原告王海与被告某证券公司江南营业部(简称“江南营业部”)在2011年9月9日订立了客户开户申请书、证券交易委托代理协议书、指定交易协议书、网上委托协议书,并办理了上海证券帐号和深圳证券帐号。9月11日王海在该营业部开设了资金帐号411673，同时投入l00万元。帐号开设后,经过原告同意,被告业务人员陈某根据被告单位经理李某的要求更改了密码。在9月12日至10月3日,陈某在没有获得原告书面授权的情况下,擅自动用原告资金38次购买某生化股票56800股。后来该股票价格下跌。至2012年4月9日,直接造成原告损失315218.1元。

       请问：被告的行为如何定性? 原告要求被告承担责任的性质是违约责任还是侵权责任?原告的损失如何计算?是否可以要求精神损害赔偿?

      《证券法》第七十九条规定：“禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为:

       (一)违背客户的委托为其买卖证券;

       (二)不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件:

       (三)挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；

       (四)未经客户的委托,擅自为客户买卖证券,或者假借客户的名义买卖证券;

       (五)为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖；

       (六)利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息;

       (七)其他违背客户真实思表示损害客户利益的行为。

       欺诈客户行为给客户造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。”

      本条是禁止欺诈证券客户的规定，即证券公司及其从业人员不能违反忠实义务的要求欺诈证券客户谋取非法利益。判断是否欺诈的主要标准为是否违反客户的真实意思,而且这里的真实意思必须是在其拥有必要信息的基础上作出或假设可能作出的。掌握本条需要注意,欺诈客户的形态多种多样,人民法院可以根据本条第一款第七项的规定和精神作出扩大化的解释。

       从《证券法》第七十九条的规定以及实践情况看,欺诈客户的主要方式有以下几种:

       1.违背客户的委托为其买卖证券。此种行为的构成要件有三个:第一，客户下达了买入或卖出证券的委托或者根本没有；第二,证券公司为客户买入了或者卖出了证券；第三,证券交易的结果不符合委托的内容。

      2.不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件。主要是指买卖成交后证券公司没有在规定的时间内制作买卖成交报告单并交付客户。

      3.挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金。主要是指证券公司及其从业人员不经客户同意擅自将客户帐户上的证券或资金挪作他用,用于为自己或他人谋取利益。如将客户帐户上的证券设定抵押,将客户帐户上的证券转借他人等等。

      4.未经客户的委托,擅自为客户买卖证券,或者假借客户的名义买卖证券。擅自为客户买卖证券,是指证券公司或其从业人员未经客户委托,擅自为客户买入或者卖出证券。假借客户的名义买卖证券,是指不动用客户帐户上的证券和资金,而只是借用客户的帐户为自己或他人进行证券买卖。

      5.为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖。不必要的交易，通常是指此种证券买卖对客户的经济利益来说没有意义,既不能获得多少利润,也没有减少多少损失。证券公司及其从业人员从事此种欺诈客户的行为,必须有主观上有牟取佣金收入的目的,而不能单纯从客观上证券买卖是否能够增加或减少客户的经济利益来判断。

      6.利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息。

       7.其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为。

       欺诈客户给客户造成损失的,对客户来说最直接的就是要证券公司从业人员承担民事责任。一般来讲,欺诈客户的民事责任主要是违约责任,应当受到合同法的规范。但是在某些特定情况下,欺诈客户也可能会构成侵权行为,证券公司要承担侵权责任。当然,欺诈客户的民事责任也极可能是违约责任和侵权责任的竞合,由当事人来选择。主张合同责任，通常情况下欺诈客户的民事责任不涉及精神损害赔偿。需要注意的是,如果证券公司欺诈客户擅自买卖证券,获得了盈利,而客户在此种情况下没有损失,那么客户有没有权利主张赔偿,如果能够主张,则损害赔偿的计算以什么为准呢？这首先要涉及到欺诈客户的立法政策问题,如果立法政策以损害为中心,很难说客户有此种法律上的权利;如果以行为禁止为中心,客户拥有此种权利就很正常,而且如以完全禁止此种行为为目的,损害赔偿的标准应当是证券公司擅自挪用客户进行证券买卖的盈利或者盈利的一定比例。

       至于本案被告的行为如何定性?可以说,本案是典型的欺诈客户的案例,属于《证券法》第七十九条第一款第四项所规定的“未经客户的委托，擅自为客户买卖证券”的行为。需要注意的是,从业人员陈某是受到经理李某的要求经原告同意更改了密码,从而才实施了擅自为客户买卖证券的行为,属于职务行为,由此所产生的法律责任由被告承担。原告要求被告承担的责任可以是违约责任,也可以是侵权责任。至于是主张违约责任抑或是侵权责任,由当事人来决定。一般情况下,原告损害赔偿的标准是其实际损失。无论原告主张违约责任还是侵权责任,法院通常都不会支持精神损害赔偿的主张,即使此种情况可能会产生一定程度的精神损害问题。