录的方式附加在证据之前,以便法官通过证据目录,就可以清楚了解基本法律事实,同时也便于律师在诉讼过程中理清思路,准确地表 达自身的观点,更有利于诉讼的进行。从诉讼实践来看,完善的证据目录除准确的表述证据的名称并编写页码以外,还应当包括证据内容的简要描述以及该证据的证明内容。        (三)诉讼时效          诉讼时效是指权利人请求人民法院依强制程序保护其合法权益而提起诉讼的法定有效期限。法律对诉讼时效的开始、中止、中断和延长的条件均有明确规定, 此处仅列举民事诉讼实践中有关诉讼时效常见的问题。 1、诉讼时效的种类 (1)一般诉讼时效:我国《民法典》规定一般民事纠纷的诉讼时效为2年。 (2)短期诉讼时效:我国《民法典》规定:身体受到伤害要求赔偿的;出售质量不合格的产品未声明的;延付或拒付租金的;寄存财物被丢失或损毁的,诉讼时效期限为l年。 (3)特殊诉讼时效:是指《民法典》以外法律法规特别规定的时效。例如环境污染案件时效为3年,技术进出口案件时效为4年等。 (4)最长时效:我国《民法典》规定:最长时效为20年,从权利被侵害之日起计算,适用于一切民事纠纷。 2、如何处理常见的诉讼时效问题 (1)因起诉发生诉讼时效中断的起算时间 诉讼是导致诉讼时效中断的重要形式,一般认为诉讼时效中断的效力,应当自权利人提起诉讼时即发生,而不是送达给相对人之时,并自法院下达生效法律文书(例如判决书、裁定书、调解书等)之日起重新计算诉讼时效。 (2)撤诉是否产生诉讼时效中断效果 如由于当事人未顶交受理费,法院按撤诉处理,诉讼时效不中断。但起诉后被法院裁定不予受理或驳回起诉的情形,因非当事人之意志,与当事人以自己的意志决定撤诉不同,如果起诉状已送达给相对人的,可视为向相对人主张权利,引起诉讼时效的中断。 (3)合同未约定履行期限时诉讼时效的起算 合同未约定履行期限的情形,债权人第一次向债务人主张权利时,即为合同履行期限届满时,债务人从此时具有履行债务的义务。如据不履行,则构成对债权人权利的侵害,且该侵害为债权人所应知,诉讼时效当然应从此时起算。当然,如果债权人给债务人必要的宽限期的,诉讼时效从宽限期届满时起算。 (4)关于分期履行的合同诉讼时效的起算 根据《民法典》关于诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵害时起计算的规定,应按每笔相对独立的债权履行期限届满时分别起算。 (5)合同解除情况下诉讼时效的起算 在合同解除需返还原物的情况下,因该物权返还请求权自合同解除生效之时产生,其诉讼时效期间的起算点应为合同解除生效之时。因解除合同,产生损害赔偿请求权的,在协议解除的情况下,当事人有损害赔偿的约定时,依其约定。当事人未采取补救措施致使损失扩大等情况下,其起算点为损害赔偿责任成立的次日。 (6)公告催债、口头催债、信函催债、单方面行动等方式的诉讼时效中断效果是否产生时效中断 在债务人分散且众多的情况下,权利人可以公告的形式向义务人主张权利。有关司法解释有条件的确认了以公告形式主张权利具有引起诉讼时效中断的效力,在以口头形式催告的情况下,只要有证据予以证明,同样应当认定其效力;在书面催告的情况下,义务人的传达室、收发人员签收,或其工作人员签收即可发生效力,而无需法定代表人签收或加盖法人公章;在以挂号信或特快专递形式邮寄催告函的情况下,如果有证据证明义务人收到了邮件,可以推定该邮件系主张权利的函件。         (四)申请诉前保全或诉讼保全          1、申请条件 (1)诉讼保全是指在诉讼过程中,为了保证人民法院的判决能顺利实施,人民法院根据当事人的申请,或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的制度。其目的是避免出现因各种原因可能使人民法院将来做出的判决难以或不能实现的情况。而申请诉讼财产保全应当具备以下条件: l)案件必须有给付内容。因为诉讼保全的对象是双方争执的标的物,或者与争议有关的财物。采取诉讼保全措施的目的,是为了保证案件在判决后能得到切实执行。而民事执行必须是给付之诉,即必须有给付内容,单纯的确认之诉、变更之诉,因不具有给付内容,不适用诉讼保全。 2)必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行,使权利人的合法权益受到难以弥补的损失。 3)必须在诉讼过程中提出申请。法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼财产保全措施。 4)申请人提供担保,法院未责令提供担保的不在此限。但从现有司法实践来看,法院基本上不会在当事人未提供担保时情况下即采取保全措施。 (2)诉前保全是指在诉讼发生前,人民法院根据利害关系人的申请,对被申请人的有关财产采取的强制措施。诉前保全的实质条件是在利害关系人与他人之间存在争议的法律关系所涉及的财产处于紧急的状态下,不立即采取财产保保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险。而申请诉前保全应当具备以下条件: l)必须是情况紧急,不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害。情况紧急通常被学理上理解为,被申请人正在发生的企图转移财产行为;如低价转让、赠与、隐匿、毁损、挥霍等,作为申请人应写明相关的依据和证据。 2)必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请,法院不依职权主动采取财产保全措施。 3)申请人必须提供袒保。 (3)诉前保全发生在起诉之前,即起诉状尚未递交或递交起诉状而法院正在审查立案的过程中实施的救济程序,即人民法院接受申请裁定保全的,申请人在15日以内不起诉的即解除裁定保全。         (五)申请法院立案(略)

    422
  • 57.民事诉讼业务所涉及的法律法规

           当前,由于经济的持续发展、法律体系的不断完善、当事人维权意识的提高,律师和法律工作者的民事诉讼业务不仅涉及范围越来越广,涉及领域也越来越专业。同时,随着程序法和实体法方面的不断完善,今天的民事诉讼业务,无论是诉讼前的准备、诉讼中的举证质证及辩论,工作的专业性与技巧性已与当年有了天壤之别,而随着业务,专业化程度的提高,律师和法律工作者必须要成为程序法和实体法方面的专家。        作为中国特色社会主义法律工作者,首先我们应该从宏观上把握中国特色社会主义法律体系。至少,当我们在适用某一法律解决实际问题的时候,我们应该知道这一法律属于中国特色社会主义法律体系中的哪一个法律部门。譬如《劳动合同法》属于哪一个法律部门?从字面上看,这是一个有关合同的法,有关合同的法是债法,债法属于民法,那么《劳动合同法》是不是属于民法商法法律部门呢?答案是否定的!根据全国人大常委会法制工作委员会对法律部门所作的划分,《劳动合同法》属于第五个法律部门——社会法的范畴。再如《反不正当竞争法》2008年是将其放在民法商法里的,现在已经放在经济法这个法律部门。        中国特色社会主义法律体系的构成由在宪法统领下的七个部门构成,其构成,就像一棵大树,宪法是树干,七个法律部门是树干上的七条主枝。这七个法律部门分别是:1.宪法相关法。2.民法商法。3. 行政法。4.经济法。5.社会法。6. 刑法。7.诉讼与非诉讼程序法。诉讼与非诉讼程序法是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活动的法律规范。诉讼法律制度是规范国家司法活动解决社会纠纷的法律规范,非诉讼程序法律制度是规范仲裁机构或者人民调解组织解决社会纠纷的法律规范。 民事诉讼是以程序法之一——民事诉讼法为主线,围绕争议所涉及的各类实体法,依据证据事实,通过双方各自提供有利的法律依据,由法院就当事人的民事实体及程序权利进行判决或裁定的诉讼。因此,民事诉讼中要涉及许许多多的法律法规。        (一)《中华人民共和国民事诉讼法》        民事诉讼法是从事民事诉讼所必读的法律,这部法律规定了民事诉讼的基本程序和要求,必须全面熟读这部法律才能进入这一行业。 除了《民事诉讼法》以外,还有一些法律,如《破产法》、《公司法》等也规定了一些由法院参与审查的事由及相关的程序,如破产程序等,这些也是需要掌握的内容。这些业务与常规的民事诉讼业务不同,但仍属同一种类。       (二) 民法商法部门的所有现行有效法律         1.中华人民共和国期货和衍生品法 2.中华人民共和国著作权 3.中华人民共和国专利法 4.中华人民共和国民法典 5.中华人民共和国证券法 6.中华人民共和国商标法 7.中华人民共和国电子签名法 8.中华人民共和国农村土地承包法 9.中华人民共和国公司法 10.中华人民共和国农民专业合作社法 11.中华人民共和国招标投标法 12.中华人民共和国商业银行法 13.中华人民共和国拍卖法 14.中华人民共和国电子签名法 15.中华人民共和国保险法 16.中华人民共和国证券投资基金法 17.中华人民共和国证券法 18.中华人民共和国公司法 19.中华人民共和国消费者权益保护法 20.中华人民共和国商标法 21.中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 22.中华人民共和国著作权法 23.中华人民共和国农村土地承包法 24.中华人民共和国全民所有制工业企业法 25.中华人民共和国专利法 26.中华人民共和国企业破产法 27.中华人民共和国合伙企业法 28.中华人民共和国票据法 29.中华人民共和国信托法 30.中华人民共和国个人独资企业法 31.中华人民共和国海商法       (三)司法解释及判例         最高人民法院除了对民事诉讼程序进行司法解释外,对许多实体法律也作了很多的解释,如:最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释(法释〔2020〕28号);最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释(一)(法释〔2020〕24号);最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》继承编的解释(一)(法释〔2020〕23号);最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)(法释〔2020〕22号);最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定(法释〔2020〕15号);最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释(法释〔2022〕6号))等等。有时还会对某一法律条款专门发文进行解释。由于时代不同,往往于某一专业问题会有数个司法解释,要想熟练掌握民事业务技能,就必须熟知这些解释。 此外,最高人民法院所下发的判例,如:.最高人民法院发布人民法院贯彻实施民法典典型案例(第二批)(2023年1月12日);最高人民法院发布9起民法典颁布后人格权司法保护典型民事案例(2022年4月11日);最高人民法院发布人民法院贯彻实施民法典典型案例(第一批)(2022年2月25日)等。这些案例往往代表了最高人民法院对于某些法律问题的主流观点,而这些观点往往会影响某些法院的判决。      (四)相关的行政法规 除了最基本的“民事”,也就是传统民事诉讼中所包括的婚姻家庭财产关系类案件外,现在的民事诉讼业务还包括大量的原来被称为“经济诉讼”的案件。这类案件虽然大部分是涉及《合同法》、《公司法》问题,但还是有许多内容涉及某类产品或服务的行业管理行政规章。当经办的诉讼业务涉及这类行政规章时,必须将其读懂、读透,才能提供高质量的服务。 有些行业,从全国人大到国务院、国务院所属部门、地方人大、地方政府等均有法律、法规出台,广告方面的法律法规就是这种情况的典型。这给律师的合同业务增加了许多工作,但这也是施展专业技能的机会。      (五)地方性法规 根据宪法和相关法律,省、自治区、直辖市以及设区市的人民代表大会有制定地方性法规的权利,因此许多民事诉讼还要涉及地方法规及某些地方政府制定的行政规章。这类地方性的法规及行政规章只要不违反上位法,也都是解决争议的依据,作为律师和法律工作者应当对这些法律法规的规定烂熟于心。 总的来说,民事诉讼业务所涉及的法律法规是个非常庞大的体系,但要高质量地从事民事诉讼业务就必须知道这些法规。当然,并非每个法规都要去熟读,但在遇到具体案件时要能够准确地找到现行法规并可以灵活运用,日积月累就会有非常大的收获。

    371
  • 56.民事诉讼业务的基本特点

            民事诉讼业务虽然是最为常见的律师和法律工作者业务,但无论是实体法方面、程序方面还是实际操作方法等方面一旦出现问题都可能对当事人合法权益的维护产生消极影响。为减少工作失误、防范执业风险,也为了保证民事诉讼业务的法律服务质量,必须在具体的工作中掌握一定的原则和理念。民事诉讼业务由于涉及多方诉讼参与人,并必须遵守一定的程序规定、在一定时限内完成诉讼过程。因此,民事诉讼业务主要具有如下特点:                 (一)工作的时效性 时效性是许多民事法律关系中都要强调的,在民事诉讼中更是如此。在民事诉讼中有很多诉讼行为的时效方面的规定,例如答辩的期限、举证期限、上诉期限、申请执行期限等时效性的规定。如果不了解这些规定,就有可能给相关诉讼带来不可挽回的不利影响。       (二)关系的复杂性 在民事诉讼中,由于诉讼的参与人较多,主要有己方当事人、对方当事人、对方代理人、审判人员等,因此非常需要强调律师和法律工作者在诉讼过程中待人接物的能力。既要体现律师和法律工作者的专业水准,也要妥善处理与各方诉讼参与人及审判人员之间的关系,体现出应有的礼仪。      (三)过程的风险性 从律师和法律工作者收案开始,其执业风险其实就已经开始。在整个诉讼过程中,无论是关键证据的丢失、诉讼方向误判,还是超过规定时限,都有可能造成当事人的败诉并同时构成律师和法律工作者的执业过错。虽然这些过错未必会影响律师和法律工作者的从业资格,但却会给律师和法律工作者的职业生涯造成非常不利的影响。      (四)技能的实践性 律师和法律工作者的民事诉讼业务技能是一门实践性的技能。它并不是简单地通过阅读就能完全掌握的,许多技能必须通过积极参与实践才能真正领会并成为自己最基本的工作习惯,进而举一反三,不断提高。       (五)结果不确定性。 与非诉讼业务不同,律师和法律工作者在民事诉讼业务中的结果并非自己可以控制,而是很大程度上取决于审判人员的自由裁量权。而某些法律规定的不完备以及法律关系的复杂性,都会放大这种不确定性。这一方面要求律师和法律工作者不应对委托事务打包票,另一方面则要熟悉法院的思维模式,通过高超的理论水平、熟练的工作技能取得有利的结果。

    350
  • 55.民事诉讼的地位和作用

          (一)民事诉讼业务自改革开放初期便成为律师和法律工作者业务的主要内容。 虽然民事纠纷和相关诉讼一直存在,但直到20世纪80年代初,我国才恢复了律师制度,而早在1980年底,北京和辽宁、广东、福建、浙江等省份的一些乡镇街道的司法所就开始为当地社区提供法律服务。从那时起,民事诉讼业务便成为律师和法律工作者业务的主要内容。即使是提供法律顾问服务的律师和法律工作者,其主要工作内容仍旧是代理顾问单位进行诉讼。     (二)民事诉讼当事人需要律师和法律工作者提供法律上的专业帮助。 社会主义市场经济在本质上是竞争经济,社会冲突不可避免。同时,公民财富的持续增长使社会冲突更加繁复,在形态上更加多样,这是社会经济生活本身的复杂性所伴生的。冲突的解决必然只能在法律的框架内公平地进行,因为社会主义和谐社会的首要内涵是“秩序”。作为最终的纠纷解决方式,民事诉讼直接关系着当事人的权益实现,作为严格要求的民事诉讼程序是当事人很难全面掌握的,需要律师和法律工作者提供法律上的专业帮助。     (三)律师和法律工作者从事刑事诉讼、行政诉讼、非诉讼业务也必须关注相关领域民事诉讼的结果。 不仅是刑事诉讼、行政诉讼中会涉及民事赔偿,即使是非诉讼业务也必须关注相关领域民事诉讼的结果,例如合同业务、公司业务、房地产业务、知识产权业务等,都必须通过关注相关案例分析审判机构对于法律的理解,并以此改进后续的工作、弥补法律漏洞。因此,离开了民事诉讼知识,律师和法律工作者的其他业务的发展都会受到影响。     (四)律师和法律工作者介入民事诉讼是对司法公平的直接监督。 作为法律专家,律师和法律工作者同样掌握运用法律分析案件的技能,对法庭的舞弊行为或裁决不公,能充分运用法定程序予以解决,从而促进法律的公正实施,正是在这个意义上,律师制度与陪审团制度一起被称为“民主审判的两根柱石”。    (五)律师和法律工作者通过民事诉讼促进法律的完善和进步。当年的 “存单纠纷案”、“股民权益诉讼”等推动着新判例的形成和新司法解释的及早出台、证券法和公司法的修改,这些都是在律师的倡导下推动的,至少不能排斥律师和法律工作者的作用。

    369
  • 54.《民法典》中有关担保条款的变更 对商业银行信贷业务及催收保全的影响之 三:婚姻家庭编、之四:人格权篇

           三、婚姻家庭编      (一)夫妻共同债务 《民法典》第一千零六十四条: “夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。    “夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。” 对商业银行的个人业务来说,什么是夫妻共同债务对商业银行开展个人贷款业务十分重要。《民法典》第1064条规定,夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。如果超过了“家庭日常生活需要”所负的债务,则可能不属于夫妻共同债务,则对银行的贷款安全产生不利影响。       银行对策: 商业银行在开展个人贷款业务时,尽量让夫妻双方共同签字,明确该贷款的用途是用于“家庭日常生活需要”,尽可能避免贷款纠纷,降低风险。 案例分析—广发银行股份有限公司武汉分行、袁小棠金融借款合同纠纷 案情介绍:2014年12月29日,被告廖晏军向原告申请贷款并填写了《生意人卡(生意红)申请表》,申请贷款金额为50万元,用途为生产经营,借款期限为36个月,并申请了60个月的循环额度,还款方式为等额本息偿还法,还款日为每月15日。……本申请表与《个人信用贷款核准通知书》共同构成个人信用贷款合同的内容。原告向被告廖晏军核准贷款金额50万元,并于2015年9月24日发放贷款49.8万元,但之后被告未按合同约定及时还款。 法院查明:经审理查明,原告武汉广发银行所诉与被告廖晏军借贷经过的事实属实,但原告武汉广发银行提交的《个人信用贷款申请表(生意红)》上“袁小棠”的签名系伪造。被告袁小棠、廖晏军于2015年10月14日协议离婚,双方约定婚姻关系存续期间的债权债务由被告廖晏军承担。被告廖晏军向原告所借49.8万元的贷款用途在《生意人卡(生意红)申请表》中约定为生产经营,但实际去向不明。 法院观点:本案金融借款虽发生于袁小棠和廖晏军婚姻关系存续期间,但广发银行武汉分行提交的《生意人卡(生意红)申请表》上“袁小棠”的签名系伪造,广发银行武汉分行对于发放的贷款用途负有监管义务,现广发银行武汉分行对于该笔贷款用于何处未提供证据证明,依据现有证据应当认定本案金融借款系廖晏军冒用夫妻共同名义向广发银行武汉分行所借,袁小棠对该笔金融借款并不知晓,现本案金融借款无证据证明用于夫妻共同生活,故本案债务不属于夫妻共同债务 并非在夫妻关系存续期间形成的债务即为夫妻共同债务。对于此类案件,夫妻一方没有签名或者签名有瑕疵,银行需要证明该笔贷款用于夫妻共同生活,否则法院无法认定为夫妻共同债务。但要证明贷款用于夫妻共同生活是很困难的,所以银行应当以预防为主。在发放贷款时,严格审核贷款用途以及确认签名者的身份。          四、人格权编      (一)个人信息保护       《民法典》第一千零三十四条: “自然人的个人信息受法律保护。   “个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。   “个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。” 本条对个人信息的定义结合数字时代社会情况的变化,在立法上对实践中出现的新情况进行确认。民法典关于个人信息的保护规定,有效的回应了当前中国社会对个人信息保护的忽视问题。商业银行提供各项业务,掌握客户信息,如何尽到合法的保护管理义务,将是商业银行未来的一个工作重点,务必引起重视。 《民法典》第一千零三十八条: “信息处理者不得泄露或者篡改其收集、存储的个人信息;未经自然人同意,不得向他人非法提供其个人信息,但是经过加工无法识别特定个人且不能复原的除外。    “信息处理者应当采取技术措施和其他必要措施,确保其收集、存储的个人信息安全,防止信息泄露、篡改、丢失;发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的,应当及时采取补救措施,按照规定告知自然人并向有关主管部门报告。” 本条规定了信息处理者的义务。对信息处理者的责任要求,基本上延续了《网络安全法》的相关要求,但将责任主体从网络运营者扩展至一般信息处理者。商业银行也是该条规定的责任主体之一。        银行应对措施 :建立健全客户信息保护机制,完善相关流程。 根据《民法典》相关规定,在获取、加工和保存客户信息等环节建立全面有效的保护机制。在获取客户信息后,即对进行分类分级管理;在加工环节,减少信息泄露情况下的风险和损失;在保存环节,就不同类型和级别的信息设置不同的访问权限。 银行在为金融消费者办理业务时,可以在客户告知书或其他需要客户签字确认的文件中,以加粗文字明确告知客户处理其个人信息的相关规则、目的、方式和范围,同时,请客户签署个人信息处理的授权文件。在处理客户时,商业银行应认真甄别是否涉及敏感、隐私信息,是否符合授权书所载明的授权范围,避免因个人信息的不当处理产生纠纷。

    452
  • 53.《民法典》中有关担保条款的变更 对商业银行信贷业务及催收保全的影响之二:合同篇

            二、合同编      (一)预约合同       《民法典》第四百九十五条:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。” 相较《买卖合同司法解释》,《民法典》第495条扩大了预约合同适用的范围(即不再局限于买卖合同)——商业银行与客户签订各种意向类文件时,应该从预约合同的角度审视文件内容。     (二)格式合同       《民法典》第四百九十六条:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。 采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。” 律师解读 第496条对格式合同的订立涉及的提示义务较现《合同法》规定要求更高——考虑到商业银行与客户签署的合同常属于格式合同,如果其作为格式条款的提供方未能履行提示或者说明义务,致使客户没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,客户可以主张该条款不成为合同的内容(与现行规定相比,此类主张将不受诉讼时效的限制)。因此,银行应该调整其格式条款的呈现和说明方式,以期更完善地履行对格式条款的提示和说明义务。      (三)谨防冒名贷款        冒名贷款是指实际用款人虚构名义借款人的名字(或名称)或者骗取(或伪造)名义借款人的有关证件或相关资料,以名义借款人的名字(名称)申请贷款供自己使用,名义借款人对此不知情的。 《合同法》第三十二条的规定,“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定,“依法成立的合同,自成立时生效。” 《民法典》第四百九十条规定:当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。 《民法典》第五百零二条规定:依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 1、根据当前无论是《民法典》还是现行有效的《合同法》,都对合同成立以及生效的条件作出规定。当事人采用合同书形式订立合同的,当事人在合同签字、盖章或者按指印是合同成立的前提条件。在冒名贷款中,由于合同上的签字不是名义借款人自己签字、盖章或者按指印,合同将面临不成立的法律风险,合同既然不成立,也就不存在生效的问题,相应合同对名义借款人不发生法律效力,除非借款人事后追认,否则贷款人自然也无法要求名义借款人承担相应责任。 2、在冒名贷款中,银行作为债权人因为过错导致名义借款人被他人冒名办理贷款并在中国人民银行个人征信系统中形成不良信用记录。债权人还应当承担消除影响、恢复名誉、赔偿损失等民事责任。 3、在冒名贷款中,实际用款人还可能被以骗取贷款罪或贷款诈骗罪追究刑事责任。银行的工作人员如果参与冒名贷款还可能会被以违规发放贷款罪或挪用资金罪等追究刑事责任。 银行应对 1、建议信贷机构定期冒名贷款进行专项梳理,根据梳理的情况,本着实事求是、依法合规、区别对待、分类处理的原则,按照一户一策的原则采取相应风险化解措施,有效降低风险。 2、对于已经发生冒名贷款,原则上能提前收回的尽量提前收回。 3、对于无法按时收回的借冒名贷款,在分析其法律关系和法律风险的基础上,可通过补签协议、压缩额度、增加担保等方式确认债权并降低风险。 4、如果借款人或实际用款人涉嫌构成贷款诈骗罪或骗取贷款罪的,可考虑通过责令其限期还款、制定分期还款计划、提供补充担保等措施化解贷款风险。对于情节严重,态度恶劣的,果断向公安机关举报追究其刑事责任。 5、如果银行内部工作人员违规操作,应启动内部追责程序,要求相应责任人员承担责任、赔偿损失,情节严重构成刑事犯罪的,可向公安机关举报追究其刑事责任。         案例 案情介绍:黄旭日到银行办理购房贷款手续,银行工作人员告知,因黄旭日在资兴市农村信用合作联社有两笔贷款至今未还,在中国人民银行个人征信系统中形成了不良信用记录,不能再办理贷款。当月,黄旭日到相关机构查询,查询结果为黄旭日在资兴市农村信用合作联社共有两笔贷款,此两笔贷款至今均未偿还。黄旭日认为该两笔贷款完全是在本人不知情的情况下办理的,资兴市农村信用合作联社的工作人员发放贷款时未尽到应有的审查义务,导致黄旭日的权利受到侵害,故向资兴市农村信用合作联社提出纠正违法行为、消除不良记录的要求,但资兴市农村信用合作联社的工作人员置之不理。 法院认为,资兴市农村信用合作联社在接受贷款申请和办理贷款的过程中,对借款人的身份信息、借款用途等信贷资料没有尽到认真核对、全面审查的义务,致使黄旭日被他人冒名办理贷款并在中国人民银行个人征信系统中形成不良信用记录。对此,资兴市农村信用合作联社存在过错,根据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条第一款的规定应承担消除影响、恢复名誉、赔偿损失等民事责任。       (四)债权转让通知义务       《民法典》第六百九十六条:“债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。” 此前,针对债权转让,《担保法》未规定债权人对保证人的通知义务。但《民法典》对债权转让作出明确规定,债权人转让债权必须通知保证人,否则该转让对保证人不发生效力。如果保证合同中对债权转让有明确禁止条款,则债权转让必须经保证人书面同意。 鉴于债权人转让债权系实践中较为常见的操作,商业银行应在《保证合同》中排除禁止债权转让条款。建议约定:“债权人有权将主债权转让予第三人,保证人自收到债权人主债权转让通知后应继续承担保证责任。”在债权转让时,银行不仅应通知借款人,还应对保证人等担保人履行通知义务。

    402
  • 52.《民法典》中有关担保条款的变更对商业银行信贷业务及催收保全的影响之一:物权篇

          《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在十三届全国人大三次会议上表决通过。 这是我国首部以法典命名的法律。《民法典》通过的第二天,也就是2020年5月29日,中共中央政治局便就“切实实施民法典”举行了一次(第二十次)集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调, 民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位,是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律,对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家,对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度,对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展,对推进国家治理体系和治理能力现代化,都具有重大意义。       《民法典》在人民群众中,被誉为“社会生活的百科全书”,是塑造一个国家、民族、社会整体气质的生活蓝图,是市民社会及商业社会理性化发展的重要依托。 商业银行的运营是市场经济运转中极为重要的一环。在《民法典》已于2021年1月1日起施行,且《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收益法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》等九部法律同时废止的背景下,商业银行既要合法合规的为市场主体提供金融服务,也要及时规避自身风险。因此,学好用好民法典,对商业银行的工作人员很有必要。 《民法典》分七编(总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编)共1260条,内容非常丰富。        今天的讲座主要是讨论《民法典》中给商业银行带来重大影响的条文,我准备从物权编、合同编、婚姻家庭编、人格权编等编中选取重要条文予以解析,侧重对《民法典》中有关担保条款的变更对商业银行信贷业务及催收保全的影响进行阐述。        一、物权编         《民法典》物权编对物权法进行了三个方面的重要改革:一是担保物权的改革;二是新增加了居住权;三是农村土地的“三权分置”。这三个方面的改革对商业银行的信贷业务及催收保全都有一定的影响。       (一)抵押财产的转让       《物权法》第一百九十一条规定: “抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。 “抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 《民法典》第四百零六条规定: “抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。    “抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。” 本条的立法目的应该是:授权抵押人合理合法的利用抵押财产价值,提高抵押财产的利用价值,尽可能让社会资源“动起来”,为经济活动做贡献。        本条对商业银行信贷业务的影响在于,与《物权法》第一百九十一条比较,有重要变更: 一是《物权法》第一百九十一条规定,抵押期间,抵押人转让抵押财产要“经抵押权人同意”;而本条(《民法典》第四百零六条)规定“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产”。 也就是说《民法典》规定,抵押人对其所有的抵押财产享有占有、使用、收益、处分的权利,抵押期间抵押人可以转让抵押财产,抵押期间抵押人转让抵押财产不需要经过其他人(包括“经抵押权人)同意”,只要(应当)及时通知抵押权人就可以了。 然而,在商业银行信贷业务抵押担保中,抵押物大都是房地产,商业银行是抵押权人,抵押人是借款人,也可以是为借款人提供抵押担保的其他人。《民法典》中上述新的规定似乎增加了抵押人的权利,减少了商业银行作为抵押权人的权利,增加了商业银行的法律风险。 二是本条规定当事人可以另有约定。“当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。” 本条赋予商业银行与抵押人自由约定抵押物条款的权利。如果抵押权人与抵押人在设立抵押权时约定抵押人在抵押期间不得转让抵押财产,那么抵押人不能转让抵押财产,(但是该约定不得对抗善意受让人。)因此,在《抵押合同》签订之时,可以约定:1、“抵押期间,未经抵押权人书面同意,抵押人不得转让抵押财产。” 2、同时约定抵押人违反上述承诺的违约责任和银行的救济措施。这就给商业银行防范这个方面的法律风险提供了武器。          虽然《民法典》第四百零六条规定抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。但是,从法理上讲,抵押财产转让的,抵押权不受影响,即无论抵押财产转让到哪里,也无论抵押财产的受让人是谁,抵押权人对该财产享有抵押权,在实现抵押权条件成就时,可以追及该抵押财产并就抵押财产进行变价和优先受偿。只要商业银行合理合法规避风险,此条的规定,并不会对银行行使抵押权,保障债权实现造成太大的冲击。《民法典》该条的改变,为抵押人打开一扇门,同时也给抵押权人打开一扇窗。鉴于该条第一款规定:当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。因而银行可以在抵押合同中设置抵押人转让抵押物的条件或者禁止抵押人转让抵押物。 与《物权法》规定相比,《民法典》将转让抵押物的权利,更多的交给当事人来设置。如果商业银行在抵押合同中关于转让抵押物的条款设置得当,并不会影响银行实现抵押权。       (二)谨防债务人虚构租赁关系对抗抵押权         在抵押物处置过程中,利用租赁权对抗商业银行抵押优先权是一种较为常见的逃债方式。抵押人主要是利用民法上的“买卖不破租赁”原则。 《物权法》第一百九十条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”有的债务人利用这一原则,弄个虚假租赁,即在抵押物的执行过程中,债务人与第三人串通,签一个虚假租赁合同来规避强制执行,进而妨碍商业银行实现抵押权的行为。 《民法典》第四百零五条  抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。 无论是现行《物权法》还是即将生效的《民法典》,法律都从法律层面保护房屋的合法占有人,后设立的抵押权无法对抗成立在先的房屋租赁关系。虽然《物权法》第一百九十条中“抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”被删除了。但新法与旧法相比,并无实质性变化,商业银行对抵押物上是否有负担,应尽审慎审核的义务。 虚假租赁会严重阻碍债权人权利的实现,即使进入强制拍卖程序,因虚假租赁合同通常设立的租赁期限很长,租金较低,或声称已一次性付清租金,极有可能导致附着租赁权的标的物的拍卖价过低,甚至无人问津而流拍。 发生虚假租赁后,执行法院会要求银行举证证明租赁合同虚假,而法院关于租赁权优先于抵押权的审查标准主要有三点:1、租赁合同的真实性;2、租赁合同签订的时间节点;3、案外人是否已合法至今占有涉案房屋。一旦出现虚假租赁,银行可从这三方面寻找证据与突破口,推翻虚假租赁合同。        在司法实践中,银行要举证证明租赁关系虚假,举证难度大,费时费力。 银行应对措施 但律师认为,应对预防为主,减少纠纷与处理成本。银行从以下三方面应对: 1、要求抵押人出具抵押物未出租声明。但该声明在法庭上的证明效力并不足够仅凭此一证据就推翻租赁合同,因此信贷人员不能以未出租声明取代贷前抵押物出租情况的实地调查。 2、查询是否有租赁备案登记。贷前调查时,可以到相关登记部门查询抵押物是否办理了租赁备案登记,若有登记,则说明抵押物有租赁情况,应及时与承租人签订三方协议。 3、通过拍照、摄像等方式固定抵押物内部使用情况。贷前调查一定要翔实,留存抵押物实际使用人、用途等证据材料,亦可收集水电费、物业费缴纳凭证等作为抵押物内部使用情况的证据。        (三)独立保证条款的效力         《担保法》第5条规定:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效;担保合同另有约定的,按照约定。 《民法典》第682条规定:保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。 从以上条款来看,《民法典》突出了担保合同的从属性,否定了当事人双方在担保合同中约定的独立保证条款的有效性。 举例说明如下: 如果商业银行在《保证合同》中与保证人约定了表述为“本合同的效力独立于主合同,主合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除并不影响本合同的效力”的独立保证条款,如果债权债务合同被确认无效,对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务,保证人如何承担责任? 《民法典》生效之前,根据《担保法》规定保证人要承担连带赔偿责任;《民法典》生效之后,如无法律规定,保证人无需承担连带赔偿责任。 商业银行对策:1、慎签主合同,确保主合同有效。2、对主合同的担保,除了人保之外同时设定物保——抵押担保。        (四)保证方式与保证期间         《担保法》第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”《担保法解释》第三十二条规定:“……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。” 《民法典》第六百八十六条规定:“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。 新法与旧法对于保证方式约定不明的规定,截然相反,需要商业银行引起重视。 《民法典》第六百九十二条  ……没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。 债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。 通过对比新旧法条,新法对于当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的, 按照一般保证承担保证责任。同时,对默认保证期间进行了统一,即“没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”,缩短了约定不明情形下的保证期间。 商业银行对策:银行与保证人签署的《保证合同》应明确:“保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证”;明确约定保证期间,不要模糊约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等约定不明的条款,不要约定保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满等内容。 合同约定示例 《保证合同》中对保证期间的约定:“保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后三年止。保证人同意债务展期的,保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后三年止。若债权人根据主合同约定,宣布债务提前到期的,保证期间至债权人宣布的债务提前到期日后三年止。如果主合同项下的债务分期履行,则对每期债务而言,保证期间均至最后一期债务履行期限届满之日后三年止。”       (五)居住权对行使抵押权的阻碍         “为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求,增加规定“居住权”这一新型用益物权,明确居住权原则上无偿设立,居住权人有权按照合同的约定或者遗嘱,经登记占有、使用他人的住宅,以满足其稳定的生活居住需要。”(关于《中华人民共和国民法典(草案)》的说明——2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议;全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨) 《民法典》第三百六十六条规定:“居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。” 第三百六十七条:“设立居住权,应当采用书面形式订立居住权合同,向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。” 第三百七十条:“居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。” 权利定位:居住权是新增加规定的一项新型用益物权,在明确居住权原则上无偿设立,居住权人有权按照合同约定或者遗嘱,经登记占有、使用他人的住宅,以满足其稳定的生活居住需要。 权利特点:其他权利(即便是所有权)无法排除该权利,除非该权利期限届满或者居住权人死亡。 设立居住权的现实意义(举例说明): 1、男主人鉴于保姆长期居住在家悉心照顾,但保姆没有的房产,男主人为了百年之后让保姆有一个住处,拟给保姆设立居住权。(13年前江平主张设立居住权的案例 2、老人再婚,立遗嘱处理房产陷于两难境地,一方面希望自己的子女最终能够继承,一方面希望联保在自己百年之后居住无忧,担心子女在自己百年之后将后妈赶走。直接把房产赠与子女,担心子女不孝将老人赶出来若先为老伴设立居住权,…… 3、老人有一套房,希望能靠这套房子去融资,先说一个居住权,可将房子卖给愿意购买的个人或者单位。 案例:张三和李四即将结婚,李四要求张三买房,但张三以及其父母张五、赵六没有经济能力再购买房屋,无奈之下,其父母决定将房屋过户给张三,但又担心自己老两口无房可住,于是与张三签订居住权合同,约定居住至二老均离世。 在以上案例中,即便张三提供房屋作为担保并办理抵押登记,向银行贷款,银行享有的抵押权无法排除居住权,只能等到居住权消灭后才能行使。如此,抵押担保形同虚设。          银行对策: 《民法典》生效后,居住权的应用将会越来越广。对于银行的贷款业务,也将造成一定程度的影响,银行有必要修改格式合同中的部分条款,应对居住权的出现。 律师认为,为避免居住权影响抵押权的实现,抵押合同中应要求抵押人应如实告知抵押财产上是否设立居住权及提供相关的居住权合同。同时,银行在贷前可以通过登记部门落实抵押物上是否已设立居住权,现场落实抵押物有无占有使用人,谨慎接受设有居住权的房屋作为抵押物。 例如,在《抵押合同》中约定: 抵押人保证未对抵押财产的任何部分或全部设立居住权。同时,抵押人承诺,未经抵押权人书面同意,不得对抵押财产的任何部分或全部设立居住权。同时约定抵押人违反上述承诺的违约责任和银行的救济措施。 其次,对于贷款人愿意接受已经设立居住权的抵押财产,建议要求抵押人将抵押情况通知居住权人并获得居住权人的书面同意。例如可以约定:抵押人应将抵押情况通知居住权人,并取得居住权人表明愿意在抵押权人行使抵押权时撤销居住权的书面同意。同时,未经抵押权人书面同意,不得修改居住权合同或延长居住权期限或新增居住权人等类似要求,以最大程度保障抵押权人之权益。       (六)土地经营权          完善农村集体产权相关制度,落实农村承包地“三权分置”改革的要求,对土地承包经营权的相关规定作了完善,增加了土地经营权的规定,并删除耕地使用权不得抵押的规定,以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要。(关于《中华人民共和国民法典(草案)》的说明——2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议;全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨) 这里我们有必要解释一下“三权分置”。 我国农村土地“三权分置”思想是指在坚持农村土地集体所有的前提下,促使承包权和经营权分离,形成所有权(农村土地集体所有制)、(土地)承包权、(土地)经营权三权分置,经营权流转的格局。深化农村土地制度改革一个是稳定承包权,一个是放活经营权。 《民法典》第三百三十九条:“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。” 《民法典》第三百四十一条 :“流转期限为五年以上的土地经营权,自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。” 《民法典》第三百四十二条:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得权属证书的,可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”。 律师解读 根据第339条、341和342条规定,土地承包经营权上可以再行设立用益物权性质的土地经营权,且符合一定条件,当事人可向登记机构申请登记土地经营权;上述土地经营权可以抵押将拓宽除荒地之外的农村土地进行融资和担保的渠道。可以想象,《民法典》施行且不动产登记制度随之进一步完善后,农村经营户可以以其取得的土地经营权抵押担保向银行贷款取得资金,扩大生产经营规模。这对农村经营户来说,扩宽融资渠道,对银行来说,拓展了业务范围。但银行在这一业务范围,要充分估值,对土地经营权的价值以及农户经营的风险有充分的考量,以降低风险。

    416
  • 51. 一家五人萍师缘 千丝万缕萍师情 之结语

                                                                            我和我的家人与萍师的缘分说不完,道不尽,缘远,流长。萍乡师范不仅是我的母亲之母校,而且是我和我姐我弟我妻之母校。母亲言传身教,让我们懂得怎样为人处事;父母以身作则,教我们贫贱不能移、威武不能屈、富贵不能淫。萍乡师范教育培训了我们,让我们有了奉献社会、服务人民的情怀和本领。萍乡师范的数学培训和萍乡师范数学名师的辅导让我走上了中学数学教学的讲台,从萍乡师范选拔至萍乡教育学院的中文系老师让我的汉语言文学知识达到了大专毕业水平,萍乡师范赐予我的数学功底和萍乡教育学院赐予我的中文功底,托举我进入武汉大学攻读法学硕士,让我获得萍乡教育学院首位法学教员、萍乡高等专科学校客座法学教授、萍乡学院客座法学教授、江西萍信律师事务所兼职律师、上海君赛律师事务所主任、专职律师、中国民主法制出版社“远宏说法”系列丛书作者、江西共青团和青年工作理论研究会副会长、萍乡市人大常委会立法咨询顾问等履历,以及“萍乡十大法治人物”和中共中央宣传部、中华人民共和国司法部授予的“全国法制宣传教育先进个人”等荣誉称号。                                      萍乡师范,蕴含着我的母子情、姐弟情、夫妻情、兄弟情;萍乡师范,寄托着我的师生情、同学情、同事情。情真意切,情谊悠长,日久弥新。没有萍乡师范,就没有我的为人师表、受人敬重的母亲;没有萍乡师范,就没有我的姐、弟和结发妻成功走向教育岗位的机会以及向更高目标前进的基础和动力;没有萍乡师范,我就没有那么多优秀的同学、老师、校友和朋友。   虽然萍乡师范现在已经不存在了,不!萍乡师范不仅现在存在,而且将永远存在!只不过不同的历史时期,人们对她的称呼不同而已。幼年时期人们称她萍乡简易师范学校,童年时期人们称她萍乡师范学校,青年时期人们称她萍乡教育学院或者萍乡高等专科学校,壮年时期人们称她萍乡学院。再过若干年,人们很有可能称她萍乡大学。八十载立师范晋学院,薪火相传豪情育桃李;新时代守初心担使命,立德树人壮志展宏图。我只喊一声“萍乡师范万岁!”,把深情和厚意永远藏在心底。  

    759
  • 50.一家五人萍师读缘 千丝万缕萍师情 之夫妻篇(2)

      感谢上苍先后赐予我两位善良、美丽的妻子。结发妻刘玉兰走后第三年,现在的妻子李茵走进了我的生活,每当我讲起我的家庭、我的过去和前妻的一些事情时,她总是赞叹不已。如今,她与我一道参与向萍乡学院捐赠图书、接受百姓法律咨询等公益活动,《萍乡师范师生回忆录》撰稿工作启动以来,她还不时参加撰稿工作座谈会,甚至与作者群的一些作者成为了好友。   李茵(右)与我一道参加捐赠活动   至于我个人与萍师的缘,实际上始于1971年。鉴于我当年在麻山中学读高中时体育成绩较好,连续几届校运动会,凡是我报了或参与了的项目都获得了冠军,1971年下半年,命运给了我一次被麻山中学推荐去读萍乡师范1972级体育班的机会,但被我放弃,后麻山中学推荐另一位体育成绩较好的吴正祥同学去了。因为当年我的第一梦想是去参军,第二梦想是去农村种几年田,接受贫下中农再教育,然后争取被推荐去读当时的工农兵大学。   从1972年2月高中毕业后,我毅然回农村做了近4年“地球修理工”。虽然我兄弟姐妹五人出生时吃的都是国家粮(商品粮),但1960年国民经济暂时困难时期,我父亲响应政府关于双职工若回故乡工作其子女转为农村户口的号召,将我兄弟姐妹五人的城镇户口全部转为了农村户口,不料后来却转不回去了!   所以,我作为一个吃农村粮的青年农民,聂冷先生《萍乡师范——我的幸运女神》中描述的改革开放之前的农村的状况,我不仅见过,而且亲身经历过,那些年农村的成年人的愁苦和作为在农村战天斗地的回乡知识青年的辛劳,今天仍记忆犹新。皮肉上的痛苦可以忍受,精神上的痛苦让人难耐。那年头,我不知道究竟得罪了谁,竟被界定不准参军、不准作为工农兵学员上大学、不准入党,只配长期“修理地球”。我发现,那年头我在农村表现再好也无法实现自己的梦想,无奈之下于1975年年底,我父亲退病休时由我顶替了他的编制,被安排在麻山中学教体育。   我清楚地记得,1976年暑假,我参加过萍乡市的一个中学体育教师武术培训班,虽然不是以萍乡师范的名义开办,但给这个班授课的老师基本上都是萍乡师范的体育老师或者体育班的学生,如黎振民、曾春兰等。我在这个武术培训班里,什么北京青年拳、长拳、刀、枪、棍、剑都学了一点,犹以棍术见长。黎振民先生遂要我做棍术表演的领班,我一人在前排领,我的后面分排站着几十位来自全市各地的体育老师听从我的指令表演,着实出了一个小小的风头。回到麻山中学,我便在任教的8个高中班体育课里新设棍术科目,每位学生自制一根木棍,操练起来棍声、喊声此起彼伏,好不热闹!   我有缘参加的萍乡师范历届培训1976级数学(1)班,应是1976年下半年开办的,地点是文昌宫内,主要培训内容是“集合”,兼训其他。因为“集合”是当时新编入中学数学教材的,中学数学教师很少接触。与我一同参加该班培训的有当年麻山中学数学老师刘干萍、刘海华、童道雪等共计29人。其中刘干萍和刘海华是萍乡师范1972年数学专业73(2)班毕业的。给我们授课的有汤增光、昌顺生、昌增高、刘必栋、叶述生等数学名师。   萍乡师范数学培训班的学习,激发了我学数学、教数学的兴趣。从萍乡师范数学培训班的课堂走出去,我就跟麻山中学的罗兆峰校长说:“罗校,让我教数学,从初一教起可以吗?”罗校长回答:“你还是要先教几年体育,等找到了接替你的体育老师再说吧!”但接下来在体育教师的岗位上我仍念念不忘教数学。   1977年恢复高考时我想去参加高考,但因我当时已经就业,而弟弟胡远雄还在务农,加上当年我父母身体都不太好,祖父年事已高,我作为长兄、长子和长孙,觉得应支持弟弟去考,自己留下来照顾长辈,所以没有报名参加高考,坚持看家并在麻山中学继续教体育。   1979年2月,江西广播电视大学数学学科首届招生,麻山中学有18位教师报考并被录取于该专业学习,其中17位是在任教的高中或者初中的数学教师,只有我一人是高中体育教师。该专业主要使用的是樊映川主编的适用高等工业学校的《高等数学》教材,开设了数学分析、线性代数、复变函数、解析几何、矢量分析与场论、概率统计等课程,全部在中央电视台的电视教学节目里听课,讲课的都是国内数学名师。作业很多,考试也不容易。当时萍乡师范的数学老师汤增光的女儿汤发月、女婿彭其群在麻山中学教数学,且也被录取在江西广播电视大学数学学科就读的18位学员之中,汤增光老师特率萍乡师范的刘必栋、昌增高、昌顺生三位数学老师给我们作辅导,汤增光老师对我们说:“该三股角色呢,是我们萍乡市数学届的三面旗帜!”我很幸运,学高等数学时有缘得到了萍乡师范的这些数学名师的指导。   2年半后即1981年9月结业时,被录取入学的18位学员中,只有3位坚持到了最后,拿到了数学学科结业证书,我是3位之一,还被评为江西广播电视大学的优秀学员。此时,我早已由体育教师变为数学教师,才有了我教过敖桂明、童汝嘉等萍乡师范校友初中数学课程之说。   1982年,已经到了全社会都开始讲文凭的时候了!但广播电视大学这张数学学科结业证只能代表在数学单科达到了大专水平,要获得数学大专毕业证书还要求拿到大学英语、大学物理等课程的学分。我是文革时期的高中毕业生,当时规定必须参加职工初中文化补课考试。数学这科我有大专单科结业证可免试,但语文、物理两科还是要考!考前,我一气之下将1972年2月获得的高中毕业证撕得粉碎扔进火炉里烧掉了,狠狠补习了一下语文和物理,才以优异的成绩获得了江西省教育厅发给的编号为821253的江西省职工初中文化补课考试合格证。真窝囊!太憋气!既没有大专文凭,又没有萍乡师范的毕业证,加上1983年1月29日萍乡市教育局发给我的萍教证字05533号工作证上,职务一栏赫然写着:(工人)教师。谋张文凭,成为了我那时的第一要务。   1983年上半年,我打听到萍乡教育学院将招一个中文教师进修班,带工资脱产进修,2年后成绩合格可拿到大专毕业证书。此时,近而立之年却无法立的我,决定背水一战报考萍乡教育学院中文专业。一放暑假,我就把自己关在一个“黑”房子里自学和复习政治、语文、历史、地理等必考科目,然后参加入学考试。这次约120人参加考试,招生40人,我的总成绩排在第11名。于是,当年9月我入学萍乡教育学院中文教师进修班。   幸运且又与萍师有缘的是,在萍乡教育学院教我中文专业课程的老师大部分都是从萍乡师范抽调到萍乡教育学院任教的优秀语文教师,如:中文系的系主任是李德农老师;教我现代汉语并兼班主任的是丁世俊老师;教我古代汉语的是刘绍茆老师;教我当代文学的是曾广德老师;教我现代文学的是黎文英老师;分时代教我古代文学的是彭德猷老师、刘柏修老师和曾文斌老师;教我文学概论的是习嘉裕老师;教我中学语文教学法的是戴华惠老师……。教我公共课的老师有:哲学老师谢芳希,中共党史老师邓启沛……。   中文教师进修班学员毕业前必须实习,用两节课的时间讲一篇语文课文。戴华惠老师指导我,用启发式教学方法讲与我学过的高等数学课程中《概率统计》知识有关的《统筹方法》这篇语文课文,我自己也很认真,两堂语文课在麻山中学成功试讲。习嘉裕老师听了我讲的这两堂课后调侃说:“数学老师上语文课,教的是《统筹方法》”。   1985年8月,我从萍乡教育学院中文专业毕业后,组织上把我从麻山中学调到萍乡教育学院工作。当时学院的领导分配我做行政工作,我请求行政、教学“双肩挑”,领导批准了我的请求,最终我又挑战自我,在可供选择任教的课程中毅然选择了政教系的《法学概论》这门课,从那时起他便与法学与律师结下了不解之缘。       然而,从中学教师变为大学教师,又从数学或者语文教师变为法学教师,我面临着巨大的压力。我必须加快对法学知识的学习!于是,我一是跟中央讲师团的法学老师学,二是参加全国高校《法学概论》教师培训班学;三是弄来法学名师们的讲课录音听,最后,为了提高法学教学水平,也改善一下在大学工作学历不够的状况,我于1988年考入武汉大学法学院脱产读研,攻读民法、经济法硕士研究生。读研期间我得到我国著名法学家武汉大学法学院韩德培教授的悉心指导。我撰写的民法学论文《债发生的根据及加强债的法律调整的现实意义》经韩德培教授审定和推荐,在法学核心期刊《法学评论》1989年第4期上发表。1990年,我参加全国律师资格统一考试,取得律师资格证后即开始做兼职律师。   我在申请加入中国共产党的过程中,可以说是经受了党组织的长期考验。1971年至1979年,我写了30多份入党申请书分别交给生产队、社办企业、中学的党组织,但直到1979年10月,即党的十一届三中全会召开十个月以后,我才有幸加入了中国共产党,历任共青团萍乡市麻山中学委员会书记、中共萍乡教育学院委员宣传部部长、中共萍乡市委宣传部办公室主任、中共莲花县委常委、宣传部部长、萍乡市广播电影电视局副局长、党组成员、调研员等职务。然而,三十多年来无论我在什么单位、什么岗位,法学教学、法学研究、律师执业这三个方面的工作基本上没有中断过,只不过有的时候是以客座、兼职等方式进行的。       “远宏说法”这个发源于江西萍乡的法制宣传教育栏目,早已成为走向全国的一套丛书、走向世界的一个网站(http://www.huyuanhong.com),中国民主法制出版社官网首页破例为该网站设立了互联网链接    

    775