50.建筑工程分包合同纠纷案代理词 （ 2016年6月23日 ） • 代理词 • 审判长、审判员： 上海君赛律师事务所接受本案被告张某萍的委托，指派本律师担任本案一审的诉讼代理人。本案属于二审法院以“一审认定事实不清”为由发回重审的案件。原审诉讼本律师没有参与，这次接受委托后，本代理人翻阅了本案原审的有关材料，参加了今天的法庭调查，现根据事实和法律发表如下代理意见。 一、关于原告的诉讼主体资格。 本案的案由为建设工程承包合同纠纷。原告自称为承包（分包）人，但从刚才法庭调查中原告所提供的证据来看，本案原告既没有取得施工建设资质，又不具有劳务作业法定资质，其充其量只能以一般民工的身份主张权利。原告现以承包（分包）人的身份参与诉讼，属主体不适格，提出的相关诉讼请求是不合法的。所以，人民法院应予驳回。遗憾的是，原审判决忽视了这个问题，这可能是“认定事实不清”的情形之一。 二、关于合同的效力及其法律后果。 原告未取得施工建设资质，承包合同无效。对这个问题，原审判决的认定是正确的。因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。 但遗憾的是，原审判决对什么前提下无效合同的承包人请求支付工程价款应予支持这个关键问题上，“认定事实不清”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”也就是说。建设工程施工合同无效，承包人请求照合同约定支付工程价款，只有在建设工程经竣工验收合格的情况下，人民法院才予支持。本案所涉工程为保障性住房，依法必须经竣工验收合格才能结算。但至今该工程尚未完工，更未经竣工验收合格。 原判决在未经竣工验收合格报告的情况下主观的认定“原告实际完成的工程已交付使用”，这不就是“认定事实不清”吗？所以，原告关于支付工程款的诉讼请求，在本案所涉建设工程竣工验收合格以前，人民法院依法不能支持。 三、关于原告是否可以再要求我的当事人支付款项。 在本案的纠纷中，原告在没有资质、没有竣工、没有经验收合格、没有交付的情况下。已经从我的当事人手中拿走了288000元，已经是得了便宜。原审判决在“认定事实不清”的情况下，支持了原告的部分请求，但原告还是不知足，提起了上诉，当然，这也是原告的权利。我的当事人对原审判决没有上诉，并不意味着他心里就真的服了，当时只是期望减少讼累，息事宁人。现从法律的规定看，原告所涉工程尚未完工、未经竣工验收合格以前，无论原告采取何种方式，均无权再要求我的当事人支付任何款项。此外，我的当事人授权声明保留一项权利，即若涉案建设工程经竣工验收不合格，要求原告修复及合格并承担修复费用的权利。法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第一项。 综上所述，原告的诉讼请求无论是从法律上看，还是从事实上看，都是不能成立的。本代理人完全赞同我的当事人的答辩意见，建议人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告张某萍的诉讼代理人 上海君赛律师事务所律师 胡远宏 2016年6月23日