190.擅自修缮的工程 失质量鉴定条件 ——追究施工人的质量责任要依法进行
A公司作为建设方，将其防水工程发包给B防水公司进行施工，施工过程中产生争议，B防水公司起诉A公司未按约定支付工程进度款，并无故将其赶出施工现场，构成根本违约，要求解除双方之间的施工合同，并就实际完工部分追索工程款。A公司抗辩称，其不支付B防水公司工程进度款并将其赶出施工现场的原因，是B防水公司施工的工程质量不合格，其已自行对不合格部分进行了部分修缮处理。庭审中，A公司提交司法鉴定申请，要求对B防水公司施工的工程进行质量问题鉴定，并要求扣减相应工程价款。庭审中双方对A公司修缮的具体部位、修缮的具体工作内容有争议，A公司不能举证证明自己具体修缮的部位及修缮的具体工作内容。法院经审理认为，双方之间签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，内容及形式均不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照诚实信用原则履行自己的合同义务。A公司主张B防水公司施工的工程存在质量问题，构成违约，要求扣减相应的工程价款，应就自己的主张承担相应的举证责任，其虽提交了司法鉴定申请，要求对B防水公司施工的工程进行质量问题鉴定，但其自认已对涉案工程自行进行了修缮，涉案工程已不能反映B公司完工时的原貌，失去鉴定的基础，对其要求鉴定的申请不予准许。据此，法院认定A公司的主张不能成立，认定A公司未按约定支付工程进度款，并将B公司赶出施工现场，构成根本违约。按照B防水公司实际完工部分，支持了B防水公司要求A公司支付工程款的诉求。
《中华人民共和国民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。”本条是关于施工人建设工程质量责任的规定。
建设工程的施工是指根据工程的设计文件和施工图纸的要求,通过施工作业最终形成建设工程实体的建设活动。在建设勘察、设计的质量没有问题的情况下,整个建设工程的质量状况最终取决于施工质量。在现实中,不少建设工程的质量问题都与建设工程的施工有关。小的施工问题,如屋面漏水、墙面开裂、管道阻塞,会给用户带来很大的生活不便;大的质量问题,还可能会导致恶性事故的发生,造成人身伤亡和重大财产损失。建设工程的施工人必须以对国家和人民人身、财产安全高度负责的态度,严格按照工程设计文件和技术标准进行施工,严把质量关,做好工程施工的各项质量控制与管理工作。因此，本条对施工人的责任作出了规定。
这里所说的施工质量既包括各类工程中土建工程的质量,也包括与其配套的线路、管道和设备安装工程的质量。依据本条规定，建设工程的施工人对工程的施工质量负责。建设工程的施工人为保证工程的施工质量,必须做到严格按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。工程设计图纸是建设设计单位根据工程的功能、质量等方面的要求所完成的设计工作的最终成果,其中的施工图是对建设工程的建筑物、设备、管线等工程对象的尺寸、布置、选用材料、构造、相互关系、施工及安装质量要求的详细图纸和说明,是指导施工的直接依据。进行建设工程的各项施工活动,包括土建工程的施工、给排水系统的施工、供热、供暖系统的施工等,都必须按照相应的施工图纸的要求进行。工程设计的修改应由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。建设工程施工人除必须严格按照工程设计图纸施工外,还必须按照建设工程施工的技术标准的要求进行施工。施工技术标准是施工作业人员进行每一项施工操作的技术依据,包括对各项施工准备、施工操作工艺流程和应达到的质量要求的规定。按照我国相关法律规定,建筑施工企业还必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。对于建设单位提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的要求,建设工程施工企业应当予以拒绝。
凡是因施工原因造成的工程质量问题,都要由施工人承担责任。这些责任包括由建设施工人对存在质量问题的工程进行修理、返工或改建并承担赔偿损失责任等民事责任;由有关行政机关对违法施工人依法给予行政处罚的行政法律责任;以及对造成重大质量事故、构成犯罪的,由司法机关依照刑法的规定追究刑事责任。本条则是规定了施工人因施工质量不符合约定所应承担的民事责任。如果因施工人的原因导致工程质量不符合约定的,发包人可以请求施工人在合理期限内无偿对工程进行修理或者返工、改建以使工程达到约定的质量要求。如果经过修理或者返工、改建,工程迟延交付的,施工人应当承担逾期交付的违约责任。这里的违约责任包括发包人可以要求承包人赔偿因逾期交付所受到的损失,要求按照约定支付违约金,要求减少价款或要求执行定金罚则等。发包人可以根据施工人的违约程度和自己的损失大小,按照合同约定及法律规定合理选择请求施工人承担相应的违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民法典》第八百零八条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”;第七百八十一条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以合理选择请求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。
可见，我国法律规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人就此的救济途径是有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建、减少报酬、承担违约责任、赔偿损失等。但发包人不能在未有证据证明已向施工人发出了修理或返工、改建的通知，便擅自对工程进行修缮，且不能证明自己具体修缮的部位及修缮的具体工作内容的情况下，要求对施工方已完工部分进行质量问题司法鉴定。因此时工程已不能反映施工方完工时的原貌，失去了鉴定的基础。
本案提醒广大开发单位，在履行建设工程施工合同时，不但要诚信履约，还要正当履约，并且要有证据保存、保护意识，否则，一旦发生诉讼，将可能承担举证不能的法律后果。