53.《民法典》中有关担保条款的变更 对商业银行信贷业务及催收保全的影响之二：合同篇 • 远宏言论 • 二、合同编 （一）预约合同 《民法典》第四百九十五条：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。” 相较《买卖合同司法解释》，《民法典》第495条扩大了预约合同适用的范围（即不再局限于买卖合同）——商业银行与客户签订各种意向类文件时，应该从预约合同的角度审视文件内容。 （二）格式合同 《民法典》第四百九十六条：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。” 律师解读 第496条对格式合同的订立涉及的提示义务较现《合同法》规定要求更高——考虑到商业银行与客户签署的合同常属于格式合同，如果其作为格式条款的提供方未能履行提示或者说明义务，致使客户没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，客户可以主张该条款不成为合同的内容（与现行规定相比，此类主张将不受诉讼时效的限制）。因此，银行应该调整其格式条款的呈现和说明方式，以期更完善地履行对格式条款的提示和说明义务。 （三）谨防冒名贷款 冒名贷款是指实际用款人虚构名义借款人的名字（或名称）或者骗取（或伪造）名义借款人的有关证件或相关资料，以名义借款人的名字（名称）申请贷款供自己使用，名义借款人对此不知情的。 《合同法》第三十二条的规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。” 《民法典》第四百九十条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。 《民法典》第五百零二条规定：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 1、根据当前无论是《民法典》还是现行有效的《合同法》，都对合同成立以及生效的条件作出规定。当事人采用合同书形式订立合同的，当事人在合同签字、盖章或者按指印是合同成立的前提条件。在冒名贷款中，由于合同上的签字不是名义借款人自己签字、盖章或者按指印，合同将面临不成立的法律风险，合同既然不成立，也就不存在生效的问题，相应合同对名义借款人不发生法律效力，除非借款人事后追认，否则贷款人自然也无法要求名义借款人承担相应责任。 2、在冒名贷款中，银行作为债权人因为过错导致名义借款人被他人冒名办理贷款并在中国人民银行个人征信系统中形成不良信用记录。债权人还应当承担消除影响、恢复名誉、赔偿损失等民事责任。 3、在冒名贷款中，实际用款人还可能被以骗取贷款罪或贷款诈骗罪追究刑事责任。银行的工作人员如果参与冒名贷款还可能会被以违规发放贷款罪或挪用资金罪等追究刑事责任。 银行应对 1、建议信贷机构定期冒名贷款进行专项梳理，根据梳理的情况，本着实事求是、依法合规、区别对待、分类处理的原则，按照一户一策的原则采取相应风险化解措施，有效降低风险。 2、对于已经发生冒名贷款，原则上能提前收回的尽量提前收回。 3、对于无法按时收回的借冒名贷款，在分析其法律关系和法律风险的基础上，可通过补签协议、压缩额度、增加担保等方式确认债权并降低风险。 4、如果借款人或实际用款人涉嫌构成贷款诈骗罪或骗取贷款罪的，可考虑通过责令其限期还款、制定分期还款计划、提供补充担保等措施化解贷款风险。对于情节严重，态度恶劣的，果断向公安机关举报追究其刑事责任。 5、如果银行内部工作人员违规操作，应启动内部追责程序，要求相应责任人员承担责任、赔偿损失，情节严重构成刑事犯罪的，可向公安机关举报追究其刑事责任。 案例 案情介绍:黄旭日到银行办理购房贷款手续，银行工作人员告知，因黄旭日在资兴市农村信用合作联社有两笔贷款至今未还，在中国人民银行个人征信系统中形成了不良信用记录，不能再办理贷款。当月，黄旭日到相关机构查询，查询结果为黄旭日在资兴市农村信用合作联社共有两笔贷款,此两笔贷款至今均未偿还。黄旭日认为该两笔贷款完全是在本人不知情的情况下办理的，资兴市农村信用合作联社的工作人员发放贷款时未尽到应有的审查义务，导致黄旭日的权利受到侵害，故向资兴市农村信用合作联社提出纠正违法行为、消除不良记录的要求，但资兴市农村信用合作联社的工作人员置之不理。 法院认为，资兴市农村信用合作联社在接受贷款申请和办理贷款的过程中，对借款人的身份信息、借款用途等信贷资料没有尽到认真核对、全面审查的义务，致使黄旭日被他人冒名办理贷款并在中国人民银行个人征信系统中形成不良信用记录。对此，资兴市农村信用合作联社存在过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条第一款的规定应承担消除影响、恢复名誉、赔偿损失等民事责任。 （四）债权转让通知义务 《民法典》第六百九十六条：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。” 此前，针对债权转让，《担保法》未规定债权人对保证人的通知义务。但《民法典》对债权转让作出明确规定，债权人转让债权必须通知保证人，否则该转让对保证人不发生效力。如果保证合同中对债权转让有明确禁止条款，则债权转让必须经保证人书面同意。 鉴于债权人转让债权系实践中较为常见的操作，商业银行应在《保证合同》中排除禁止债权转让条款。建议约定：“债权人有权将主债权转让予第三人，保证人自收到债权人主债权转让通知后应继续承担保证责任。”在债权转让时，银行不仅应通知借款人，还应对保证人等担保人履行通知义务。
