180.发包承包分包 必须符合规定 ——建设工程合同的发包、承包和分包 • 民法商法篇 • 2023年11月，某大学新建一栋教学楼，通过公开招标，与中标单位某建筑公司就该新教学楼的建设签订了总承包建设工程合同。 2024年1月，某高级中学经上级批准新建一个校区，通过公开招标，分别与勘察公司、设计公司、建筑公司签订了勘察、设计、施工承包合同。 某大学和某高级中学分别对新教学楼和新校区建设工程的发包、承包是符合法律规定的。 《中华人民共和国民法典》第七百九十一条对建设工程合同的发包、承包和分包作出了详细的规定： “发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 “总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 “禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。” 目前，我国建设市场中存在肢解发包的现象。一些发包单位往往将按其性质和技术联系应当由一个承包单位整体承包的工程支解成若干部分，分别发包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，造成施工现场秩序混乱，责任不清，严重影响工程建设质量，出了问题也很难找到责任者。从实际情况看，肢解发包往往还与发包单位的工作人员徇私舞弊、利用肢解发包多拿回扣等违法行为有关。因此，为了杜绝肢解发包现象，本条第一款明确规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。” 在我国建筑市场上还存在转包行为，转包行为存在着较大的质量风险隐患和纠纷隐患，因为：（1）在实践中，一些单位为了谋取不正当利益，会将其承包的工程压价转包给他人，形成“层层转包，层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用为减少，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后落入不具备相应资质的条件的包工队中，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。（2）承包人擅自将其承包的工程项目转包，还破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。建设工程合同订立过程中，发包人往往是经过慎重选择，才确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人签订合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益。因此，本条第二款明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转包给第三人。 为了保证工程的质量，本条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，为了避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程的费用减少的问题，分包人不得将其承包的工程再分包，建设工程的主体结构必须由承包人自行完成。 建设工程合同发包承包，根据订约双方的不同，可以分为直接承包和分包两大类，直接承包是指发包人直接将工程承包给承包人，包括工程总承包和单项工程承包两种方式，分包是指总承包人、勘察、设计、施工承包人，经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成 。建设工程的总承包又称为“交钥匙工程”，是指建设工程任务的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工，向发包人交付经验收合格符合发包人要求的建设工程的发包承包方式。 与总承包方式相对应的是单项任务的承包，即发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同工作任务分别发包给勘察人、设计人、施工人，与其签订相应的承包合同。这种发包方式有利于吸引较多的承包商参与各项工程建设业务的投标竞争，使发包人有更大的选择余地，也有利于发包人对建设工程的各环节、各阶段，实施直接的监督管理，这对于那些具有建设活动方面专业技术的人才，对工程建设有较强的组织管理能力的单位来说是有利的。 建设工程的发包承包是采取总承包方式还是单项工程承包方式，可以由发包人根据实际情况自行确定。但是，不论发包人采取何种方式与承包人签订合同，都应当遵守本条的规定，不得将建设工程肢解发包，不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 所谓建设工程的分包，是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的发包承包方式，总承包人或者勘察、设计、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人分包建设工程的，应当符合以下条件：（1）总承包人或者勘察、设计、施工承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的分包人；（2）为防止总承包人或者勘察、设计、施工承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去，或者将工程分包给发包人所不信任的第三人，分包工程必须经过发包人的同意。 在承包与分包相结合的承包形式中，存在承包合同与分包合同两个不同的合同关系.承包合同是发包人与总承包人或者勘察人、设计人、施工人之间订立的合同，总承包人或者勘察、设计、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任，即使总承包人或者勘察设计，施工承包人根据合同约定或者发包人的同意将承包合同范围内的部分建设项目分别分包给他人，总承包人或者勘察、设计、施工承包人也得对分包的工程向发包人负责。分包合同是承包合同中的总承包人或者勘察、设计、施工承包人与分包人之间订立的合同，通常来说，分包人仅就分包合同的履行向总承包人或者勘察、设计、施工承包人负责，并不直接向发包人承担责任，但为了维护发包人的利益，保证工程的质量，本条适当地加重了分包人的责任，即第三人（分包人）就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。因分包的工程出现问题，发包人可以要求总承包人或者勘察、设计、施工承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。 所谓转包，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。转包与分包的根本区别在于转包行为中原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务，而在分包行为中，承包人只是将其承包过程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同的约定的全部义务的履行向发包人负责。依照本法和其他法律规定，承包人经发包人同意将部分工程分包给他人的行为是允许的，但承包人的转包行为是禁止的。本条明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转包给第三人。 为了保证工程的质量，本条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。依据本款规定，工程的分包人必须具备相应的资质条件。依照我国有关法律的规定从事建设活动的勘察人、设计人和施工人必须具备以下条件：（1）有符合国家规定的注册资本；（2）有与其从事的建设活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（3）有从事相关建设活动所应有的技术装备；（4）法律，行政法规规定的其他条件。承包人违反本规定，将工程主体部分的施工任务分包给第三人的分包合同无效。