34.有约定的从约定 无约定的视情定——物的担保与人的担保之间的关系

     先请看案例:

     张一甲经营一家西饼店,主要经营各式蛋糕,生意不错。张二乙是张一甲的弟弟,从事服装批发,后来为了扩大生意,购买一间门市房,向银行贷款60万元,其兄张一甲愿意为其作保证人,同时张二乙将自己的捷达汽车抵押给银行,并且办理了登记。后来由于张二乙经营的服装不符合卫生标准,造成顾客的皮肤过敏,被工商部门查封,无法继续经营。而此时银行的贷款也已届清偿期。银行如何实现自己的债权?

      在这个案例中,我们看到既有人保——张一甲的保证,又有物保——张二乙的捷达汽车抵押。二者是什么关系是我们要解决的问题。实际上张一甲和张二乙两个担保的是张二乙对银行的同一笔债务。也就是说,在银行的同一债权上既有张一甲的保证,又有张二乙以捷达汽车提供的抵押。所以这是一抵押权和保证的共同担保,学理上也叫“担保的竞合”。那么在这种情况下,银行应该以什么顺序来实现债权?

   《物权法》出台之前,我们的立法一直沿用的是物保先于人保原则,也就是一个债权既有保证又有抵押或质押等物的担保时,应该先以物的担保满足债权人的债权 。而《物权法》抛弃了这种做法。

   《物权法》第一百七十六条规定: “ 被担保的债权既有物的担保又有人的担保,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形的,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。 ” 分析以上法条,不难看出《物权法》处理物的担保与人的担保之间关系的原则是有约定的从约定,无约定的视情定。    

      有约定的从约定,这个比较好理解 。如果没有约定的或者约定不明的,区别以下情况酌情处理:第一种情况是,债务人以自己的财产提供担保,应当先就担保物实现债权,并且也不产生追偿的问题。因为此时的担保物权为债权的一种转化形式,债务人的担保物被依法或者按合同处分,即为债务人履行其债务的一种补救措施,二者在效果上是一样的。如果债务人作为担保的担保物的处分价款尚不足以清偿其债务的,担保物权人(债权人)还有权向债务人追偿其不足部分。第二种情况是,担保物为主债务人以外的第三人所提供的,债权人可以选择。既可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。第三人为债权人提供担保,大多是基于第三人对债务人的信任关系,于此场合,债务人负担一切主要债务,而第三人则是从属的债务担保关系,第三人与债权人之间,除担保关系外,并不存在其他债权债务关系。由此看出,无论是物保还是人保,担保债权的均为第三人,所以在实现债权的顺序上应当是平等的,担保物权人可以选择。在这种情况下,无论是提供担保物的第三人还是作保证的保证人代替债务人履行其债务,都当然取得对债权人的追偿权。原主合同中债权人对债务人所享有的债权,也就在第三人担保财产清偿债权限度内,转移于该第三人了,该第三人依法享有对债务人的追偿权,从第三人处获得其因债权人行使抵押权所遭受的一切损失。在第三人提供抵押的场合,如果抵押权人在折价或者拍卖、变卖抵押物后仍未能充分受偿,则其对第三人不能行使继续求偿权,而只能要求主债务人弥补其不足部分的债权。

      本案中担保60万元贷款的有张二乙自己的捷达车,还有其兄张一甲为其提供的保证。张二乙和银行之间并没有约定行使的顺序,应该视情按照法定的顺序进行。因为捷达车是债务人张二乙自己的财产,所以应当先就捷达车行使抵押权,就捷达车的价金优先受偿,之后可以要求张一甲为其保证的债权支付剩余的未得到清偿的贷款。张一甲在履行了保证人的义务之后,可以向张二乙行使追偿权。