29.贪污受贿罪余额 来源不明罪兜底——巨额财产来源不明罪

       告人张某在20037月至20089月期间,利用其担任某县副县长、副书记、县长的职务之便,为他人的工作调动、职务晋升、承揽工程及为他人单位审批经费、协调单位之间的关系等谋取利益,先后收受该县公安局副局长王某及该县部分业务主管部门负责人、乡镇长、党委书记等110,295次所送的人民币100.0200万元,美元1000,及价值24540.8元的空调器、微机、金银饰品等物品,受贿数额共计103.30309万元。检察机关于案发后从银行和被告人家中获了223万余元的财物,除上述受贿所得财物、赃款利息及其家庭的合法收入外被告人张某对其家庭明显超出合法收入的97.721038万元的财物及500美元,不能说明其合法来源。

        被告人张某的行为应当如何定性?被告人张某作为国家工作人员,利用其职务之便,为他人谋取利益,收受他人财物103.30309万元,其行为已经构成受贿罪。此外, 其财产明显超出合法收入达97万余元,差额巨大,且其不能说明其来源是合法的,其行为构成巨额财产来源不明罪。对被告人张某应当以受贿罪与巨额财产来源不明罪二罪并罚。

    《刑法》第三百九十五条第一款是关于巨额财产来源不明罪的规定。巨额财产来源不明罪,是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入,差额巨大,而本人又不能说明其来源是合法的行为。

       2009228日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《刑法修正案(七)》之第十四,提高了巨额财产来源不明罪的量刑上限,将刑法第三百九十五条第一款修改为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

       本罪的犯罪主体是国家工作人员。具体是指《刑法》第93条所指的四类人员:在国家机关中从事公务的人员;在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员。

       本罪客观方面表现为,财产或者支出明显超出合法收入,差额巨大,而本人又不能说明其来源是合法的行为。(l)“财产”包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产。“支出”包括合法支出和不合法的支出,包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等。“合法收人”包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入。(2)“差额巨大”的标准。根据1999916日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定,巨额财产来源不明,数额在30万元以上的,应予立案。(3)“本人不能说明其来源是合法”的含义。“不能说明"具体包括以下四种情况:①行为人拒不说明财产来源;②行为人无法说明财产的具体来源;③行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;④行为人所说的财产来源因线索不具体等原因,司法机关无法查实,但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

        巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有着密切的联系,很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污所得和受贿所得。巨额财产来源不明罪在实践中往往作为贪污罪、受贿罪的兜底性罪名来使用,即对剩余的无证据证实属于贪污、受贿所得的财产以该罪论处。在具体案件中,司法工作人员无论犯罪嫌疑人、被告人愿意说明财产的来源、所说明的财产来源是否属实,都应当具体查证,有证据证明属于其他犯罪所得的,应当以其他处罚更重的犯罪论处,对于确实无法查明来源的部分才以本罪论处。