2021年10月某日，甲去仓库盗窃,发现值班室的门虚掩着,值班室里的床上躺着一个穿着花衬衫、留着长头发的人,甲以为是女的值班,就产生强奸歹念,同时发现值班员睡得很熟,就脱了自己的衣服跳上了床,睡着的人被惊醒了,甲发现值班员是个男的,最后甲反过来被抓住了。甲的行为是否构成强奸罪，如果构成强奸罪那么是犯罪预备还是犯罪未遂?

       甲的行为构成强奸罪，属于犯罪未遂。

     《刑法》第二十三条第一款规定：“已经着手实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”

       犯罪未遂的第一个特征是已经着手实行犯罪。这个特征是犯罪未遂与犯罪预备相区别的关键所在。杀人行为的着手以“杀”为标准，逃脱行为的着手以“逃”为标准，但强奸行为应以“强”为标准。可能有读者认为甲并没有掐脖子、拉衣服的行为,所以其尚未着手,因此只能认定为犯罪预备。但是实际上甲已经着手了,因为强奸罪的表现手段有三种:暴力、胁迫和其他方法,掐脖子、拉衣服属于暴力,而利用他人熟睡的状态接近他人的行为则应当归入“其他方法”里。所以,这里甲已经着手实行犯罪，不是预备而是未遂。

      犯罪未遂的第二个特征是犯罪未得逞。本案中甲犯罪未得逞是很显然的。日常生活中人们将没有得逞一般理解为目的没有实现。我们可以将这里的未得逞理解为行为人没有达到他所希望达到的结果或者行为人没有达到他所希望达到的目的。因为，刑法中有很多犯罪,比如,分裂国家罪,行为人所希望达到的结果是永远达不到的,我们不能就此认为这些犯罪都是犯罪未遂。还有很多犯罪,比如,诬告陷害罪,目的是否达到,根本不影响犯罪既遂的成立。在行为犯、危险犯的场合,犯罪结果没有发生也并不等于犯罪构成要件没有齐备。此外,我们还要注意犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂的分界线。由于犯罪既遂是指实施的犯罪已经齐备了刑法分则规定的具体构成要件,所以犯罪未遂中的未得逞的含义应当从刑法分则的构成要件是否齐备这个角度来考虑,得逞与否是以是否符合刑法分则所规定的某个具体罪的构成要件作为判断标准的。犯罪未得逞也不能理解为没有发生任何危害结果,而应理解为作为犯罪构成要件内容的特定的危害结果没有发生。最后,我们还要注意犯罪构成全部要件的齐备没有时间长短的限制。只要犯罪构成全部要件齐备,就应认为是犯罪已得逞,构成犯罪既遂。因此,不能因为出现犯罪人被抓获、赃物被追回或犯罪人事后立刻返还财物等情况,而认为是犯罪未得逞。

       犯罪末遂的第三个特征是犯罪未得逞是由于其意志以外的原因。所谓“犯罪分子意志以外的原因”,是指违背犯罪分子本意,阻止其犯罪行为继续实施或犯罪结果发生的各种原因。本案中甲满以为值班室里的床上躺着的穿着花衬衫、留着长头发的是个女值班员，出乎他的意料值班员是个男的，甲犯罪未得逞是由于其意志以外的原因。再比如说,杀人犯开枪杀人,因自身射击技术不高,未能射中被害人,或者虽然射中了,但被害人没有死亡;盗窃犯在撬钱柜时被人当场抓获,或者打开后发现钱柜是空的，这些犯罪未得逞都是由于犯罪分子意志以外的原因。这一特征是犯罪未遂与犯罪中止相区别的标志。犯罪未遂是“欲达而不能达”,简单地讲就是行为人想继续实施,但是他没办法继续实施了。而犯罪中止是“能达而不达”,当然，这里的“能达”是指行为人主观上认为能达,而不是以客观上能否达作为判断标准的。也即只要行为人主观上认为自己能够实施下去,但却不实施下去,即使其实施下去后也不可能发生法律要求的结果,也应认定为中止。

       应该看到,犯罪分子意志以外的原因,大致可以分为两大类:第一类是自身原因,或称主观方面的原因,主要包括犯罪分子自身行为能力的欠缺和犯罪分子主观认识的错误。前者如在实行犯罪的过程中,犯罪分子突然发病,力不能支，或犯罪技术拙劣、经验不足等。后者主要是指对犯罪对象、犯罪工具、犯罪结果或犯罪现场周围客观情况等发生认识错误，如本案甲在实施强奸罪中，将男人误认为女人强奸未遂。再比如说,在实施故意杀人犯罪中,将动物误认为人加以杀害;将白糖误认为砒霜给人食用;将人打成昏迷后误认为巳经死亡;盗窃犯听到风吹草动,误认为有人发现而逃跑等。第二类是外界原因,或者说客观方面的原因。主要有被害人的躲避、反抗和阻止；公安人员或其他人的出现、劝阻、制止或抓获;物的阻碍,比如说遇到高墙、铁门、电网,无法逾越,保险柜不能打开,手枪损坏不能扣动扳机等;自然界的阻碍,比如,放火后遭到雨淋或被大风吹灭等。  

     《刑法》第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”