远宏说法

审判长、审判员：     江西萍信律师事务所接受本案原告钟秋香的委托，指派本律师担任本案一审原告的诉讼代理人。接受委托后，我调查收集了证据，听取了委托人的意见，刚才又参加了法庭调查。现根据事实和法律，发表如下代理意见：     一、 被告与原告签订的《关于风险股转入优先股协议》和《关于优先股转风险股协议》合法有效，被告应该按协议的约定履行义务，兑现支付20%的年息。     1、两份转股协议的主体合格，当事人双方均为完全民事行为能力人。经法庭核实，原告和被告签订协议时都已年满18周岁，智力正常，并且签这两份协议都是经过深思熟虑、三思而后行的。     2、两份转股协议的内容合法，不存在违反国家法律和行政法规的强制性规定的情况，更不存在损害社会公共利益的问题。     （1）法律上没有关于此类转股的禁止性规范。现代法制社会，作为国家行政机关的每一项作为都要有法律的明确规定，但作为一个公民，只要是法律没有禁止的事情就可以做。     （2）原赣西水泥有限公司章程承认优先股，该公司实际招募了1100万元优先股并对优先股支付了20%的年息。原告和被告参照公司向社会招募的优先股的计息利率订立转股协议，体现了一定的平等。     （3）转股以后不存在抽逃资金的问题，公司注册资金还是3500万元，实收风险股资本还是4212..3万元，这些资金仍然是公司对外承担债务责任的保证，仍然留在公司供生产经营使用。实践证明这种转股没有对社会公共利益带来任何危害。相反，如果管理得法的话，还有利于减少内耗，促进生产力的发展。因而，这种转股去不去工商行政部门变更登记并不重要。     3、两份转股协议的当事人意思表示真实，不存在一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方违背真实意思的情况所为的情形。以上3点说明两份转股协议完全符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条关于民事法律行为实质要件的规定。     4、两份转股协议均采用书面形式，白纸黑字，有书为证，完全符合《中华人民共和国合同法》第十条关于当事人订立合同的形式要件的规定。     综上所述，原告和被告订立的两份转股协议的实质要件和形式要件均符合法律的规定，应为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律的保护。”《合同法》第六十条还规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。因此，被告没有理由不按合同的约定履行义务，支付给原告20%的优先股年息。否则，我的当事人完全有权依照《合同法》第一百零七条的规定追究被告的违约责任。     二、原告要求被告兑现“目标责任管理方案”罚则，要求按股份比例享有罚没款，合情合理，被告应当支付。     1、原赣西水泥有限公司章程第十三条规定“股东会是公司的最高权力机构”。 “目标责任管理方案”是当时任董事长的被告提出的股东会议案，经股东会表决并签字，具有法律效力，除股东会另行开会否定或修改该决议外，必须坚决贯彻执行。否定执行该方案等于否定了股东会的法律地位，否定了公司的章程，否定了公司法，同时也否定了被告自己。     2、2004年2月28日至29日的股东会议，被告实现了董事长兼总经理的确夙愿。“目标责任管理方案”由被告草拟并提出，具有轻罚重奖的倾向性，如第一项指标中规定，年产量“超出70万吨以上奖超出部分的50元每吨，第三项指标全部是适用于奖励的，没有罚则。方案由被告提出，股东会讨论通过后此方案用于考核被告，被告当时是很希望年终结算时兑现此方案的。如果达到了奖励的条件，被告肯定早就给自己兑现奖金了，现在达到了罚的条件，难道不应该兑现吗？不兑现公平吗？     3、兑现“目标责任管理方案”在一般情况下以公司作为一方主体出现，但本案情况特殊，公司已经卖掉了，原告除了要求按股份主张罚没款外，似乎无其他途径主张权利，难道他们不可以请求人民法院裁判讨一个说法吗？本代理人建议合议庭：对原告的这一部分诉讼请求，追加公司为第三人，要求被告兑现“目标责任管理方案”罚则。只要是非说清楚了，奖罚分明了，是否按股份比例享有罚款，由人民法院裁判。     以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。                                                                          江西萍信律师事务所律师                                                                                      胡远宏                                                                                   2006年2月23日   （本案一审、二审人民法院均采纳了胡远宏律师的代理意见，支持一审原告的诉讼请求，一审判决一审原告胜诉，终审判决一审原告仍然胜诉 。）

首席仲裁员、仲裁员:       江西萍信律师事务所接受本案被申请人兼反请求申请人的委托指派本律师担任本案的仲栽代理人。接受委托后,我查阅了案卷，收集了证据，参加了分别于2005年10月13日和10月26日的仲裁庭开庭调查对本案有了全面的了解,现根据事实与法律,提出如下代理意见:       一、土地交付条件为达到场地平整,拆迁责任非被申请人。本案纯属民事合同纠纷,只能适用民法和合同法的规定来进行裁决。本案双方当事人2002年10月9日签订的由申请人一方提供的格式合同(证据l)第五条所载的土地交付条件,存在两种以上解释,依法应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即应当认定出让方在交付土地时应该达到本条第一款规定的条件，即达到场地平整。理由如下:        l、申请人提供的“挂牌出让文件”包括空白的“国有土地使用权出让合同”只是其出让土地的一种要约。该要约只有受让人承诺并经双方签字盖章订立合同才具有法律约束力。如果拿着一份未签字的空白合同去要求当事人履约岂不是天大的笑话。       2、合同第五条中的‘‘第_    款’’的空格未填,(一)、(二)、(三)款均未划掉,只是划掉(一)、(二)后半部分的“_通”,特别是第(一)款的：“(一)达到场地平整”完好无损。所以土地交付条件可以为(一)、(二)、(三)款中任何一款。申请人认为土地交付条件是有利于自己第三款“现状土地条件”这在法律上是站立不住的。因为从合同本身来看,土地交付条件明显有达到场地平整和现状土地条件两种以上解释,而该合同是申请人一方提供的格式条款。依照《合同法》第四十一条的规定,对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释,即土地交付条件为达到场地平整。       3、我方提供的《关于北桥电影院地段房屋拆迁协调会议纪要》(证据2)及10月13日的开庭调查查明,拆迁的责任是市政府。市政府委托市土地收购储各中心与北桥电影院、市印刷厂、市伞厂和市汽车连秆厂签订拆迁协议，并统一办理好拆迁手续,具体的拆迁工作由各有关单位负责督促落实,由市土地收购储备中心负责协调。萍乡市房管局房屋拆许字(2003)第03号拆迁许可证(证据2)上拆迁人栏目中写的就是萍乡市土地收购储备中心,拆迁范围包括北桥电影院、市伞厂、市连秆厂、市印刷厂部份房屋以及几户私房，拆迁期限为2003年元月至五月。总之,我们当事人无论如何不承担拆迁责任,但依法享有按合同约定接交土地进行开发建设的权利。       4、合同是2000年10月9日签订的,当时土地现状是房屋一幢末拆。任何一个开发商都没有能力,也不可能承诺自行去拆迁。       二、不安抗辩权依法成立,被申请人不承担违约责任。按照合同的约定申请人应该于2002年12月15日以前将5612平方米的出让土地完整地交付给被申请人。反请求人有确切的证提证明申请人丧失按合同约定于2002年12月15日以前将5612平方米出让土地完整交付给被申请人的能力。        l、姚志萍的证词(证据5)证明:①2002年月11一田公司和华雅公司的人多次问过他2002年12月15日以前能够搬出吗,他的回答是不可能的。②姚姓私宅最终搬出的时间是2003年6月。        2、谷荣归的证词(证据6)证明:搬走的时间是2003年5月31日以后。同时谷提供的萍乡市房产管理局分别与谷荣归、李新福签订的执行和解协议标明签订时间为2003年5月29日,可以印证搬迁的时间。2005年10月13日开庭调查时申请人也承认2002年12月31日以前只交了一部分有几户私房和印刷厂的家属房分别于2003年3月29日、5月31日才搬走的,对我方的施工有一定的影响。        3、市房产管理局与谷荣归、李新福签订的执行和解协议(证据3)签订的时间为2003年5月29日,印证谷、李搬走的时间为2003年5月31日以后。以上证据足以证明萍乡市国土资源局和萍乡市土地收购储备中心、,有丧失或者可能丧夫履行债务(即2002年12月15日将宗地交付给我们当事人)能力的情形。依据《合同法》第六十八条关于“不安抗辩权”的规定,我的当事人依法享有不安抗辩权,有权中止履行付款义务,并不承担违约责任。同时,被申请人对不安抗辩权的行使得当：        l、2002年11月,我的当事人多次与国土局及储备中心交涉,要求加快拆迁进度,实现按时交付。10月13日开庭调查我的当事人作了陈述,对方没有否认。        2、1400万元应付款的前l100万元,我的当事人及时支付了,对方也没有异议。最后300万元因为我的当事人调查走访了被迁拆户,同时，目睹拆迁缓慢的状况,将中止履行支付最后300万元的事情及时通知了对方。对方也表示要按时交付土地无能为力。       假设市国土局交付土地的时间是2003年5月31日(实际比这个时间要晚)，则其实际违约的时间至少有165天。我的当事人依法行使不安抗辩权没有违约,只要在2003年5月16日支付300万元尾款给国土资源局就可以了,但问题是依照合同的约定到这个时候国土资源局至少要支付给我的当事人363万元的违约金。你不给违约金,我就不支付尾款,你给了违约金,我就支付尾款,也是合情合理合法的事情。       只有一种情况下,我的当事人才应当承担违约责任而申请人不承担违约责任,那就是我的当享人2002年11月30日前未付足1400万元,但对方在2002年12月15日前将5612平方米土地交付给了我的当事入。但遗憾的是，申请人没有做到也做不到。        三、申请人违约行为显然,违约事实成立,依法应当承担违约责任。        (一)违约事实存在。申请人实际上2003年6月份才拆迁完毕延期交付土地超过165天,给反请求人的开发建设造成严重影响,致使该宗土地直到2003年6月12日以后才定位测量(证据7),2003年6月17日才放线(证据8)，2003年6月20日才搞工程测量复核(证据9),2003年7月10日才打开工报告(证据10)申请人也直到2003年9月l8日,才好意思发催款通知(证据4)。        (二)、合同有约定。合同(证据l)第三十二条约定:由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人对本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人己经支付的土地使用权出让金的2%。向受让人给付违约金。受让人并可请求出让人赔偿因违约造成的其它损失。        (三)、法律有规定。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”      （四）（插入2005年12月18日我方答辩兼反申请书)，我方增加的仲裁反请求理由充足、证据充分，对方应承担赔偿责任。综上所述，本代理人完全支持我的当事人的反请求申请,即要求申请人支付违约金363万元。        以上意见，请仲裁庭考虑并采纳。             附一田公司和彭秋于的证据目录                                                                                      江西萍信律师事务所                                                                                                           律师:胡远宏                                                                                                              2005年11月2日

审判长、审判员:   江西萍信律师事务所接受中国人寿保险公司萍乡市安源区支公司的委托,指派本律师担任本案一审被告的诉讼代理人。接受委托后,本律师收集了有关证据,与委托入一道分析了案情,刚才又参加了法庭调查,对本案有了进一步的了解,现发表如下代理意见:  一、以今天这种法律进社区形式公开审理本案,其意义远远超过了案件本身。 本案是一个人身保险合同纠纷案,其公开审理,有利于《中华人民共和国保险法》的顺利实施。大家知道,1995年6月30日全国人大常委会通过了《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》),同年10月l日实施。2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定》,《保险法》根据决定作了相应修改,重新公布,自2003年l月l日起施行。保险法是我国依法建设保险市场的依据,是规范保险活动当事人行为的强制性武器。保险作为稳定人民生活和生产,安定社会的经济保险制度,对市场经济发挥着越来越大的作用。当代中国城镇职工,不仅可以享受职工基本医疗保险,而且还可以享受由己参加社会基本医疗保险的机关、企业、事业单位或社会团体作为投保人的职工团体补充 医疗保险。这些保险制度的建立,体现了社会的进步和人权的尊严,我们没有理由不为此感到欣慰。   本律师的母亲曾是一名公办教师,1987年确诊患肺癌,到病逝三个多月只花九百多元医疗费,但为报销这九百多元的医疗费,我这个做儿子奔波了三年,最后还是有关领导给了面子才全部报销。现在想起来,当年要是也有职工基本医疗保险和职工团体补充医疗保险多好哇! 本案中陈康同志因患恶性淋巴癌逝世是不幸的,但萍乡矿业集团为他投了职工团体补充医疗保险,人寿保险公司安源支公司愿意按照法律的规定和合同的约定理赔,从这个角度看,不管最终理赔额是多少,比起我的母亲来,应该说是幸运的。这种幸运是时代带给我们的,是法治带给我们的。   最近召开的党的十六届三中全会作出了《中共中央关于完善社会主义市场经济体系若干问题的决定》提出:加快建设与经济发展水平相适应的社会保障体系,继续完善城镇职工基本医疗保险制度,健全多层次的医疗保障体系。可以肯定,职工团体补充医疗保险工作将进一步得到发展。  二、本案事实清楚,证据确凿,我的当事人在处理本案的过程中,无论是从实体上,还是程序上均不存在瑕疵,同时在某些程序上对原告采取了宽容体谅的态度。    l、保险合同依法签订,具有法律效力,原告也无异议。    2、《萍乡矿业集团职工团体补充医疗保险承保方案》是我的当事人经与投保人萍乡矿业集团协商确定的,该方案出台后萍乡矿业集团曾以萍矿发[2001]28号文件印发,我的当事人于2001年3月5日在萍矿工人报印刷厂印刷了10000份《萍乡矿业集团职工补充医疗保险宣传提纲》散发,萍矿工人报于2001年4月3日全文刊登了该《宣传提纲》〉。我的当事人超额完成了告知义务。    3、被保险人陈康患恶性淋巴瘤转入中山大学肿瘤医院治疗,依保险法的规定,本应及时通知保险人并立案,但陈康及其家属未告知和取得保险人同意,只是在中山大学肿瘤医院出院后的第3天(2002年12月13日)由萍矿建安总公司劳资科打电话告知。我的当事人并未因此搁置,而是立即派人调查处理,2003年l月11日便写出了调查报告。依照法律规定和合同约定,我的当事人应赔的金额为9772.43元,如果原告无异议则2003年l月份便可兑现,遗憾的是原告拒收。  本案争议的焦点:从大的方面来说,究竟是依照法律的规定和合同的约定理赔还是在法律的规定和合同的约定之外人为地增加赔偿额;从小的方面或者具体一些来说,“美乐华“该不该赔。     l、保险合同约定:补充医疗保险的用药范围,按照2000年版《国家医疗保险药品目录》执行。目录中有的应该赔,目录中没有的不能赔,否则违约了。 “美罗华”是商品名,为瑞士巴塞尔豪夫迈.罗代有限公司的注册商标,通用名为利妥昔单抗注射液,用于治疗复发或化疗耐药的惰性B细胞性非霍奇金淋巴瘤,目前在全国仅有为数不多的几家医院试验使用。陈康在2002年10月18日至12月10日住院期间,“美罗华”一药的费用共计 75942.20元,其中100mg剂量的用量3支,单价4400元, 500mg剂量的用量3支,单价20914.10元。此药属于新特药,至今未列入《国家基本医疗保险药品目录》中,不能理赔。     2、商业保险不是社会救济,不是学雷锋做好事,政策性保险要依据国家政策法规,保险公司是商业企业不是慈善机构,依法依约理赔在所不惜,于法于约不应赔的不能赔。否则,正常的保险秩序便会遭到破坏,市场经济的法律制度也会受到冲击,对个人有利却对社会有害。本代理人完全支持我的当事人的诉讼立场,请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求,维护正常的保险秩序。    三、当事人双方及所有诉讼参加人在诉讼中都必须以事实为根据,以法律为准绳,尽量避免事实与法律以外的人为因素的干预,保证司法的公开、公平、公正,使案件的结果最终能经得起历史的检验。                             江西萍信律师事务所律师 胡远宏                                                                                                 2003年10月24日                              （本案最终以调解方式结案）