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《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在十三届全国人大三次会议上表决通过。这是我国首部以法典命名的法律。《民法典》通过的第二天，也就是2020年5月29日，中共中央政治局便就“切实实施民法典”举行了一次(第二十次)集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。

《民法典》在人民群众中，被誉为“社会生活的百科全书”，是塑造一个国家、民族、社会整体气质的生活蓝图，是市民社会及商业社会理性化发展的重要依托。商业银行的运营是市场经济运转中极为重要的一环。在《民法典》已于2021年1月1日起施行，且《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收益法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》等九部法律同时废止的背景下，商业银行既要合法合规的为市场主体提供金融服务，也要及时规避自身风险。因此，学好用好民法典，对商业银行的工作人员很有必要。《民法典》分七编（总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编）共1260条，内容非常丰富。

今天的讲座主要是讨论《民法典》中给商业银行带来重大影响的条文，我准备从物权编、合同编、婚姻家庭编、人格权编等编中选取重要条文予以解析，侧重对《民法典》中有关担保条款的变更对商业银行信贷业务及催收保全的影响进行阐述。

一、物权编

《民法典》物权编对物权法进行了三个方面的重要改革：一是担保物权的改革；二是新增加了居住权；三是农村土地的“三权分置”。这三个方面的改革对商业银行的信贷业务及催收保全都有一定的影响。

（一）抵押财产的转让

《物权法》第一百九十一条规定： “抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 “抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 《民法典》第四百零六条规定: “抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。　　 “抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。” 本条的立法目的应该是：授权抵押人合理合法的利用抵押财产价值，提高抵押财产的利用价值，尽可能让社会资源“动起来”，为经济活动做贡献。

本条对商业银行信贷业务的影响在于，与《物权法》第一百九十一条比较，有重要变更：一是《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人转让抵押财产要“经抵押权人同意”；而本条（《民法典》第四百零六条）规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”。也就是说《民法典》规定，抵押人对其所有的抵押财产享有占有、使用、收益、处分的权利，抵押期间抵押人可以转让抵押财产，抵押期间抵押人转让抵押财产不需要经过其他人（包括“经抵押权人）同意”，只要（应当）及时通知抵押权人就可以了。然而，在商业银行信贷业务抵押担保中，抵押物大都是房地产，商业银行是抵押权人，抵押人是借款人，也可以是为借款人提供抵押担保的其他人。《民法典》中上述新的规定似乎增加了抵押人的权利，减少了商业银行作为抵押权人的权利，增加了商业银行的法律风险。二是本条规定当事人可以另有约定。“当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。” 本条赋予商业银行与抵押人自由约定抵押物条款的权利。如果抵押权人与抵押人在设立抵押权时约定抵押人在抵押期间不得转让抵押财产，那么抵押人不能转让抵押财产，（但是该约定不得对抗善意受让人。）因此，在《抵押合同》签订之时，可以约定：1、“抵押期间，未经抵押权人书面同意，抵押人不得转让抵押财产。” 2、同时约定抵押人违反上述承诺的违约责任和银行的救济措施。这就给商业银行防范这个方面的法律风险提供了武器。　

虽然《民法典》第四百零六条规定抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。但是，从法理上讲，抵押财产转让的，抵押权不受影响，即无论抵押财产转让到哪里，也无论抵押财产的受让人是谁，抵押权人对该财产享有抵押权，在实现抵押权条件成就时，可以追及该抵押财产并就抵押财产进行变价和优先受偿。只要商业银行合理合法规避风险，此条的规定，并不会对银行行使抵押权，保障债权实现造成太大的冲击。《民法典》该条的改变，为抵押人打开一扇门，同时也给抵押权人打开一扇窗。鉴于该条第一款规定：当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。因而银行可以在抵押合同中设置抵押人转让抵押物的条件或者禁止抵押人转让抵押物。与《物权法》规定相比，《民法典》将转让抵押物的权利，更多的交给当事人来设置。如果商业银行在抵押合同中关于转让抵押物的条款设置得当，并不会影响银行实现抵押权。

（二）谨防债务人虚构租赁关系对抗抵押权

在抵押物处置过程中，利用租赁权对抗商业银行抵押优先权是一种较为常见的逃债方式。抵押人主要是利用民法上的“买卖不破租赁”原则。《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”有的债务人利用这一原则，弄个虚假租赁，即在抵押物的执行过程中，债务人与第三人串通，签一个虚假租赁合同来规避强制执行，进而妨碍商业银行实现抵押权的行为。《民法典》第四百零五条　抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。无论是现行《物权法》还是即将生效的《民法典》，法律都从法律层面保护房屋的合法占有人，后设立的抵押权无法对抗成立在先的房屋租赁关系。虽然《物权法》第一百九十条中“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”被删除了。但新法与旧法相比，并无实质性变化，商业银行对抵押物上是否有负担，应尽审慎审核的义务。虚假租赁会严重阻碍债权人权利的实现，即使进入强制拍卖程序，因虚假租赁合同通常设立的租赁期限很长，租金较低，或声称已一次性付清租金，极有可能导致附着租赁权的标的物的拍卖价过低，甚至无人问津而流拍。发生虚假租赁后，执行法院会要求银行举证证明租赁合同虚假，而法院关于租赁权优先于抵押权的审查标准主要有三点：1、租赁合同的真实性;2、租赁合同签订的时间节点;3、案外人是否已合法至今占有涉案房屋。一旦出现虚假租赁，银行可从这三方面寻找证据与突破口，推翻虚假租赁合同。

在司法实践中，银行要举证证明租赁关系虚假，举证难度大，费时费力。银行应对措施但律师认为，应对预防为主，减少纠纷与处理成本。银行从以下三方面应对： 1、要求抵押人出具抵押物未出租声明。但该声明在法庭上的证明效力并不足够仅凭此一证据就推翻租赁合同，因此信贷人员不能以未出租声明取代贷前抵押物出租情况的实地调查。 2、查询是否有租赁备案登记。贷前调查时，可以到相关登记部门查询抵押物是否办理了租赁备案登记，若有登记，则说明抵押物有租赁情况，应及时与承租人签订三方协议。 3、通过拍照、摄像等方式固定抵押物内部使用情况。贷前调查一定要翔实，留存抵押物实际使用人、用途等证据材料，亦可收集水电费、物业费缴纳凭证等作为抵押物内部使用情况的证据。

（三）独立保证条款的效力

《担保法》第5条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定。《民法典》第682条规定：保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。从以上条款来看，《民法典》突出了担保合同的从属性，否定了当事人双方在担保合同中约定的独立保证条款的有效性。举例说明如下：如果商业银行在《保证合同》中与保证人约定了表述为“本合同的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销、被解除并不影响本合同的效力”的独立保证条款，如果债权债务合同被确认无效，对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务，保证人如何承担责任？《民法典》生效之前，根据《担保法》规定保证人要承担连带赔偿责任；《民法典》生效之后，如无法律规定，保证人无需承担连带赔偿责任。商业银行对策：1、慎签主合同，确保主合同有效。2、对主合同的担保，除了人保之外同时设定物保——抵押担保。

（四）保证方式与保证期间

《担保法》第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《担保法解释》第三十二条规定:“……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。” 《民法典》第六百八十六条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。新法与旧法对于保证方式约定不明的规定，截然相反，需要商业银行引起重视。《民法典》第六百九十二条　……没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。通过对比新旧法条，新法对于当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。同时，对默认保证期间进行了统一，即“没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”，缩短了约定不明情形下的保证期间。商业银行对策：银行与保证人签署的《保证合同》应明确：“保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证”；明确约定保证期间，不要模糊约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等约定不明的条款，不要约定保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满等内容。合同约定示例《保证合同》中对保证期间的约定：“保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后三年止。保证人同意债务展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后三年止。若债权人根据主合同约定,宣布债务提前到期的,保证期间至债权人宣布的债务提前到期日后三年止。如果主合同项下的债务分期履行，则对每期债务而言，保证期间均至最后一期债务履行期限届满之日后三年止。”

（五）居住权对行使抵押权的阻碍

“为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，增加规定“居住权”这一新型用益物权，明确居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同的约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。”（关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明——2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议；全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨）《民法典》第三百六十六条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。” 第三百六十七条：“设立居住权,应当采用书面形式订立居住权合同，向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。” 第三百七十条：“居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。” 权利定位：居住权是新增加规定的一项新型用益物权，在明确居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。权利特点：其他权利（即便是所有权）无法排除该权利，除非该权利期限届满或者居住权人死亡。设立居住权的现实意义（举例说明）： 1、男主人鉴于保姆长期居住在家悉心照顾，但保姆没有的房产，男主人为了百年之后让保姆有一个住处，拟给保姆设立居住权。（13年前江平主张设立居住权的案例 2、老人再婚，立遗嘱处理房产陷于两难境地，一方面希望自己的子女最终能够继承，一方面希望联保在自己百年之后居住无忧，担心子女在自己百年之后将后妈赶走。直接把房产赠与子女，担心子女不孝将老人赶出来若先为老伴设立居住权，…… 3、老人有一套房，希望能靠这套房子去融资，先说一个居住权，可将房子卖给愿意购买的个人或者单位。案例:张三和李四即将结婚，李四要求张三买房，但张三以及其父母张五、赵六没有经济能力再购买房屋，无奈之下，其父母决定将房屋过户给张三，但又担心自己老两口无房可住，于是与张三签订居住权合同，约定居住至二老均离世。在以上案例中，即便张三提供房屋作为担保并办理抵押登记，向银行贷款，银行享有的抵押权无法排除居住权，只能等到居住权消灭后才能行使。如此，抵押担保形同虚设。

银行对策：《民法典》生效后，居住权的应用将会越来越广。对于银行的贷款业务，也将造成一定程度的影响，银行有必要修改格式合同中的部分条款，应对居住权的出现。律师认为，为避免居住权影响抵押权的实现，抵押合同中应要求抵押人应如实告知抵押财产上是否设立居住权及提供相关的居住权合同。同时，银行在贷前可以通过登记部门落实抵押物上是否已设立居住权，现场落实抵押物有无占有使用人，谨慎接受设有居住权的房屋作为抵押物。例如，在《抵押合同》中约定：抵押人保证未对抵押财产的任何部分或全部设立居住权。同时，抵押人承诺，未经抵押权人书面同意，不得对抵押财产的任何部分或全部设立居住权。同时约定抵押人违反上述承诺的违约责任和银行的救济措施。其次，对于贷款人愿意接受已经设立居住权的抵押财产，建议要求抵押人将抵押情况通知居住权人并获得居住权人的书面同意。例如可以约定：抵押人应将抵押情况通知居住权人，并取得居住权人表明愿意在抵押权人行使抵押权时撤销居住权的书面同意。同时，未经抵押权人书面同意，不得修改居住权合同或延长居住权期限或新增居住权人等类似要求，以最大程度保障抵押权人之权益。

（六）土地经营权

完善农村集体产权相关制度，落实农村承包地“三权分置”改革的要求，对土地承包经营权的相关规定作了完善，增加了土地经营权的规定，并删除耕地使用权不得抵押的规定，以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要。（关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明——2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议；全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨）这里我们有必要解释一下“三权分置”。我国农村土地“三权分置”思想是指在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权（农村土地集体所有制）、（土地）承包权、（土地）经营权三权分置，经营权流转的格局。深化农村土地制度改革一个是稳定承包权，一个是放活经营权。《民法典》第三百三十九条：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。” 《民法典》第三百四十一条：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。” 《民法典》第三百四十二条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”。律师解读根据第339条、341和342条规定，土地承包经营权上可以再行设立用益物权性质的土地经营权，且符合一定条件，当事人可向登记机构申请登记土地经营权；上述土地经营权可以抵押将拓宽除荒地之外的农村土地进行融资和担保的渠道。可以想象，《民法典》施行且不动产登记制度随之进一步完善后，农村经营户可以以其取得的土地经营权抵押担保向银行贷款取得资金，扩大生产经营规模。这对农村经营户来说，扩宽融资渠道，对银行来说，拓展了业务范围。但银行在这一业务范围，要充分估值，对土地经营权的价值以及农户经营的风险有充分的考量，以降低风险。

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52.《民法典》中有关担保条款的变更对商业银行信贷业务及催收保全的影响之一：物权篇

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