远宏说法

      取得物权以及行使物权要严格依据法律的规定和社会公德的要求，这就是物权取得和行使的合法原则。       请看案例：       2003年1月6日，家住镇江市润州区蒋乔乡的张某与住镇江市中山东路的尚某签订了一份汽车转让协议，约定尚某将一辆桑塔纳轿车以35200元的价格转让给张某。协议签订后，双方均履行了协议。张某满心欢喜买了一辆便宜轿车，按他的想法，一般轿车报废时间为15年，该车还可以跑近10年，可是同年4月张某进行车辆年检时发现该车原为出租车，2004年6月即报废。这样张某的心情由喜转悲，花3万多竟然买了辆报废车，这也太冤枉了啊。于是要求尚某退还车款，又遭拒绝，于是张某向法院提起诉讼。经鉴定，此辆轿车的价格仅为19343元。       本案争议的焦点在于尚某能否合法取得35200元的价款。我们知道，民法最基本的一项原则就是私法自治，即在民事活动中要最大限度的尊重私人的自主决定权。但在有些情况下，如前几讲我们曾提到的合同内容违法，法律为了保护公共安全和利益，必须否定这种合同的效力。而当一方以欺诈、胁迫的手段签订财产转移合同时，也应该赋予被欺诈方和被胁迫方以撤销权，因为此种合同的签订已经不是他们真实意思的反映，或者因为被欺诈陷于认识错误，或者因为被胁迫丧失选择自由。而在本案中，尚某虽然没有主动采取欺诈、胁迫等手段，但对张某来说，他的本意是买一辆使用期间较长的轿车，而花了相应的价款之后却两手空空，他签订的合同在本质上已经与他的内心意愿相违背，而且这种违背造成了显示公平的结果，即35200元的价款只买到了19343元的轿车，因此他同样也享有撤销权。这与我们生活中在古董市场上误认赝品为真迹相类似。法律依据就是《合同法》第54条第1款规定的重大误解和显失公平。因此，尚某取得35200元轿车价款不合法，张某可以请求法院撤销该买卖合同，双方返还财产。         《物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”物权取得和行使的合法原则具体要求有以下几项：       1．通过侵权行为取得的物权一般不受法律保护。所谓侵权行为，是指未经真正权利人的同意，便擅自将他人的物拿来“为我所用“。典型的手法包括侵占、盗窃、抢劫等。侵权人虽然可以暂时占有和使用他人的财产，但他们不能取得物的所有权，当其行径被发现时，就要向物的真正权利人承担返还财产的责任，若是财产有所毁损，他还要赔偿财产价值减少的损失；而且在他占有期间，真正权利人不能对自己的物进行使用，因此而丧失的这部分使用利益他也应该予以赔偿。比如侵权人偷了张三的一辆摩托车，张三不得不每天改乘公共汽车上班，那么摩托车追回之前车票的费用当然可以要求侵权人赔偿。此外，若是侵权人的行为构成犯罪，还要承担相应的刑事责任。       2．通过合同的方式取得物权，合同的内容不能违反法律和社会公德，而且它应该是双方真实意愿的体现。首先，合同的内容应该符合法律规定。比如张三与李四签订的买卖枪支弹药或者海洛因的合同当然是无效的，因为这些都是法律禁止流通的物。再比如张三与李四赌博，张三输给李四5000元钱，并写下欠条，那么当张三“赖账”时，李四能不能向法院请求强制执行呢?当然不能，因为赌博也是法律禁止的，赌债没有强制执行力。其次,合同的内容应该符合社会公德。随着科技的发展，人的身体的一部分在某些情况下可以看作一种物。比如张三急需肾脏移植，医生告诉他李四的肾与他相符，他就找到李四，并与他签订了一份移植的协议。可就在动手术之前，李四反悔了，那么这个协议是否可以强制履行呢?答案也是否定的，因为按照我们公认的道德标准，一个人对自己的身体，有绝对的自主决定权。最后，转移财产的合同应该是双方真实意愿的体现，否则合同可以被撤销。上述买卖轿车的案例便是这种情况。再比如李四在药店兜售药品，打出广告说自己这种药对某种疾病有神奇疗效，张三信以为真，买回家试服之后，病情并不见好。他可以通过撤销这份药品买卖合同而要回已支付的药价，因为李四在明知药的质量的情况下还把它说的天花乱坠，已经构成《合同法》第五十四条第二款所说的“欺诈”。若李四告诉张三，你要是不买我的药，我就对你不客气。张三迫于无奈而买了药品后，仍有权撤销该合同，因为李四的行为构成胁迫。       3．通过继承或遗赠取得物权，也应该符合法律规定和社会公德，否则会丧失继承权或不能获得遗赠的财产。《继承法》第7条列举了丧失法定继承权的四种情况，需要注意的是，如果是过失杀害或者在正当防卫中杀害被继承人，并不会导致他丧失继承权；同样，并不是为了“争夺遗产”而是因为其他事由杀害继承人或者遗弃、虐待被继承人，伪造、篡改或者销毁遗嘱情节并不严重的，也不是当然的丧失继承权。情节是否严重，可以从这些行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。对于遗赠，虽然它是死者的单方行为，遗赠给谁原则上由死者决定，但这种决定不能违反社会的公共道德。比如他可以将财产遗赠给自己生前的好友或者生前对自己照顾较多的保姆等，但如果他将自己的全部财产都遗赠给一个破坏美好婚姻家庭的“第三者”，法官可能判决此种遗赠因为违反公共道德而无效。       4．物权的行使也要遵守法律和社会公共道德的要求。物权具有强大的排他效力，物权的行使若不遵守法律，将极有可能对他人造成妨害。同时物权人不得滥用其权利，此为“权利滥用之禁止“原则的要求。比如，物之所有权人可以对物进行抛弃，但是对物的抛弃不能污染环境，也不能对他人的生活造成不便。再如一套高级音响的所有权人可以在自己的家里唱卡拉OK，但是如果深更半夜把声音搞得很大，影响他人正常休息，那也是不行的。  

        先请看一个案例：        原告：严涛           被告：肖明           河北省保定市的居民肖栋和严涛曾经是朋友。三年前严涛出国，就将自已心爱的一部价值昂贵且有纪念意义的山地车寄存在肖栋处，并且允许肖栋使用。不幸的是，去年肖栋心脏病发，医治无效，猝然去世。正在北京某所大学就读的肖明是肖栋的儿子，继承了其父的家产，但是他并不知道这辆山地车是其父的朋友寄存的。于是，肖明就将该车托运到了北京自己的大学里，作为自己的日常代步工具。后来，严涛回国，回到保定后，发现自己心爱的山地车被肖明运到北京，就电话通知肖明要求其返还此车，并且赔偿因其使用而造成的对自行车本身的磨损的折旧费。肖明当即表示拒绝。           于是，为了讨回自己的自行车和对自行车磨损的补偿，严涛就将肖明诉至法院，请求法院支持自己的主张。           生活中这种情况并不少见，严涛只要拿出证据证明自己的所有权，就能讨回自己的山地车。这并不困难。关键是他能否要求肖明赔偿他磨损费呢?这就涉及了《物权法》上的一个独特的制度——占有。        占有，简单地说就是人们对动产或不动产的实际控制的状态，正是根据这种状态人们才能有力量支配所占有的财产，才有资格排除他人的侵害。如何判断某人对某物是否处于占有状态呢?我们通常的方法是根据不同的案件进行分别考察：看此人和物在空间上是不是结合在一起，时间上是不是有一定的延续性。如钱包丢失就失去了空间上的结合，临时借阅同事晚报就不具备时间上的延续，因此都不是占有的状态。       《物权法》不仅要保护公民的合法权利和利益，同时还要保护当一个物上的权利不能确定或暂时不能确定时，对该物进行实际控制占有的当事人的这种事实状态。占有制度就是因此而存在。《物权法》之所以保护这种状态，是因为占有对整个《物权法》和我们的社会生活都有着重要的意义。        首先，保护占有，就是为了更好地保护保持这种状态的当事人可能具有的权利。《物权法》上的权利大多是以占有为前提要件的，占有向社会公示着权利的存在，占有的变动向社会公示权利的变化，这是一般的规律。保护占有和占有的顺畅转移，就是保护了权利和权利的正常变化。所以有格言说：占有是权利的外衣!        其次，占有是《物权法》上的其他一些重要制度的前提和基础。比如，善意取得、拾得遗失物等等。没有法律对占有的规定，就没有这些制度的顺利展开。         再次，保护占有，就是保护我们的生活秩序。占有这种状态对我们社会中的每个人都有着重要的意义，因为占有一定的物是我们生存生活的必要条件。并且，在生活中，当我们看到一个物在某个人手中时，我们往往推定这个人就是该物的所有人或者他至少有某种能够占有此物的权利；基于这种假设，我们才敢和他进行交易。否则，我们每次交易都去认真地考察这个物是不是归卖主所有，一不经济，也不太可能。        最后，尊重他人的合法占有是一种美德。“任何人不能以私力改变占有的形状”，这句话体现了一项基本的法律精神。这是人际之间关系和谐，物的归属秩序顺畅的必然要求。所以，保护占有，还有一定伦理的意义。         案件中肖明使用的那辆山地车，并没有合法的使用权，所以他并不是权利人，而只是山地车的占有人，也就是说，他不享有所有权人的权利，而只受到物权法上占有制度的保护。又由于他并不知道山地车是其父代人保管的，并且是合法继承取得占有，所以是善意占有人。根据我国《物权法》第二百四十二条的规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。肖明的善意占有人，不应当承担责任。所以作为所有人的严涛可以取回该辆山地车，但是，他并不能要求善意占有人被告肖明支付山地车的折旧费。

      有些留置财产是债务人急需的，债务人为取回急需的财产在无法及时偿还债务的情况下会另行提供担保。有的债权人接受债务人另行提供的担保后，拒绝返还留置的财产时双方就会产生纠纷。债权人接受了债务人另行提供的担保后，会对留置权产生什么影响呢?       请看案例：       某建筑公司在工程完工后剩余了大量水泥，为利用这些原料，建筑公司与某建材厂签订了一份水泥板加工合同。合同约定，由建筑公司提供水泥，建材厂将水泥加工成水泥板，分两次交付水泥板，建筑公司每次提货时支付相应的加工费用。建筑公司在第二次提取水泥板时提出由于资金紧张先提货后交加工费，被建材厂拒绝。建材厂将部分水泥板留置后，告知建筑公司尽快支付加工费，否则两月后就变卖该部分水泥以充抵加工费。由于建筑公司急需水泥板便提出用建筑设备质押以换回留置的水泥。建材厂接收质押的建筑设备后，为保证建筑公司尽快履行债务，拒绝将留置的水泥返还给建筑公司，双方为此发生纠纷。       《物权法》第二百四十条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”该条规定了留置权消灭的情形。       留置权的消灭是指基于一定的原因，留置权人不再享有对留置财产的优先受偿权。由于留置权是债权人对占有的动产享有的权利，因此当留置权人丧失对留置财产的占有时，留置权就失去了赖以存在基础，留置权也就随之消灭了。留置权人对留置财产丧失占有既包括留置权人自愿放弃对留置财产的占有也包括留置权人非自愿丧失对留置财产的占有。自愿丧失占有，如留置权人自愿将留置财产返还给债务人或者抛弃留置财产。留置权会因留置权人对留置财产自愿的处理而丧失。非自愿丧失占有是由于留置权人意志以外的原因而丧失，如留置物被遗失或者被他人毁坏、盗窃等。当留置权人接受债务人的另行提供的担保时，留置权也消灭。债权人留置财产的目的是为担保债权的实现，当留置权人接受了债务人另行提供的担保后，由于债务已有了新的担保，留置权就失去了存在的必要。为发挥留置财产的效用，债权人应当将留置的财产返还债务人。       留置权除因以上原因消灭外，还会因担保物权消灭的一般原因而消灭。根据《物权法》第一百七十七条的规定，留置权消灭的原因还有：(1)主债权消灭；(2)留置权实现；(3)留置权人放弃留置权。留置权是为担保债权的实现而存在，因此当担保的主债权消灭或者留置权实现后留置权就没有存在的必要了，随主债权的消灭和留置权的实现而消灭。留置权人放弃留置权，是留置权人处分留置权的表现，既然权利人主动放弃自己享有的权利，债务人自然也就不用承担担保责任了，留置权就消灭了。       就上述案例而言，建筑公司为换回急需的水泥板而另行提供了质押担保，并且建材厂也接受了该质押担保，根据法律的规定，建材厂享有的留置权就消灭了。留置权消灭后，建材厂就应当返还留置的水泥板。建筑公司可以与建材厂协商，要求建材厂将留置的财产返还。如果协商不成，建筑公司可以通过法律手段解决该问题。

       留置权是在一定的债权债务关系中，债权人按照合同约定占有债务人的动产，于债务人未履行合同义务时对其占有的债务人的动产予以留置并变价优先受偿的权利。留置权也是在市场经济中不可缺少的担保物权，它可以直接依据法律的规定产生，而无须通过当事人订立相关的合同。《担保法》将留置权的适用范围严格 限定在运输、加工、保管等几个合同关系中，这种过于保守的规定，压抑了留置权在市场经济条件下作用的发挥。《物权法》对这个问题进行了修正，并进一步体系化地规定了留置权制度。《物权法》第二百三十条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的动产，并有权就该动产优先受偿。”        在实际生活中，同一动产上设定抵押权或质押权后又设定留置权的情况经常发生。当担保物权出现竞合时，为保障债权人担保物权的实现，减少纠纷，平衡各个权利人之间的利益，一般由法律规定哪种权利优先受偿。请看案例：        萍联机械制造厂(以下简称萍联厂)为购买新设备，以本企业的部分生产设备作抵押向银行贷款一百万，贷款期限为一年。双方签订了相关的合同并到有关部门作了抵押登记。后来，抵押的生产设备在检修中出现故障，该部分设备送到修理厂进行全面修理，共花费修理费用十万多元。萍联厂因故一直没有运回修好的设备，修理厂于是将设备留置，要求萍联厂两月内支付修理费。银行的贷款到期后，萍联厂因经营不善无法偿还银行的贷款。银行要求对抵押的财产行使抵押权时才知道抵押的生产设备已被修理厂留置。银行以生产设备抵押在先为由，要求修理厂将设备交给银行变卖以优先偿还银行贷款，被修理厂拒绝后又向法院起诉要求对抵押的生产设备行使优先受偿权。         《物权法》第二百三十九条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”根据该条规定，应当先由修理厂行使留置权，然后再由银行行使抵押权。银行不能要求修理厂将设备交给银行变卖以优先偿还银行贷款。银行只能在修理厂实现留置权后生产设备的剩余价值内行使优先受偿权。      《物权法》第二百三十九条规定了留置权与抵押权或者质权竞合时的处理方法。根据该规定，尽管抵押权或质权成立在先，但留置权的效力优先于抵押权或质权的效力。当留置权人对动产实现留置权后，抵押权人或质权人才能对实现留置权后的价值行使优先受偿权。这样规定的原因一方面是由于留置权是法定担保物权，而抵押权和质权是约定担保物权，法定的权利优先于约定的权利。另一方面是由于财产被抵押或质押后又被留置的，抵押权人或质权人已经不直接占有财产。留置权人直接占有财产为留置权人优先于抵押权人或质权人实现权利提供了方便。实现留置权。并且通常情况下，留置权担保的债权有利于保全抵押权或质权。例如，动产因维修而产生留置权，将财产维修后保持了财产的价值有利于权利人实现抵押权或质权。       就本案而言，萍联厂先将部分生产设备作为抵押物抵押给银行，在生产设备上设定了抵押权。后来由于萍联厂不按时支付修理费用，该生产设备被修理厂留置，在生产设备上又成立了留置权。根据法律的规定，修理厂的留置权应当优先于银行的抵押权。应当先由修理厂行使留置权，然后再由银行行使抵押权。银行不能要求修理厂将设备交给银行变卖以优先偿还银行贷款。当修理厂对生产设备实现留置权后，银行对实现留置权后的价值再行使优先受偿权。如果剩余的价值不足以偿还全部银行贷款的，不足部分只能由萍联厂按照普通债权偿还。

       权利质权是指以所有权以外的财产性权利而设定的质权。与权利质权相对应的法律概念是动产质权，权利质权与动产质权都是质权的一种。 权利质权与动产质权的不同之处在于，权利质权设定的对象不是动产的所有权，而是除动产所有权以外的财产性权利，如票据、债券、仓单、存款单、知识产权、应收帐款等。       权利质权设定的对象必须是可以转让的财产性权利，对于法律规定的不可转让的财产性权利，不可以设定权利质权。这是因为，权利质权制度的目的在于保证质权人债权的实现，如果设定权利质权的对象是不可转让的，那么在出质人不能履行债务时，质权人仍然无法通过质权实现其债权，质权设定的目的也就无法实现。不可转让的财产性权利主要有两种：一是根据其性质不可转让的财产性权利。这类权利包括基于扶养、抚养、赡养和继承等关系而产生的给付请求权，同时还包括对劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿金等的请求权。二是法律明确禁止转让的财产性权利。例如根据《公司法》第一百四十二条的规定，股份有限公司的发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。因此股份有限公司的发起人对其持有的本公司的股份设定质权时就要遵守该规定。          权利质权担保的债权的范围与动产质权所担保债权的范围一样，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，从其约定。   权利质权效力所及的质物的范围也适用关于动产质权的规定。根据《物权法》和《担保法》的相关规定，质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。例如对于股票设定的质权，质权人有权收取股票的分红、股息、配股等孳息。           根据《物权法》第二百二十三条的规定，权利质权的种类主要有票据质权、债券质权、存款单质权、仓单提单质权、基金份额质权、股权质权、知识产权质权、应收帐款质权和法律、行政法规规定的其他质权。法律、行政法规规定的其他质权包括对公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权设定的质权、对保险单设定的质权、对出口退税专用账户的退税款设定的质权等。         下面举一个以股权出质的案例：        某股份有限公司一部门经理甲想购买一辆小轿车而急需借款，便找到其朋友乙要求借款7万元，并承诺10个月内归还。乙随即将7万元交给了甲，甲给乙出具了借据。事隔三个月，乙为了到期能按时收回借款，便要求甲为借款7万元提供担保。甲随即将其所有的本公司的以当日股市行情的价值75000元的股票交于乙，并签订了质押合同，但在本市证券交易所办理出质登记时受阻。借款到期后，乙便要求以价值75000的股票优先受偿。        本案涉及的问题是乙对该股票是否享有质权。        根据《物权法》第二百二十六条的相关规定，以股权出质的，当事人应当订立书面合同。以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时发生效力。担保法也规定，以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。        本案中，甲与乙虽然签订了质押合同，该合同也是双方的真实意思表示，但双方并没有在证券登记结算机构完成质押登记。而法律规定，质押合同自合同双方在证券登记结算机构登记之日起生效，因此甲与乙签订的质押合同并没有生效，乙对该股票不享有质权，即乙无权要求就该股票优先受偿。        需要注意的是，《物权法》关于股权出质登记的规定与《公司法>和《担保法》的规定是有一些不同的。物权法根据股权是否在证券登记结算机构登记，规定了两种股权出质登记的形式：对于以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时发生效力；对于以没有在证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。而《公司法》规定，以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效；担保法的解释则规定，以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。对于这种矛盾，应当以新颁布的物权法为准，对于以没有在证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。

     《物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”。本条是关于禁止流质的规定。流质是指出质人与质权人在合同中约定，在债务履行期届满前，质权人未受清偿时，质押财产的所有权归债权人所有。这种做法是法律所禁止的。即使当事人认为质物和债权价值相当，也不允许订立如此内容的协议。        禁止流质契约的立法本意，首先在于维护质押权的价值权性质，即质押权是以质物的卖得价金来清偿所担保的主债权，而流质契约将质物所有权预先约定移转于质押权人所有，与上述价值权的性质相违背。其次，流质契约条款的禁止有利于保护出质人的利益，保护平等自愿有偿的经济秩序。如果出质人以较大价值的质物担保较小数额的债权，并约定债务履行期满，债务人无法清偿债务的，质权人有权取得质物所有权，纵使债务人迟延履行也不可能，这对债务人是非常不利的，也对整个社会经济秩序不利。在实践中还应该注意。流质契约无效的规定只是针对当事人关于流质的约定，如果流质约定只是质押合同的部分内容，则只有这部分约定无效，其他部分仍然有效。       请看一个相关案例：         张某为给妻子看病，向李某借款10万元，李某担心张某无法偿还，便要求张某提供担保，张某便把自己祖传的一个古董花瓶出质给李某，二者签订书面质押合同，该合同约定：张某应当在2007年11月23日之前将欠款还清，到期还不清时，该花瓶归李某所有。合同签订后，张某便把花瓶交于李某。2007年11月24日，张某仍然未能清偿借款，于是李某便以质押合同约定为由将花瓶据为己有，张某不服，双方发生争执，诉至人民法院。         本案涉及到禁止设定流质契约的问题。       《物权法》第二百一十一条的规定属于强制性规定，也就是说，质押合同中的流质规定无效。结合本案，张某和李某签订的质押合同中约定：张某的欠款到期还不清时，其花瓶归李某所有。这一规定即属于流质规定，应属无效。但是，这一约定无效并不影响质押合同的效力，合同的其他约定仍然有效，所以，当张某无法偿还借款时，李某可以拍卖或者变卖质物——花瓶，并就所得的价金优先受偿。      流质的做法，有时是出质人由于某种急迫需要或陷于穷困的情势而不得不对作出对质权人有利的意思表示，质权人的行为是一种乘人之危的行为。例如：刘某在旅游时钱包被盗，无法返回。同行的人中只认识王某，于是向王某借款5000元，王某没有表示。于是刘某说，“你看我现在还有一部手机，上个月刚买的，放在你那，回去后一个星期内我保证还你钱，你再把手机给我”。王某说：“如果你不还怎么办？”刘某说：“如果不还，手机就是你的。”王某于是同意借钱给刘某，刘某给王某写了欠条，同时表示将手机押给以及其他约定。王某之所以同意借钱，因为他知道刘某的手机现在市价8000元。旅游结束后，刘某因为因公出差一周，没有及时将5000元钱还给王某。于是王某告知刘某手机已归其所有。此时，刘某即携带人民币5000元要求还款，王某拒绝，双方发生纠纷。       本案中王某是乘刘某无钱返回的急迫需要签订了设计流质内容的条款，签订合同时双方存在不平等的情况。根据《物权法》第二百一十一条的规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行债务时质押财产归债权人所有。王某和刘某之间的质押合同有效，但是质押合同中约定的流质条款无效。王某应当接受刘某的还款请求。刘某在履行期间届满的次日向王某提出还款，不为迟延履行。刘某偿还债务的范围应当为主债务、利息及手机保管费用。

       所谓质权，又称为质押权，是一种典型的担保物权。质押是指债务人或者第三人将自己的财产交付债权人占有，或在自己的财产权利上设定权利质，作为债务履行的担保，如果债务履行期届满，债务人不履行债务的，质权人有权从质押的财产中优先受偿。债权人对质押的财产或权利享有的占有权和优先受偿权称为质权。债权人为质权人，债务人或者第三人为出质人，交付的动产或者权利凭证为质押财产。当事人设定质权的行为称为设质、出质或者质押。        质权和抵押权虽然同为担保物权，但是却存在着较大差别：1．质权的设定必须移转动产（如家具，电器等）或权利凭证（如股票，存单等）的占有；抵押权的设定无须移转标的物占有,但往往需要办理登记。2．质权的标的物不包括不动产；抵押权的标的物可包括动产、不动产及不动产用益物权。3．质权的实现，质权人拍卖质物或收取权利标的，可以径自为之；抵押权的实现，抵押权人须与抵押人协商或申请法院为之。        值得注意的是，新中国民事立法原先对抵押与质押不予区分，统称为抵押，并无质押概念。1986年颁布的《民法通则》第八十九条规定：“依照法律的规定或者按照当事人约定；可以采用下列方式担保债务的履行：……(二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还……”但从最高人民法院1988年颁布的《关于贯彻执行（民法通则)若干问题的意见（试行）》中可初见质权的立法萌芽。该意见第114条及第115条将抵押分成“抵押物由抵押权人保管”及“抵押物由抵押人自己占有并负责保管”两种情况，这两种情况的区别主要在于是否移转抵押物的占有，而这种区别正是抵押与质押区别的标志所在。1995年颁布的《担保法》首次区分了抵押与质押两个概念，并将质押分为动产质押和权利质押两种类型。但是《担保法》有关质押的规定仍然存在许多不完善之处，有些规定甚至是错误的。2007年颁布的《物权法》弥补了这一缺憾，《物权法》不仅全面规定了质权的各个方面，抓住了质权的最本质的问题，并且增加了最高额质权的规定，这将对促进资金融通，进而促进我国经济的发展起到积极作用。        质权既可以双方法律行为设定，也可以受让、继承的方式取得，实践中应当把握以下几点：        第一，质权与抵押权、留置权一样，是为担保债权的实现而于担保物上设定的担保物权，因此并非对标的物的实体加以支配的权利，而是仅对标的物的交换价值加以支配并排出他人干涉的权利。        第二，质权以动产或者权利为标的，不适于转移的不动产不能适用于质押。        第三，质权需要移转动产或权利凭证的占有，由质权人直接把握其占有。在动产质权中，无论质物是由债务人提供还是由第三人提供，质押物都必须能够让与且为特定物，禁止流通物以及非特定物不能作为动产质权的标的。        第四，动产质权中，提供动产的人是动产的所有人，可以是债务人或者债务人以外的第三人，但不能是债权人。        第五，质权人于债务人届期不履行债务时可以就质物的价值优先受偿。质权人除占有债务人或第三人的出质物外，由于其为担保物权的清偿而设定，因此债务人届期若不予给付，质权人可以将质物加以处分而就所获价金优先受偿。        下面我们举一案例说明：        甲打算做水果批发生意，但苦于没有本钱，于是向乙借钱，乙担心甲做生意亏本无法偿还借款，要求甲提供担保，甲便允诺把自己的一幅祖传名贵字画出质给乙，乙于是答应借钱给甲，后甲并没有将字画交于乙保管，乙也没有要求甲交付字画。        后甲做生意果然亏本，无法偿还借款。借款期限到期后，乙便要求拍卖甲的字画，遭到甲的拒绝，二者争执不下，诉至人民法院。        本案是涉及没有移转质物的质押是否具有法律效力的问题。        根据《物权法》第二百一十条的规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，本案中甲与乙并没有采取书面形式签订质权合同，法院无从判断甲乙二人之间的担保法律关系；另外，根据〈〈物权法〉〉第二百一十二条的规定，“质权自出质人交付质押财产时设立”，本案中乙并没有要求甲将质物——字画交于自己，所以，甲乙之间并没有产生质押的法律关系，乙并不享有对甲的字画的质权。因此，当甲无法偿还乙的借款时，乙并没有权利要求拍卖甲的字画，但是，乙可以要求甲偿还自己的借款，必要时可以请求法院冻结、查封甲的财产，进行财产保全。           这个案例告诉我们，如果采取质押的方式提供担保，就应该按照法律关于质权的规定办理，如果没有按照法律的规定办理，可能设定的不是质权，而是没有实质意义的担保。

     担保物权具有从属性，即它是为了保障债权的实现而生的，如果债权还没有发生，一般情况下不能设定担保物权。但生活是丰富多彩的，如果严格遵循从属性，有时非常不利于交易效率的实现。比如甲和乙之间存在长期的供货合同，双方约定甲以赊销的方式，在每个月固定的时间内从乙处购货，乙为了保障自己的价金能够顺利实现，就要求甲提供一定的担保。这时如果严格遵循担保物权的从属性，则每一次购货时都要签订一份担保合同，并进行相应的登记，如果这份购货合同持续很长时间的话，就将签订很多担保合同，进行很多次登记，显然对当事人的时间和金钱是一种浪费。为了避免这种浪费，《物权法》第二百零三条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保的，债务不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。这就是所谓的最高额抵押。即法律允许甲和乙签订一个“一揽子”协议，比如约定甲提供一个价值巨大的房产作为抵押物，担保一定时间内所有购货合同产生的价金债权。但抵押物担保的债权额是有一定限制的，即双方当事人必须在抵押合同中明确约定一个债权的最高数额，并且须在登记机关登记。比如 上例中，甲和乙中这个房产担保的最高数额为100万元，担保的期间为 12个月，则在12个月后，双方通过结算，发现甲总共欠乙的货款为120万元，则乙实现抵押权时只能就其中的的确确100万元优先受偿。 为加深大家对这个问题的理解，下面我们再举一个案例进行分析。 原告：中国工商银行湘南分行      被告：湘南市无线电力公司     原湘南市无线电七厂因经营需要自1997年4月21日至2001年3月13日在原中国工商银行湘南分行营业部(以下简称原工行营业部)借款17笔，借款本金共计55．1万元；为担保上述债权的实现，2003年4月1日，原被告双方订立了一份最高额抵押合同，以被告位于湘南市山城路西巷6号院内价值748303．92元的办公楼二幢，为双方自 1997年 4月 21日至 2006年 3月 31日所订立借款本金52．3万元的借款合同提供最高额抵押。双方于2004年3月19日进行了登记，办理了房屋他项权证。       原告(中国工商银行湘南分行)于2006年lO月16日由原工行营业部更名成立，为维护该行的合法权益不受侵害，特提起诉讼，要求确认该行最高额抵押权有效，并可以最高限额748303．92元对本案抵押财产行使抵押权。        被告辩称：我公司 (湘南市无线电力公司)由原湘南市无线电七厂改制成立。我公司对原告所述事实无异议。但认为，2003年4月l日，双方所签订的最高额抵押合同中约定借款数额为52．3万元与被告实际借款数额55．1万元不符；该合同约定期间为1997年4月2日至2006年3月31日。双方办理的房屋他项权证的有效期限为2003年4月21日  2006年3月31日，现抵押合同期间及房产抵押证有效期均届满，原告此前未主张过该权利，该抵押权已失效。   该案件虽然发生在《物权法》颁布之前，我们在此使用《物权法》有关规定来分析如果该案发生在《物权法》生效之后此案的状况。     被告湘南市无线电力公司(原湘南市无线电七厂)自1997年4月21日至2001年3月13日在中国工商银行湘南分行(原工行营业部)前后借款17笔，借款本金共计55．1万元，双方于2003年4月1日签订最高额抵押合同，为双方自1997年4月21日至2006年3月31日所订立借款本金52．3万元的借款合同提供最高额抵押。依据《物权法》第二百零三条第二款的规定：“最高额抵押设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”由此，2003年4月1日抵押合同签订前发生的债权经当亭人双方同意转入最高额抵押合同担保的债权范围。     《物权法》第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：     (一)约定的确定债权期间届满；     (二)没有约定确定债权期间或者约定不明确，抵押权人或抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；     (三)新的债权不可能发生；     (四)抵押财产被查封、扣押；     (五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；     (六)法律规定确定债权的其他情形。”     具体到本案，当事入在抵押合同中有明确约定的确定债权期间为1997年4月21日至2006年3月31日，依据《物权法》第二百零六条第一款规定，抵押权人的债权在2006年3月31日得以确定。     关于最高额抵押权的诉讼时效问题，由于《物权法》在最高额抵押一节没有设立专门的规定，而是在第二百零七条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”《物权法》第二百零二条对于一般抵押权的诉讼时效规定如下：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”     分析一下，债权人中国工商银行湘南分行(原工行营业部)的主债权自2006年3月31日确定，又根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于普通诉讼时效的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。法律另有规定的除外。”结合本案事实，主债权的诉讼时效期间至2008年3月31日方才终止。所以，被告主张的抵押合同期间届满导致抵押权失效的说法不成立。     原告于2006年lO月16日由原工行营业部更名成立，并向被告提起诉讼，要求确认该行最高额抵押权有效，并可以最高限额748303．92元对本案抵押财产行使抵押权。显然原告是在主债权诉讼时效届满前以提起诉讼的方式中断了诉讼时效，没有超过权利受法院保护的2年诉讼时效，依法应当受到法院的保护，也就是说，债权人的最高额抵押权有效，原告可以最高限额748303．92元对本案抵押财产行使抵押权。

      《物权法》第一百七十一条第二款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”这是对反担保的规定。反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人所提供的担保，其目的是为保障第三人追偿权的实现。第三人提供担保的情形包括第三人以其资信为债务人担保的保证、第三人以其确定的财产不转移占有为债务人担保的抵押、第三人以其确定的动产转移占有为债务人担保的质押。第三人无论基于何种原因为债务人提供担保，担保有效成立后，债权人与第三人之间就形成担保权利义务关系，在债务履行期届满，债务人未履行债务时，第三人要承担担保责任。第三人承担了担保责任后，有权向债务人追偿。第三人提供担保后，必将承担一种风险，即在债务人不履行债务时，要以自己的财产代债务人履行债务或者向债权人优先清偿，对债务人的追偿权也有难以实现的可能。为保障追偿权的实现，第三人在为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人向自已提供适当的担保即反担保。        在反担保情况下，当事人之间的法律关系如下：债务履行期届至前，债权人与债务人之间是主债关系。债权人与第三人之间是担保权利义务关系，第三人与债务人之间是反担保权利义务关系。债务履行期届至，债务人未履行债务，债权人依据担保关系有权请求第三人承担担保责任；第三人承担担保责任后，就取代了债权人地位，与债务人形成追偿的债权债务关系，在债务人未履行偿还义务时，第三人依据反担保关系行使担保权利，确保追偿权实现。         反担保的方式，既可以是债务人自己担保，也可以是其他第三人担保，其实质内容与担保完全一样，设立程序上也无不同，因此本条第二款规定，反担保适用本法关于担保的规定。         反担保的规定只适用于抵押、质押和保证，留置权和定金不存在第三人提供担保的情况。        下面我们举例说明：         安泰公司主要生产软饮料。尽管该公司饮料的原材料为绿色无污染的水果和蔬菜，但是由于加工处理技术较低，水果和蔬菜中的营养物质流失较多，因而销量不高。安泰公司打算扩大生产，购买国外一家公司的先进生产设备和技术。由于资金短缺，故向市工商银行申请贷款。银行考虑到该公司目前的经济状况，便要求该公司提供担保。由于需要大量的资金，安泰公司只好求助于百合公司。百合公司资金状况良好，同时安泰公司曾经和百合公司有过密切的经济往来，百合公司考虑到安泰公司产品的潜在市场价值，愿意将自己1000万的厂房为银行设定抵押担保，但是要求以安泰公司的厂房，现有的机器设备等固定资产提供反担保，安泰公司答应了百合公司的要求。于是银行和安泰签订了1000万元的贷款合同，合同中载明由百合公司提供担保。百合公司又与安泰公司签订了一份反担保合同，并办理了相关的抵押物登记。后因为安泰公司没有谨慎调查国外公司的技术和设备，结果发现所引进的设备都是外国公司淘汰的设备，所谓的先进技术也与自己目前使用的无差别，所以经营每况愈下，只好宣布破产。此时银行贷款也已经到期，银行通知百合公司行使抵押权，百合公司只好替安泰公司偿还了贷款本息，之后要求以安泰公司的固定资产优先受偿，但破产清算组织错误的将百合公司的担保债权列入普通债权，不能优先受偿，故引起纠纷，百合公司诉至法院，要求拍卖安泰公司的厂房和机器设备以清偿债务。        本案中，银行与安泰公司之间存在借款合同关系，百合公司为该借贷债权的担保人。根据贷款合同和相关法律规定，银行有权行使抵押权。安泰公司和百合公司之间存在反担保合同，安泰公司的厂房和机器设备为安泰公司和百合公司之间存在的担保债权债务关系担保。此时担保人为安泰公司，也是债务人，百合公司为担保物权人，也是安泰公司的债权人。担保物为安泰公司的厂房、机器设备等固定资产，成立反担保。根据《物权法》中反担保的规定，当百合公司履行了担保人的义务之后，可以依据反担保合同要求对安泰公司的厂房，机器设备等固定资产进行拍卖，对拍卖价款享有优先受偿权。本案中的破产清算组织将百合公司列为普通债权人显然不当。

         先请看案例         原告：张李乡农村信用合作社         被告：豫东市明光福利果品加工厂        豫东市明光福利果品加工厂是当地一家以农产品深加工为主要经营业务的私营企业。特别是利用当地盛产红枣的资源优势，开发生产出的“枣片”、“枣泥”、“枣饮料”等产品，市场上十分畅销。秋天，明光果品厂为了多收购原材料红枣，欲向其所在地张李乡的农村信用合作社贷款260万元人民币。        经过双方协商，张李乡农村信用合作社同意贷款，贷款期限一年，但是要求明光果品厂提供担保。于是，明光果品厂提出，要以自已一套从德国进口的流水生产线和工厂的两个仓库中的原材料、产品为抵押。果品厂的全部原材料和产品都在这两个仓库中存放。其中一个仓库储存的是原材料，另一个仓库盛放的则是产品。这些物品由于都是企业生产经营必需的物品，所以明光果品厂要求合作社同意这些物品能在正常的生产经营中流转，而企业要保证这两间仓库中始终会存放有一定价值的物品。由于果品厂的经营效益一直很好，仓库中确实时常能够有相当的货物存放，并且原材料和产品都会按时入库。经过考察，信用合作社表示同意接受明光的浮动抵押请求，双方又签订了抵押合同，并且向当地工商管理局进行了登记。        合同订立后，信用合作社立即就派遣其职员张志和李强常驻明光果品厂看守仓库，每次原材料和产品进出都要由二人核查并记录在案，并且定期向合作社汇报。         但是半年后，由于该厂的经营人决策失误，严重亏损，极有可能资不抵债。此时，仓库中的原材料等物品也日渐出多入少，总价值日渐降低。得知此事张李乡农村信用合作社立即命令张李二人马上封库，不许产品和原材料出门。另一方面，立即通知明光果品厂要求其要么归还贷款，要么另外提供相应的资金担保。此时，明光果品厂实在是没有资金归还，也难以再提供担保，于是合作社诉至法院要求实现其抵押杈。              该案中的抵押和我们以前我们提到的抵押类型有很大的不同，以前的一般抵押权中抵押物都是固定的，而此案中的两个仓库中的抵押物品并不固定，而是时常在生产经营中流动变化的。这就是《物权法》规定的一种新的担保抵押制度—动产浮动抵押。           浮动抵押，或称企业担保，是以企业全部财产包括动产、不动产、知识产权和债权设立抵押的一项新型担保制度。从担保物权制度的发展看，浮动抵押发生较晚，源于英国法上的浮动抵押，后为大陆法国家所仿效。而我们制定的《物权法》吸收国外的先进经验，规定了有中国特色的“动产浮动抵押制度”，这就是第一百八十一条的规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”        从上条规定可以看出，设立浮动抵押应当符合以下条件：第一，设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。第二，设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。第三，设立浮动抵押要有书面协议，该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务的履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。第四，实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。第五，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。           由于动产浮动抵押抵押物开始并不固定，为了保护债权人的债权必须在一个特定时间将抵押财产范围确定，使浮动抵押转换成一般抵押，抵押权人才能实现自己的利益。           因此《物权法》第一百九十六条规定“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：(一)债务履行期届满，债权未实现 ；(二)抵押人被宣告破产或者被撤销；(三)当事人约定的实现抵押权的情形 ； (四)严重影响债权实现的其他情形。”       本案中，首先明光果品厂和信用合作社的抵押合同是有效的，并且经过 登记抵押权已经成立。而后来，企业经营出现问题，严重亏损，并且作为抵押物的原材料和产品总量也日益减少，这就危及了合作社的债权。此时根据《物权法》第一百九十三条：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的。抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保.抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”信用社有权要求果品厂追加担保或者提前清偿债务，以保全债权。但是果品厂既不履行债务，也不提供担保，因此，信用社可以诉请法院支持其抵押权，就合同规定的生产线和仓库中现存的物品折价或变卖优先受偿。