万来安是某公交公司的司机,其主要工作就是驾驶本公司的公交车行驶在西站至东站的8号公交线上为市民提供交通服务。2010年7月25日中午,当万来安驾车行至公园路和建设路交叉路口时,由于疲劳驾驶反应过慢将前面驾驶电动车的梅某撞倒,造成多处骨折。后经医院诊治,共花去医疗费、护理费等共计133653.68元。梅某就损害赔偿事宜多次与万来安和某公交公司协商未果后,诉至法院要求万来安和某公交公司对侵权行为承担赔偿责任。请问本案中应该由谁承担侵权责任?

       本案涉及法人工作人员因职务侵权的责任承担问题，也可以说是用人单位的责任问题。

       关于用人单位的责任,我国《民法通则》以及其他相关司法解释都作出过规定。《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。” 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条也对法人责任作出了规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,由法人或者其他组织承担民事责任。

     《侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。” 本条规定的是单位使用人(即用人单位)对工作人员侵权行为责任。

       根据本条第一款的规定,用人单位对其工作人员在工作过程中对他人造成的损害,承担无过错的侵权责任。其责任构成要件如下：

       1.行为人必须是用人单位的工作人员。这里的“用人单位”，应解释为包含企业、国家机关、事业单位、社会团体、个体经济组织在内。“工作人员”,应解释为包括正式的工作人员和临时的工作人员、管理人员和从事具体劳动的人员。

        2.行为人的行为必须是执行职务的行为。本款使用了“工作过程中”，其实质即是指执行职务行为。与执行职务无关的行为造成的损害,不属于职务侵权,由行为人自己承担赔偿责任。比如，一职工在上班时间因私事将一朋友打伤，受害人就应该直接找该职工要求赔偿。对于是否属于职务行为或者是否超出授权范围的认定,可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对从事雇佣活动认定标准予以确定：以行为的外在表现为标准判断其行为是否属于执行职务或授权行为,表现形式上是履行职务或者授权行为或者与其具有内在联系的行为,就可以认定为职务行为或者授权行为。

        3.行为人执行职务行为导致他人遭受损害。无损害则无赔偿。致他人损害既包括人身损害、财产损害,还包括精神损害,用人单位员工只有给他人造成上述损害事实,才能构成侵权责任。

       国家机关工作人员致人损害应属于这一范畴,。需要指出的是，国家机关以及工作人员因工作造成他人损害的,一类属于履行公职权的行为,另一类不属于履行公职权的行为,是国家机关为了维持国家机关正常运转所进行的民事行为。对于第一类属于履行公职权的行为,依据国家赔偿法的规定,有的需要国家机关承担国家赔偿责任。对于第二类国家机关在民事活动中侵害他人合法权益的,国家机关需要承担民事侵权责任。比如,国家机关的司机外出办理公务,发生了交通事故,应当由国家机关承担侵权责任。《侵权责任法》调整国家机关及工作人员在民事活动中发生的侵权行为,对于属于国家赔偿法调整范围的,适用国家赔偿法的规定。

       本案中,虽然交通事故是由万来安直接造成的,但是万来安是在为某公交公司执行职务过程中造成的损害,本质上属于职务侵权行为,应该由法人或其他组织承担,即由万来安工作的某公交公司承担侵权责任。