46.人身损害（医患）赔偿纠纷案代理词（2004年10月29日）

• 代理词 •

审判长、审判员：

我受上诉人江西萍信律师事务所接受本案上诉人陈永新的委托，指派本律师担任本案上诉人陈永新的诉讼代理人。接受委托后，我认真查阅了一审案卷和相关资料，与委托人多次交流案件和意见。为维护当事人合法权益，并协助二审法官查清事实，作出公正裁决，现发表如下代理意见。

一、被上诉人在诊治上诉人腰椎间盘突出症的过程中，治疗不当、手术失败，导致上诉人腰椎间盘突出症术后无效，留下九级伤残。仅就治此病被上诉人便负有不可推卸的损害赔偿责任。上诉人在一审中提起的是医疗侵权民事赔偿之诉，根据法律规定，应由医疗机构就医疗行为是否有过失及过失行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，并且举证期限最迟应在一审庭审闭庭之前。然而，本律师在查阅一审案卷时，发现了一个有关陈永新腰椎间盘手术问题的重大的疑点。

1.被上诉人在一审中提供的证据14中只有手术协议书及文献，没有手术过程的记录。卫生部、国家医药管理局2002年8月2日印发的《医疗机构病历管理规定》（卫医发2002年193号）第十五条规定，医疗机构可以为申请人复印或者复制的病历资料包括手术及麻醉记录单。2002年8月16日印发的《病历书写基本规范（试行）》（卫医发2002年19号）第三章第二十三条第十三项：“手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特别记录，应当在手术后24小时内完成。特殊情况下，由第一助手书写时，应由手术者签名。手术记录应当另页书写，内容包括一般项目（患者的姓名、性别、科别、病房、床位号、住院病历号或病案号、手术日期、术前诊断、术中诊断、手术名称、手术者及助手名称、麻醉方法、手术经过、术中出现的情况及处理等等。”

文献是《骨科手术学》上记载的某一类手术的一般术式，怎么能够代替2003年5月12日上诉人在被上诉人手术室内所做的椎间盘突出髓核摘除术的特定手术记录呢？被上诉人拿不出该手术记录，应承担举证不能的法律责任。究其原因：一是根本没有做记录，拿不出来；而是记录的是一次失败的手术，拿不出手。本律师认为这是一次失败的手术。

江西医鉴（2004）28号在分析意见里只说“本病例根据病史和影像检查腰椎间盘突出症之诊断明确，有手术指征，采用手术治疗方案符合医疗原则”，没有说“手术成功”。《骨病知识问答》第39页记载：疗效评定：1.治愈：腰腿疼消失，直腿抬高70%度以上，能恢复工作，能行走2km以上。2.好转：腰体痛减轻，腰部活动功能改善。3.未愈：症状、体征无改善。法医学鉴定和疗效实际均证明这是一次失败的手术。

2.上诉人在一审中提供的（2003）萍法鉴字第158号萍乡市中级人民法院法医学鉴定书（案卷第27-28页），被上诉人虽有异议，但是没有申请重新鉴定。遗憾的是，一审判决的结论部分，即“本院认为”以后的文字，对该法医学鉴定书只字未提，明显偏袒被上诉人，很不公正。该法医学鉴定书在受伤经过部分记载：“被鉴定人陈永新2003年5月在萍矿机关医院行椎间盘突出手术，术后无效，且症状加重，不能弯腰，不能下蹲。”

（2003）萍法鉴字第158号萍乡市中级人民法院法医学鉴定书，是安源区人民法院委托江西省萍乡市中级人民法院实施鉴定的，在一审中经举证、质证，被上诉人“认为引用的依据不符合原告的情况”的异议不能成立，同时被上诉人没有申请重新鉴定，因此，该法医学鉴定书作为证据合法、真实、有效，合议庭应予采信。这样，我们来回顾一下被上诉人为上诉人治疗椎间盘突出症的主要过程和结果是：

2003年4月14日至19日行骶管封闭治疗；

2003年5月12日行椎间盘突出髓核摘除术（无数数记录单）被告人未能证明这是一次成功的手术；

2003年6月9日，萍乡矿业集团总医院CT报告证实手术效果极差；

2003年10月8日萍乡市中级人民法院法医学鉴定根据受伤经过、文证审查和法医学检验结果分析，说明被鉴定人经手术后左侧椎板术术后缺如。鉴定结论是，被鉴定人陈永新的伤残等级评定为9级。

因此我们完全有理由说，避开被上诉人对上诉人双侧股骨头组织性坏死漏诊不谈，只谈腰脊椎间盘突出症，由于被上诉人的治疗不断，手术失败，导致上诉人椎间盘突出症术后无效，留下9级伤残。单就治此病，被上诉人便有不可推卸的损害赔偿责任。

二、对上诉人“股骨头缺血性坏死”的诊治，即使不属于医疗事故，假使不存在漏诊、误诊，但被上诉人消极的诊治态度延误了上诉人诊治股骨头缺血性坏死症。上诉人现存的股骨头缺血性坏死的损害后果，是其本身的疾病发展与被上诉人延误治疗共同导致。所以，被上诉人对延误治疗加重的损害后果，应承担赔偿责任。

有如下事实和理由可证明被上诉人延误治疗：

1.既然被上诉人知道，腰椎间盘突出和双侧股骨头坏死两病症均会引起原告腰腿痛，甚至弯腰、站立、行走不便（被告一审答辩状），那么上诉人在被上述人处两个多月多次门诊，3次住院，为什么不可以在诊治上诉人腰椎间盘突出的同时，检查一下上诉人的髋关节呢？

2.上诉人多次要求去长沙做检查，被上诉人就是不肯，最后在上诉人发怒的情况下才同意去长沙检查。

3.股骨头坏死不是癌病，也不是艾滋病，若早期发现虽无特殊治疗办法，但还属于可治之症，甚至可首选保守治疗。（参见《骨病知识问答》第12页，中国古籍出版社，郭永昌主编）

4.延误治疗不仅加剧了上诉人肉体上的病痛，而且加重了上诉人精神上的痛苦。在我国审判实践中，对不构成医疗事故，但医疗机构有延误治疗情况，法院判决医院赔偿患者损失的案子是不乏先例的。如《每周文摘》中的案例传真所载：2004年9月14日，女大学生遭遇误诊大劫。

前面手术致残要赔，这里延误治疗也要赔，本案的上诉人有理由获得比上案例传真的患者获得更大比例的赔偿。

以上意见，请合议庭老龄考虑并采纳。

上诉人陈永新的诉讼代理人

江西萍信律师事务所律师胡远宏

2004年10月29日

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