远宏说法

       所谓质权，又称为质押权，是一种典型的担保物权。质押是指债务人或者第三人将自己的财产交付债权人占有，或在自己的财产权利上设定权利质，作为债务履行的担保，如果债务履行期届满，债务人不履行债务的，质权人有权从质押的财产中优先受偿。债权人对质押的财产或权利享有的占有权和优先受偿权称为质权。债权人为质权人，债务人或者第三人为出质人，交付的动产或者权利凭证为质押财产。当事人设定质权的行为称为设质、出质或者质押。        质权和抵押权虽然同为担保物权，但是却存在着较大差别：1．质权的设定必须移转动产（如家具，电器等）或权利凭证（如股票，存单等）的占有；抵押权的设定无须移转标的物占有,但往往需要办理登记。2．质权的标的物不包括不动产；抵押权的标的物可包括动产、不动产及不动产用益物权。3．质权的实现，质权人拍卖质物或收取权利标的，可以径自为之；抵押权的实现，抵押权人须与抵押人协商或申请法院为之。        值得注意的是，新中国民事立法原先对抵押与质押不予区分，统称为抵押，并无质押概念。1986年颁布的《民法通则》第八十九条规定：“依照法律的规定或者按照当事人约定；可以采用下列方式担保债务的履行：……(二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还……”但从最高人民法院1988年颁布的《关于贯彻执行（民法通则)若干问题的意见（试行）》中可初见质权的立法萌芽。该意见第114条及第115条将抵押分成“抵押物由抵押权人保管”及“抵押物由抵押人自己占有并负责保管”两种情况，这两种情况的区别主要在于是否移转抵押物的占有，而这种区别正是抵押与质押区别的标志所在。1995年颁布的《担保法》首次区分了抵押与质押两个概念，并将质押分为动产质押和权利质押两种类型。但是《担保法》有关质押的规定仍然存在许多不完善之处，有些规定甚至是错误的。2007年颁布的《物权法》弥补了这一缺憾，《物权法》不仅全面规定了质权的各个方面，抓住了质权的最本质的问题，并且增加了最高额质权的规定，这将对促进资金融通，进而促进我国经济的发展起到积极作用。        质权既可以双方法律行为设定，也可以受让、继承的方式取得，实践中应当把握以下几点：        第一，质权与抵押权、留置权一样，是为担保债权的实现而于担保物上设定的担保物权，因此并非对标的物的实体加以支配的权利，而是仅对标的物的交换价值加以支配并排出他人干涉的权利。        第二，质权以动产或者权利为标的，不适于转移的不动产不能适用于质押。        第三，质权需要移转动产或权利凭证的占有，由质权人直接把握其占有。在动产质权中，无论质物是由债务人提供还是由第三人提供，质押物都必须能够让与且为特定物，禁止流通物以及非特定物不能作为动产质权的标的。        第四，动产质权中，提供动产的人是动产的所有人，可以是债务人或者债务人以外的第三人，但不能是债权人。        第五，质权人于债务人届期不履行债务时可以就质物的价值优先受偿。质权人除占有债务人或第三人的出质物外，由于其为担保物权的清偿而设定，因此债务人届期若不予给付，质权人可以将质物加以处分而就所获价金优先受偿。        下面我们举一案例说明：        甲打算做水果批发生意，但苦于没有本钱，于是向乙借钱，乙担心甲做生意亏本无法偿还借款，要求甲提供担保，甲便允诺把自己的一幅祖传名贵字画出质给乙，乙于是答应借钱给甲，后甲并没有将字画交于乙保管，乙也没有要求甲交付字画。        后甲做生意果然亏本，无法偿还借款。借款期限到期后，乙便要求拍卖甲的字画，遭到甲的拒绝，二者争执不下，诉至人民法院。        本案是涉及没有移转质物的质押是否具有法律效力的问题。        根据《物权法》第二百一十条的规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，本案中甲与乙并没有采取书面形式签订质权合同，法院无从判断甲乙二人之间的担保法律关系；另外，根据〈〈物权法〉〉第二百一十二条的规定，“质权自出质人交付质押财产时设立”，本案中乙并没有要求甲将质物——字画交于自己，所以，甲乙之间并没有产生质押的法律关系，乙并不享有对甲的字画的质权。因此，当甲无法偿还乙的借款时，乙并没有权利要求拍卖甲的字画，但是，乙可以要求甲偿还自己的借款，必要时可以请求法院冻结、查封甲的财产，进行财产保全。           这个案例告诉我们，如果采取质押的方式提供担保，就应该按照法律关于质权的规定办理，如果没有按照法律的规定办理，可能设定的不是质权，而是没有实质意义的担保。

     担保物权具有从属性，即它是为了保障债权的实现而生的，如果债权还没有发生，一般情况下不能设定担保物权。但生活是丰富多彩的，如果严格遵循从属性，有时非常不利于交易效率的实现。比如甲和乙之间存在长期的供货合同，双方约定甲以赊销的方式，在每个月固定的时间内从乙处购货，乙为了保障自己的价金能够顺利实现，就要求甲提供一定的担保。这时如果严格遵循担保物权的从属性，则每一次购货时都要签订一份担保合同，并进行相应的登记，如果这份购货合同持续很长时间的话，就将签订很多担保合同，进行很多次登记，显然对当事人的时间和金钱是一种浪费。为了避免这种浪费，《物权法》第二百零三条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保的，债务不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。这就是所谓的最高额抵押。即法律允许甲和乙签订一个“一揽子”协议，比如约定甲提供一个价值巨大的房产作为抵押物，担保一定时间内所有购货合同产生的价金债权。但抵押物担保的债权额是有一定限制的，即双方当事人必须在抵押合同中明确约定一个债权的最高数额，并且须在登记机关登记。比如 上例中，甲和乙中这个房产担保的最高数额为100万元，担保的期间为 12个月，则在12个月后，双方通过结算，发现甲总共欠乙的货款为120万元，则乙实现抵押权时只能就其中的的确确100万元优先受偿。 为加深大家对这个问题的理解，下面我们再举一个案例进行分析。 原告：中国工商银行湘南分行      被告：湘南市无线电力公司     原湘南市无线电七厂因经营需要自1997年4月21日至2001年3月13日在原中国工商银行湘南分行营业部(以下简称原工行营业部)借款17笔，借款本金共计55．1万元；为担保上述债权的实现，2003年4月1日，原被告双方订立了一份最高额抵押合同，以被告位于湘南市山城路西巷6号院内价值748303．92元的办公楼二幢，为双方自 1997年 4月 21日至 2006年 3月 31日所订立借款本金52．3万元的借款合同提供最高额抵押。双方于2004年3月19日进行了登记，办理了房屋他项权证。       原告(中国工商银行湘南分行)于2006年lO月16日由原工行营业部更名成立，为维护该行的合法权益不受侵害，特提起诉讼，要求确认该行最高额抵押权有效，并可以最高限额748303．92元对本案抵押财产行使抵押权。        被告辩称：我公司 (湘南市无线电力公司)由原湘南市无线电七厂改制成立。我公司对原告所述事实无异议。但认为，2003年4月l日，双方所签订的最高额抵押合同中约定借款数额为52．3万元与被告实际借款数额55．1万元不符；该合同约定期间为1997年4月2日至2006年3月31日。双方办理的房屋他项权证的有效期限为2003年4月21日  2006年3月31日，现抵押合同期间及房产抵押证有效期均届满，原告此前未主张过该权利，该抵押权已失效。   该案件虽然发生在《物权法》颁布之前，我们在此使用《物权法》有关规定来分析如果该案发生在《物权法》生效之后此案的状况。     被告湘南市无线电力公司(原湘南市无线电七厂)自1997年4月21日至2001年3月13日在中国工商银行湘南分行(原工行营业部)前后借款17笔，借款本金共计55．1万元，双方于2003年4月1日签订最高额抵押合同，为双方自1997年4月21日至2006年3月31日所订立借款本金52．3万元的借款合同提供最高额抵押。依据《物权法》第二百零三条第二款的规定：“最高额抵押设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”由此，2003年4月1日抵押合同签订前发生的债权经当亭人双方同意转入最高额抵押合同担保的债权范围。     《物权法》第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：     (一)约定的确定债权期间届满；     (二)没有约定确定债权期间或者约定不明确，抵押权人或抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；     (三)新的债权不可能发生；     (四)抵押财产被查封、扣押；     (五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；     (六)法律规定确定债权的其他情形。”     具体到本案，当事入在抵押合同中有明确约定的确定债权期间为1997年4月21日至2006年3月31日，依据《物权法》第二百零六条第一款规定，抵押权人的债权在2006年3月31日得以确定。     关于最高额抵押权的诉讼时效问题，由于《物权法》在最高额抵押一节没有设立专门的规定，而是在第二百零七条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”《物权法》第二百零二条对于一般抵押权的诉讼时效规定如下：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”     分析一下，债权人中国工商银行湘南分行(原工行营业部)的主债权自2006年3月31日确定，又根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于普通诉讼时效的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。法律另有规定的除外。”结合本案事实，主债权的诉讼时效期间至2008年3月31日方才终止。所以，被告主张的抵押合同期间届满导致抵押权失效的说法不成立。     原告于2006年lO月16日由原工行营业部更名成立，并向被告提起诉讼，要求确认该行最高额抵押权有效，并可以最高限额748303．92元对本案抵押财产行使抵押权。显然原告是在主债权诉讼时效届满前以提起诉讼的方式中断了诉讼时效，没有超过权利受法院保护的2年诉讼时效，依法应当受到法院的保护，也就是说，债权人的最高额抵押权有效，原告可以最高限额748303．92元对本案抵押财产行使抵押权。

      《物权法》第一百七十一条第二款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”这是对反担保的规定。反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人所提供的担保，其目的是为保障第三人追偿权的实现。第三人提供担保的情形包括第三人以其资信为债务人担保的保证、第三人以其确定的财产不转移占有为债务人担保的抵押、第三人以其确定的动产转移占有为债务人担保的质押。第三人无论基于何种原因为债务人提供担保，担保有效成立后，债权人与第三人之间就形成担保权利义务关系，在债务履行期届满，债务人未履行债务时，第三人要承担担保责任。第三人承担了担保责任后，有权向债务人追偿。第三人提供担保后，必将承担一种风险，即在债务人不履行债务时，要以自己的财产代债务人履行债务或者向债权人优先清偿，对债务人的追偿权也有难以实现的可能。为保障追偿权的实现，第三人在为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人向自已提供适当的担保即反担保。        在反担保情况下，当事人之间的法律关系如下：债务履行期届至前，债权人与债务人之间是主债关系。债权人与第三人之间是担保权利义务关系，第三人与债务人之间是反担保权利义务关系。债务履行期届至，债务人未履行债务，债权人依据担保关系有权请求第三人承担担保责任；第三人承担担保责任后，就取代了债权人地位，与债务人形成追偿的债权债务关系，在债务人未履行偿还义务时，第三人依据反担保关系行使担保权利，确保追偿权实现。         反担保的方式，既可以是债务人自己担保，也可以是其他第三人担保，其实质内容与担保完全一样，设立程序上也无不同，因此本条第二款规定，反担保适用本法关于担保的规定。         反担保的规定只适用于抵押、质押和保证，留置权和定金不存在第三人提供担保的情况。        下面我们举例说明：         安泰公司主要生产软饮料。尽管该公司饮料的原材料为绿色无污染的水果和蔬菜，但是由于加工处理技术较低，水果和蔬菜中的营养物质流失较多，因而销量不高。安泰公司打算扩大生产，购买国外一家公司的先进生产设备和技术。由于资金短缺，故向市工商银行申请贷款。银行考虑到该公司目前的经济状况，便要求该公司提供担保。由于需要大量的资金，安泰公司只好求助于百合公司。百合公司资金状况良好，同时安泰公司曾经和百合公司有过密切的经济往来，百合公司考虑到安泰公司产品的潜在市场价值，愿意将自己1000万的厂房为银行设定抵押担保，但是要求以安泰公司的厂房，现有的机器设备等固定资产提供反担保，安泰公司答应了百合公司的要求。于是银行和安泰签订了1000万元的贷款合同，合同中载明由百合公司提供担保。百合公司又与安泰公司签订了一份反担保合同，并办理了相关的抵押物登记。后因为安泰公司没有谨慎调查国外公司的技术和设备，结果发现所引进的设备都是外国公司淘汰的设备，所谓的先进技术也与自己目前使用的无差别，所以经营每况愈下，只好宣布破产。此时银行贷款也已经到期，银行通知百合公司行使抵押权，百合公司只好替安泰公司偿还了贷款本息，之后要求以安泰公司的固定资产优先受偿，但破产清算组织错误的将百合公司的担保债权列入普通债权，不能优先受偿，故引起纠纷，百合公司诉至法院，要求拍卖安泰公司的厂房和机器设备以清偿债务。        本案中，银行与安泰公司之间存在借款合同关系，百合公司为该借贷债权的担保人。根据贷款合同和相关法律规定，银行有权行使抵押权。安泰公司和百合公司之间存在反担保合同，安泰公司的厂房和机器设备为安泰公司和百合公司之间存在的担保债权债务关系担保。此时担保人为安泰公司，也是债务人，百合公司为担保物权人，也是安泰公司的债权人。担保物为安泰公司的厂房、机器设备等固定资产，成立反担保。根据《物权法》中反担保的规定，当百合公司履行了担保人的义务之后，可以依据反担保合同要求对安泰公司的厂房，机器设备等固定资产进行拍卖，对拍卖价款享有优先受偿权。本案中的破产清算组织将百合公司列为普通债权人显然不当。

         先请看案例         原告：张李乡农村信用合作社         被告：豫东市明光福利果品加工厂        豫东市明光福利果品加工厂是当地一家以农产品深加工为主要经营业务的私营企业。特别是利用当地盛产红枣的资源优势，开发生产出的“枣片”、“枣泥”、“枣饮料”等产品，市场上十分畅销。秋天，明光果品厂为了多收购原材料红枣，欲向其所在地张李乡的农村信用合作社贷款260万元人民币。        经过双方协商，张李乡农村信用合作社同意贷款，贷款期限一年，但是要求明光果品厂提供担保。于是，明光果品厂提出，要以自已一套从德国进口的流水生产线和工厂的两个仓库中的原材料、产品为抵押。果品厂的全部原材料和产品都在这两个仓库中存放。其中一个仓库储存的是原材料，另一个仓库盛放的则是产品。这些物品由于都是企业生产经营必需的物品，所以明光果品厂要求合作社同意这些物品能在正常的生产经营中流转，而企业要保证这两间仓库中始终会存放有一定价值的物品。由于果品厂的经营效益一直很好，仓库中确实时常能够有相当的货物存放，并且原材料和产品都会按时入库。经过考察，信用合作社表示同意接受明光的浮动抵押请求，双方又签订了抵押合同，并且向当地工商管理局进行了登记。        合同订立后，信用合作社立即就派遣其职员张志和李强常驻明光果品厂看守仓库，每次原材料和产品进出都要由二人核查并记录在案，并且定期向合作社汇报。         但是半年后，由于该厂的经营人决策失误，严重亏损，极有可能资不抵债。此时，仓库中的原材料等物品也日渐出多入少，总价值日渐降低。得知此事张李乡农村信用合作社立即命令张李二人马上封库，不许产品和原材料出门。另一方面，立即通知明光果品厂要求其要么归还贷款，要么另外提供相应的资金担保。此时，明光果品厂实在是没有资金归还，也难以再提供担保，于是合作社诉至法院要求实现其抵押杈。              该案中的抵押和我们以前我们提到的抵押类型有很大的不同，以前的一般抵押权中抵押物都是固定的，而此案中的两个仓库中的抵押物品并不固定，而是时常在生产经营中流动变化的。这就是《物权法》规定的一种新的担保抵押制度—动产浮动抵押。           浮动抵押，或称企业担保，是以企业全部财产包括动产、不动产、知识产权和债权设立抵押的一项新型担保制度。从担保物权制度的发展看，浮动抵押发生较晚，源于英国法上的浮动抵押，后为大陆法国家所仿效。而我们制定的《物权法》吸收国外的先进经验，规定了有中国特色的“动产浮动抵押制度”，这就是第一百八十一条的规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”        从上条规定可以看出，设立浮动抵押应当符合以下条件：第一，设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。第二，设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。第三，设立浮动抵押要有书面协议，该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务的履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。第四，实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。第五，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。           由于动产浮动抵押抵押物开始并不固定，为了保护债权人的债权必须在一个特定时间将抵押财产范围确定，使浮动抵押转换成一般抵押，抵押权人才能实现自己的利益。           因此《物权法》第一百九十六条规定“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：(一)债务履行期届满，债权未实现 ；(二)抵押人被宣告破产或者被撤销；(三)当事人约定的实现抵押权的情形 ； (四)严重影响债权实现的其他情形。”       本案中，首先明光果品厂和信用合作社的抵押合同是有效的，并且经过 登记抵押权已经成立。而后来，企业经营出现问题，严重亏损，并且作为抵押物的原材料和产品总量也日益减少，这就危及了合作社的债权。此时根据《物权法》第一百九十三条：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的。抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保.抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”信用社有权要求果品厂追加担保或者提前清偿债务，以保全债权。但是果品厂既不履行债务，也不提供担保，因此，信用社可以诉请法院支持其抵押权，就合同规定的生产线和仓库中现存的物品折价或变卖优先受偿。

     先请看案例：      张一甲经营一家西饼店，主要经营各式蛋糕，生意不错。张二乙是张一甲的弟弟，从事服装批发，后来为了扩大生意，购买一间门市房，向银行贷款60万元，其兄张一甲愿意为其作保证人，同时张二乙将自己的捷达汽车抵押给银行，并且办理了登记。后来由于张二乙经营的服装不符合卫生标准，造成顾客的皮肤过敏，被工商部门查封，无法继续经营。而此时银行的贷款也已届清偿期。银行如何实现自己的债权?       在这个案例中，我们看到既有人保——张一甲的保证，又有物保——张二乙的捷达汽车抵押。二者是什么关系是我们要解决的问题。实际上张一甲和张二乙两个担保的是张二乙对银行的同一笔债务。也就是说，在银行的同一债权上既有张一甲的保证，又有张二乙以捷达汽车提供的抵押。所以这是一抵押权和保证的共同担保，学理上也叫“担保的竞合”。那么在这种情况下，银行应该以什么顺序来实现债权？    《物权法》出台之前，我们的立法一直沿用的是物保先于人保原则，也就是一个债权既有保证又有抵押或质押等物的担保时，应该先以物的担保满足债权人的债权 。而《物权法》抛弃了这种做法。    《物权法》第一百七十六条规定： “ 被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 ” 分析以上法条，不难看出《物权法》处理物的担保与人的担保之间关系的原则是有约定的从约定，无约定的视情定。           有约定的从约定，这个比较好理解 。如果没有约定的或者约定不明的，区别以下情况酌情处理：第一种情况是，债务人以自己的财产提供担保，应当先就担保物实现债权，并且也不产生追偿的问题。因为此时的担保物权为债权的一种转化形式，债务人的担保物被依法或者按合同处分，即为债务人履行其债务的一种补救措施，二者在效果上是一样的。如果债务人作为担保的担保物的处分价款尚不足以清偿其债务的，担保物权人(债权人)还有权向债务人追偿其不足部分。第二种情况是，担保物为主债务人以外的第三人所提供的，债权人可以选择。既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。第三人为债权人提供担保，大多是基于第三人对债务人的信任关系，于此场合，债务人负担一切主要债务，而第三人则是从属的债务担保关系，第三人与债权人之间，除担保关系外，并不存在其他债权债务关系。由此看出，无论是物保还是人保，担保债权的均为第三人，所以在实现债权的顺序上应当是平等的，担保物权人可以选择。在这种情况下，无论是提供担保物的第三人还是作保证的保证人代替债务人履行其债务，都当然取得对债权人的追偿权。原主合同中债权人对债务人所享有的债权，也就在第三人担保财产清偿债权限度内，转移于该第三人了，该第三人依法享有对债务人的追偿权，从第三人处获得其因债权人行使抵押权所遭受的一切损失。在第三人提供抵押的场合，如果抵押权人在折价或者拍卖、变卖抵押物后仍未能充分受偿，则其对第三人不能行使继续求偿权，而只能要求主债务人弥补其不足部分的债权。       本案中担保60万元贷款的有张二乙自己的捷达车，还有其兄张一甲为其提供的保证。张二乙和银行之间并没有约定行使的顺序，应该视情按照法定的顺序进行。因为捷达车是债务人张二乙自己的财产，所以应当先就捷达车行使抵押权，就捷达车的价金优先受偿，之后可以要求张一甲为其保证的债权支付剩余的未得到清偿的贷款。张一甲在履行了保证人的义务之后，可以向张二乙行使追偿权。

      先请看一个案例      原告：中国建设银行上海支行         被告：上海凤凰股份有限公司          上海凤凰股份有限公司的一次董事会上产生了一项决议，决定凤凰公司的下一步战略目标是进军电子产品领域，并决定着重开发高智能的玩具。于是就斥巨资5000万元人民币购买专利，采购设备，兴建加工厂房，为此它需要向银行贷款1000万元人民币。    经过协商，凤凰公司和中国建设银行上海支行达成协议，由建行贷款给凤凰公司1000万元，期限一年。同时，凤凰公司以自己的一 栋价值900万的办公大楼和两辆豪华加长的奔驰轿车作为抵押。并且分别办理了登记手续。           但是，一年后，由于市场竞争激烈，开发的产品市场反应冷淡，因而凤凰公司损失惨重，无力偿还建行贷款。于是银行决定执行抵押权。经过调查，银行发现事情比较棘手。凤凰公司的那栋办公楼其中两层已经出租给一家名叫协声的资讯公司，租期为两年。而那两辆加长奔驰之一正准备卖给一个公司的老总李某。双方已经签订了买卖合同，但是尚未办理过户手续，而车已经交付给李某使用。另一辆则在不久前的一次交通事故中被严重损坏，正在和肇事事主交涉中，预计赔偿损失65万元人民币。            建行和凤凰公司的抵押合同其实设定了三个抵押权：办公楼的不动产抵押和两辆汽车的动产抵押。根据《物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第一百八十八条的规定：不动产抵押自登记时产生抵押权；而交通工具的抵押只是在抵押合同成立时，就产生抵押权，对动产抵押来说登记使其抵押效力扩大，能够对抗第三人。所以我们说，三个抵押权都已经生效，是可以确定的。但是问题在于凤凰公司在抵押权存续期间进行了处分行为：办公楼出租和机动车转让。这两个行为的效力直接影响到了建行的抵押权实现。这个时候抵押财产发生了变化，作为抵押权人应该沉着应对，仔细分析，争取最大限度地行使抵押权。       首先，我们来看凤凰公司价值900百万元的办公大楼。《物权法》第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”显然协声资讯公司的租赁权后于建行的抵押权产生，其租赁关系不得对抗已登记的抵押权。所以建设银行有权对建筑物实行抵押权，变卖、拍卖、作价以实现自己的债权。此时协声资讯公司的租赁权旋即消灭，它可以根据有效的房屋出租合同请求凤凰公司承担违约责任，从而使得损失得到补偿。         其次，我们来看第一辆奔驰汽车的抵押权问题。这涉及了所谓“先抵后卖”的问题。《物权法》第 一 百九 十 一 条 规 定 ：“抵 押 期 间，抵 押 人经 抵 押 权 人 同 意 转 让抵 押 财 产 的 ，应 当 将 转 让 所 得 的 价 款 向抵 押 权人提前 清 偿 债 务 或 者 提 存 。转 让 的 价 款 超 过 债 权 数 额 的 部 分 归 抵 押人 所 有，不 足 部 分 由 债 务 人 清 偿。”“抵 押  期 间，抵押人未 经 抵 押权人同意，不得 转让抵押 财产，但 受 让人代为 清 偿 债 务消 灭 抵 押 权 的 除外。”由 此 可 见 ，物 权 法对这个问题的解决方案是，要么抵押人必须征得抵押权人同意才能出卖抵押物，要么由抵押物的买受人代替债务人偿还债务。显然，本案中的汽车买卖既没有获得建行同意，买受人李某也没有代为清偿的举动。所以买卖合同无效，而银行可以行使物上请求权，要求李某返还被其占有的汽车。       但是，我们应该明确的是，如果汽车的买受人李某订立了合同并且进行了机动车登记，而且李某买车时并不知道也不可能知道汽车上设定了抵押权时，我们可以认定李某是善意的第三人，因此使用有关善意取得的规定李某可以获得汽车的所有权。这样，银行就不能追及李某获得汽车。        最后，我们再来看第二辆汽车。第二辆汽车的问题涉及了抵押权法律规定中的一项非常重要的制度——物上代位制度。抵押权的物上代位性是指当抵押物毁损、灭失，因而受有赔偿金或保险金时，抵押权人可就该赔偿金或保险金行使抵押权的性质。这里抵押物因毁损、灭失而获得的赔偿金或保险金被认为是抵押物的代替物或代位物。由于抵押权为支配抵押物的交换价值的权利，其以确保债权的优先受偿为目的，所以当抵押物毁损、灭失后，如有交换价值存在，无论其形态如何，仍应为抵押权所支配的交换价值，只不过是因抵押物的毁损、灭失而使该交换价值提前实现而已。况且该交换价值既然是抵押权所支配的交换价值，则抵押权效力及于其上，就其经济实质而言，抵押权仍具有同一性。所以，抵押权的效力及于代替物上，不仅与抵押权作为价值权的本质相符，而且还可以避免抵押权因抵押物的灭失而消灭，抵押人却可以享有赔偿金或保险金利益的不公平状态。      《物权法》第 一 百 七 十 四  条 规定 ：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”这样一来，抵押物的形态发生变化，但是它的价值仍然存在时，抵押权人可就该价值行使权利。本案中第二辆汽车在抵押权存续期间被毁，可获得65万元的赔偿金，该赔偿金就是轿车的替代物，所以银行可以就此金额行使抵押权。        综上所述，尽管抵押财产发生了变化，但是抵押权人建行通过沉着应对，完全可以圆满地行使抵押权，全部收回凤凰公司的1000万元贷款。

     某市纺织厂原有东门可以出入，后来由于东门门前交通较为拥堵，想另开西门，但必须借用相邻的印染厂的道路通行。于是两工厂便约定，由纺织工 厂向印染厂适当支付使用费，印染厂允许纺织工厂的人员通行，并签订了书面合同。这时纺织工厂即取得了“地役权”。       地役权的概念源于罗马法，是最早的他物权制度。法国、德国、瑞士、意大利、日本等国的民法典及我国的台湾地区民法典中均规定了地役权。地役权是传统民法用益物权中的一项重要的权利。       《物权法》第十四章对地役权作了专章规定。我们该如何理解这一概念呢?《物权法》第一百五十六条第一款规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”根据此条文，我们可以对地役权下这样一个定义：所谓地役权是指因通行、取水、排水等需要，通过签订合同，利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。我们可以从以下几个方面理解地役权的意义：        一、地役权是按照合同设立的。《物权法》第一百五十七条规定：“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条款：当事人的姓名或者名称和住所：供役地和需役地的位置；利用目的和方法；利用期限；费用及其支付方式；解决争议的方法。”有偿与否，存续期间长短等，当事人可以根据自己的需要设定，以调节土地的利用。这也就是说，印染厂有要求纺织厂支付通行费用等权利。但是不是必需的，双方可以商议而定。根据《物权法》第一百五十八条 “地役权自地役权合同生效时设立”的规定，纺织厂与印染厂订立的合同生效时，设立了纺织厂的地役权。                   二、地役权系存在于“他人土地”之上。《物权法》第一百五十六条第二款规定：“前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”可见地役权的设定须有两笔土地。使用他人土地而获便利的土地为需役地，为他人土地的便利而供使用的土地为供役地。需役地与供役地多为相毗连的土地，但也并不以此为必要。例如眺望或通行地役权均设定在不直接相邻的土地上。         比如开篇情景中彼此相邻的两个工厂就属于需役地和供役地的关系，纺织厂为需役地，而印染厂为供役地，他们属于通行地役权。在实际生活中即使不是实际接壤的相毗邻的土地而是空间上的“毗邻”，如楼上楼下的关系，从地役权比较宽泛的角度来说可以认为是“毗邻”的。尤其是现在高层建筑越来越多，土地的空间利用率也在不断的上升。地役权的概念应该不仅仅限于实际接壤的土地。          三、须为供自己土地便利之用。地役权系以他人土地供自己土地“便利之用”。所谓的“便利”，系指方便利益，其内容只要不违反法律或公序良俗，可以由当事人自行约定。便利的内容，既可以是有财产价值的利益，如通行地役权的通行利益，也可以是非财产的利益，如眺望地役权的美观舒适利益；既可以是为需役地提供现实利用土地的利益，也可以是为需役地提供将来利用土地的利益；既可以是为需役地的直接便利，也可以是为需役地的间接利益。是否供便利之用，应就特定需役地所有人判断之，不以客观上有此必要为条件。         纺织厂借用印染厂的场所通道供自己的“便利之用”，这种便利之用，包括经济上的方便利益，因为该厂员工几百名，每天进进出出的通行次数可想而知。         因此，纺织厂通过与印染厂订立合同所取得的权利应为地役权，一方面，纺织厂是为自己利用土地的便利而限制了印染厂对其 土地的利用，符合设定地役权的前提条件；另一方面，双方就所设定的权利签订了书面合同，符合地役权取得的形式要件。        地役权对需役地来说是一种权利，对供役地来说是一种负担。但无论是作为权利还是负担，其都具有整体性，不能分割。也就是说，无论是在需役地处，还是在供役地处，地役权都必须作为一个整体存在，而不能分割成为其他若干他物权。当需役地被分割为两个以上法律主体所有时，如果原来设定的地役权对两块新的土地仍然有意义，例如，邻地通行地役权，那么，该两个新的法律主体共同享有原来的地役权。       根据地役权的行使内容，地役权可分为积极地役权和消极地役权：供役地人有允许需役地人为一定作为义务的，为积极地役权；供役地人有为一定不作为义务的，为消极地役权。在积极地役权中，供役地所有人负有一定的容忍的义务，即应容忍地役权人于供役地上为一定行为，而不得禁止、干涉。例如，通行地役权、排水地役权等都属于积极地役权。在消极地役权中，供役地所有人并非单独地负容忍义务，而应负不作为义务，如在供役地上不修建妨害观瞻的建筑物、不在需役地附近种植竹木等地役权，均属于消极地役权。       根据地役权的行使方法，地役权可分为持续地役权与不持续地役权：地役权的行使，无须每次有权利人的行为而能持续行使的，为持续地役权；地役权的行使每次均须地役权人行为的，为不持续地役权。例如，眺望地役权、建筑有道路的通行地役权、装有水管的引水地役权等均属于持续地役权。一般来说，消极地役权大都属于持续地役权。不持续地役权大都因为没有固定的设施，而地役权人的每次作为时才能行使地役权。如汲水地役权、放牧地役权等地役权的行使，每次必有地役权人的汲水或放牧行为。        根据地役权的行使状态，地役权可分为表见地役权与不表见地役权：依外部标志能够辨别的，为表见地役权；没有外部标志能够加以辨别的，为非表见地役权。表见地役权因为存在固定外形标识而能被认识，故又称为表现地役权。例如，地面通行地役权、地面汲水地役权等；不表见地役权因无外形标识而不能自外部加以认识，故又称不表现地役权。例如，埋设地下水管的汲水地役权等。

      2002年6月5日，某市国土资源局(以下简称国土局)发布《国有土地使用权招标出让须知》(以下简称《须知》)，对市区某地块招标出让具体事项进行公告。同年6月16日，国土局组织竞投，联建公司以2400万元中标。当日，国土局发给联建公司中标通知书，并办理了公证。次日，国土局和联建公司签订《成交确认书》。同时，国土局将投标结果在当地报纸上公布。根据《成交确认书》的约定，国土局和联建公司于同年7月10日签订《国有土地使用权出让合同》(以下简称《出让合同》)约定：宗地总面积为53328平方米(80亩)；出让宗地用途为工业用地；出让年限为五十年；出让金为2400万元，于本合同签订之日起三十日内缴纳。国土局于联建公司缴清全部出让金的当日将出让宗地交付联建公司。任何一方违约，须支付对方违约金为出让金的20％。        联建公司在开发建设中，未经国土局同意，擅自将工业用地改为商业用地进行房地产开发。国土局发现后，要求联建公司根据《出让合同》约定的用途利用土地，不得擅自改变土地用途。但联建公司对国土局的要求不予理睬。国土局向某市中级人民法院提起诉讼，请求解除与联建公司的《出让合同》，收回国有土地使用权。联建公司辩称，原告要求解除《出让合同》没有法律依据，且被告已经投资建设，不同意原告收回土地。要求法院驳回原告的诉讼请求。       擅自将工业用地改为商业用地进行房地产开发的现象时有发生，针对此类问题，《物权法》第一百四十条做出了回应，“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”这一条文明确规定了建设用地不得改变土地用途。我国实行严格的土地用途管制制度。土地用途一旦确定，一般不得改变。在特定情形下，一是经出让方和规划行政主管部门同意，可以改变土地用途；二是土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划变化导致土地用途变化，可以改变土地用途。否则，出让方和受让方均不得擅自改变土地用途。同时我国法律严格限制以划拨方式设立建设用地使用权，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量等，严格控制和规范了建设用地的使用，以有效防止“圈地热”等类似现象的发生。同时还需要加强建设用地审查关，把建设和经济发展等名义下的不切实际的“形象工程”“政绩工程”项目清除出去，让越来越少的土地资源更多地用于公益建设。对此，除了《物权法》，我国现行的其他法律也有明确规定，如《土地管理法》、《土地法实施条例》、《城市房地产管理法》等。        上述案例，现实中比较常见。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第六条的规定：“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方要求解除合同的，应予支持。”法院对于国土局的诉讼请求予以支持，经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：一、双方同意解除《出让合同》；二、国土局返还联建公司缴纳的出让金2400万元；三、国土局支付联建公司开发建设的支出100万元；四、联建公司支付国土局违约金240万元。上述各项相抵，国土局支付联建公司2260万元。        此案调解结案，对双方都有好处，至少结案后双方都不必再为此官司操心，可集中精力去做其他事情。但即使调解不成，法院也会判决解除《出让合同》，支持国土局收回国有土地使用权。因为对于擅自改变土地用途的行为，法律实际上赋予了国土管理部门依法收回国有土地使用权的权利。

       2005年,某市建成一公墓,钟阿婆让女婿文某为其购买一个墓穴,价款为12000元。邻居得知都夸文某会替老人着想,文某说钱是老人出的,自己只是胞跑腿而已。2009年5月,文某与钟阿婆的女儿离婚,但购墓凭证仍在文某手中。钟阿婆与女儿以凭证遗失为由,到公墓管理处补办了手续,把缴款人姓名改为钟阿婆的名字。同年底,文某的好友王某的外婆去世,王某得知文某曾买过一个墓穴,遂与之商量转让,双方前往公墓管理处办理了转让手续,王某随即将外婆入葬。钟阿婆得知后,受到很大刺激,向法院起诉要求排除妨害、恢复墓穴的使用权，赔偿精神损失。        这是一个类型很特殊、很新颖的案件,我们可以运用物权法理论来分析。       目前，我国城市郊区普遍建设了一批公墓,公墓的建设有利于合理安排、统一规划公民的殡葬用地。新建的公墓一般具有营利性质,公民必须出资购买墓穴。公民对墓穴的使用权是一种什么性质的权利?       首先，我们认为它不是租用、借用等债权性质的权利,因为债权是有期限的,而墓穴的特殊用途决定了其实际使用一般是无期的。       其次，墓穴购买者取得的也不是所有权,因为《物权法》第四十七条规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”公民购买墓穴属于对国有土地的有偿使用。所以墓穴使用权是国有土地使用权的一种,具有用益物权的性质。       最后，墓穴使用权是一种特殊的用益物权。《物权法》第一百一十七条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益的权利。”墓穴使用权的特殊之处在于权利的内容较为狭窄,只有占有、使用的权能，没有收益的权能;而且根据有关公墓管理规定,墓穴购买者不得转让墓穴。         既然墓穴使用权与土地使用权具有同样性质,就应根据不动产物权的登记公示原则,以登记为准确定权利的归属。购墓凭证不具有物权凭证的效力,墓穴使用权人应以公墓名册上的记载为准,而不论购买墓穴是由谁出资。确由使用权人以外的他人出资的,也只能在使用权人与出资人之间产生债权债务关系,而不能否认使用权人已取得的物权。       本案的购墓凭证上记载的购墓人是钟阿婆的女婿文某,但他在购买时已向公墓管理处表明是为岳母购买,公墓管理处也记录在案,钟阿婆为墓穴使用权人。也正因此,钟阿婆才能在不持有购墓凭证的情况下凭墓穴使用权人的身份向公墓管理处办理了有关变更手续。而且根据本案证人的证词,文某已承认购墓是由钟阿婆出资,他只是代为购买,所以在钟阿婆与文某之间也不存在债权债务关系。          文某不是墓穴的使用权人,他无权转让墓穴。那么第三人王某从无权处分人处受让墓穴的使用权,能否依据善意取得的原则获得该使用权?根据本案案情,第三人王某与文某关系密切,而且从常理判断,第三人应该知道文某不是为自己购买墓穴。在这种情况下,他仍然与文某达成转让墓穴的协议,并共同到公墓管理处办理了转让手续,主观上不符合善意取得的要求，所以不能取得公墓的使用权。文某和王某基于共同的过错,侵害了钟阿婆的墓穴使用权,应承担侵权责任。某公墓管理处在已为钟阿婆补办了手续，把墓穴缴款人的名字更正为钟阿婆后,未严格审查,又为文某和王某办理了转让手续,主观上有过失,也应承担相应的责任。         对于妨害使用权的行为,一般要求侵权人承担排除妨害、赔偿损失的责任。本案中第三人的亲人已经下葬,从我国风俗和情理考虑,不宜采取排除妨害的责任方式,而应由文某、王某、某公墓管理处根据三方过错程度赔偿钟阿婆的损失。除了财产损失外,钟阿婆主张精神损害赔偿,具有一定的合理性,应予支持。

      肖某系玉雕世家出身,其父亲去世后肖某从父亲收藏的玉石中发现一块质地奇特的玉石,他反复琢磨之后决定在上面雕八仙过海图。经过数月呕心沥血的创作,肖某终于完成了这件微雕作品。该玉雕送展后获得了一等奖。一香港商人欲出高价购买。肖某父亲的生前好友余某听说此事后找到肖某,称该玉石是肖某的父亲生前向他借去赏玩的,要求肖某返还。肖某不允,余某遂诉至法院。法院查明玉石确系余某所有。本案应如何处理？         对于本案的争议,我们应分别对玉石和玉雕的所有权归属进行分析。        首先，要确定玉石的所有权归属。肖某在从父亲遗物中发现玉石时并不知道其为余某所有,他是否可依善意取得的法理取得玉石的所有权?        善意取得，是指以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得所有权。善意取得是为促进交易安全而在一定程度上牺牲原所有权人利益的一项制度,有相当严格的构成要件。根据《物权法》第一百零六条第一款规定，善意取得应符合下列条件：（一）受让人受让该动产或者不动产时是善意的，不知出让人是无处分权人；（二）以合理的价格转让，受让人支付了合理的价格；（三）转让的该动产或者不动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。三项条件必须同时具备，缺一不可，否则不构成善意取得。例如，甲因出国留学，将一台笔记本电脑交与其好友乙保管，乙因生活拮据，急需用钱，遂将该笔记本电脑卖给丙，丙以为该笔记本电脑为乙所有，遂以3800元的价格成交。丙可以主张善意取得从而获得笔记本电脑的所有权，甲不能够追回。        在上述善意取得必须同时具备的三个条件中，受让人须基于法律行为（如以合理的价格转让）而受让动产的占有,才可能发生善意取得的问题,如果受让人不是因法律行为而受让动产的占有,不发生善意取得。本案中肖某通过继承占有了玉石,但没有支付对价,所以他虽然是善意,但仍不能因此取得该玉石的所有权。        其次，要分析一下玉雕的所有权归属。肖某在玉石上进行雕刻,是加工行为，加工所得的新物的所有权归属应如何确定呢？        民法上的加工是指对他人的动产进行制作或改造,使其成为新物,从而发生物权变动的法律事实。简而言之,加工行为是劳力和他人之物的结合。关于加工所得的新物的所有权归属问题,从罗马法时代起就有“材料主义”和“加工主义”的对立。前者认为材料经加工后,形体虽然已改变,但其作为材料的本质则未有任何变化,因此材料所有人不丧失所有权;后者认为材料经加工后已改变形体而成为新物,原所有权已经消灭,故新物应归加工人所有。        19世纪以来各国立法发展的趋势是由“材料主义”到“加工主义”，因此加工与善意取得一样,成为动产所有权的取得方式之一。但法律上增添了经济价值的标准,使加工人不能因直接占有加工物而当然取得其所有权,只有在加工物至少有相当增值时,加工人才能取得其所有权。本案中肖某加工完成的玉雕,已成为一件不可多得的艺术品,价值远远超过原来未经雕琢的玉石,肖某应因此取得该玉雕的所有权。           但是玉石的原所有人余某并没有任何过错,如果就这么无端地让他丧失了所有权而遭受损害,似乎与公平相悖。法律总是力图平衡当事人之间的损益关系,在有关加工的法律制度上更不例外。根据民法原理,因加工的结果丧失权利而受到损害的人,可以依不当得利的规定请求取得加工物所有权的人支付补偿金。补偿金的数额,依原物的所有权因加工而消灭时的客观价值计算。所以在肖某拥有所有权的玉雕中,作为材料的玉石的价值是不当得利,他应将该价值返还给玉石的原所有人,即补偿给玉石的原所有人余某相当于加工完成时该玉石市价的补偿金。如果余某因为失去玉石的所有权而遭受其他损害,比如他已将玉石售与他人但因不能交付而承担了违约责任,他还可以就此向肖某主张损害赔偿。