远宏说法

审判长、审判员：      江西天艺律师事务所接受本案原告的委托，指派本律师担任本案一审原告的诉讼代理人。接受委托后，本代理人询问了我的当事人，进行了调查，察看了现场，收集了证据，特别是参加了刚才的法庭调查，对本案情况有了全面的了解。现根据事实和法律，发表如下代理意见。     一、 本案事实清楚，证据确实，三被告应当承担连带损害赔偿责任。     先说第一被告的法律责任。原告所举证据1：2010年5月28日玉山县公安局交通警察大队作出的玉公交认字[2010]第0169号道路交通事故认定书，证明了在2010年5月21日10时30分许，发生在位于国道320线江西省玉山县冰溪镇怀玉山大道与玉华路交叉路口的道路交通事故中，第一被告负全部责任，受害人洪彦不负责任。要提请法庭注意的是，2010年5月28日交通警察大队做出认定时，受害人洪彦还活着，6月6日才不治身亡。如果事故现场的窨井井盖完好，第一被告应承担全部责任，但受害人洪彦不一定会死亡。因为窨井井盖存在问题，原告有证据证明洪彦的死亡与窨井管理不善有关，本案实际上为交通事故暨物件致人损害赔偿纠纷，交通事故的肇事者与道路的窨井管理者都有责任。第一被告理应承担属于交通肇事部分的法律责任。     再说第二被告和第三被告的法律责任。原告所举证据2、3、4，从不同的角度证明了第二被告、第三被告分别作为城镇地下设施窨井的管理者和公路地下设施窨井的管理者，没有尽到地下设施管理职责。 证据2证明了事故发生地为国道与县道的交叉处，证明了在这个交叉路口，短短的数十米路段中，就有多处损坏的窨井盖，有的露出了钢条，有的只用竹篾覆盖在上面，曾经发生过多次事故致人伤亡，但一直没有及时修好，其管理者没有尽到管理职责，且互相推诿。 证据3证明了第二被告和第三被告都是道路的管理者。第二被告负有市政工程管理包括市政工程中的玉华路上的窨井管理的职责；第三被告负有国省干线公路和主要县道的建设、公路养护包括对国道320线江西省玉山县冰溪镇怀玉山大道建设养护的职责。 证据4和证据5证明了无盖窨井与受害人受重伤直至死亡之间的因果关系。证据4中照片显示的事故发生现场存在无盖窨井露出的铰铁和无盖窨井露出的铰铁上鲜红的血迹及肇事车与受害人所骑车相撞后掉在窨井的车辆碎片，受害人受伤的惨况，现场目击者对当时情形的描述，加上证据2的照片和音像资料及证据5司法鉴定关于“被鉴定人因交通事故而致急性开放性特重型颅脑损伤而死亡”的结论，形成了一条完整的证据锁链，充分证明了无盖窨井与受害人受重伤直至死亡之间的因果关系。也就是说，如果只有第一被告的交通肇事行为，没有无井盖的窨井和窨井中露出的铰铁，受害人可能只是受伤，最多是致残，而不至于死亡。第二被告、第三被告分别作为城镇地下设施窨井的管理者和公路地下设施窨井的管理者，没有尽到地下设施管理职责。依据《民法通则》一百二十六条和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项以及《侵权责任法》第九十一条的规定，第二被告和第三被告在不能证明尽到管理责任的情况下，应当承担没有尽到管理职责的地下设施致损侵权责任。     最后说说三被告的连带责任。三被告的行为完全满足构成共同侵权行为的四个要件：一是主体的复数性。共同侵权行为的主体必须是二人或者二人以上，行为人可以是自然人,也可以是法人。二是共同实施侵权行为。本案是因三被告共同的过失、共同的疏忽大意，造成他人损害。三是侵权行为与损害后果之间具有因果关系。四是受害人具有损害。显然，三被告的行为构成共同侵权。 《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”该条规定首次在立法上使用了“共同侵权”这一制度性概念。最高人民法院于2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对这一规定进行了细化,其中第三条第一款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”依照这些法律的规定，三被告的行为构成共同侵权，依法应当对原告承担连带赔偿责任。2009年颁布、2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的,应当承担连带责任。”根据法律规定，一旦构成共同侵权行为，那么，数个行为人就必须对外承担连带责任，被侵权人有权请求部分或者全部行为人承担全部责任。本案原告将第一被告、第二被告、第三被告列为共同被告并要求三被告承担连带责任是完全合法、完全正确的。            二、原告的诉讼请求合法合理，三被告应当赔偿原告的各项损失。     原告所举证据6、7、8、9、10、11分别证明了原告诉讼请求中各赔偿项目的合法性和合理性。 证据6，2010年6月6日江西省玉山博爱医院出院记录，医疗发票及用药清单，尸检费发票，证明了原告所列赔偿清单第1、2项洪彦医疗费为148591.48元、尸检费1000元，符合《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条规定的要求；证明了原告请求赔偿清单第3项营养费：160.00元（10元×16天）符合《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定的要求；证明了原告请求赔偿清单第6项住院伙食补助费：480.00元（30元×16天）符合《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定的要求 证据8 ， 洪彦的工资证明，证明原告请求赔偿清单第3项误工费：800.00元（50元×16天）符合《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的要求。 证据 9，王忠明的工资证明，证明原告请求赔偿清单第4项护理费：1600.00元（100元×16天）符合《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定的要求。 证据 10，交通费票据若干张，证明原告请求赔偿清单第5项交通费：2000元符合《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定的要求 证据7，2010年2010年6月6日江西省玉山博爱医院疾病证明书，证明了洪彦于2010年6月6日11时15分抢救无效死亡。作为原告请求赔偿清单第8、9、10、11项赔偿的前提，结合证据11洪彦非农户籍、按照江西省2009年度统计数据，计算出的：8、丧葬费：12348.00元（2058元×6个月）；9、死亡赔偿费：280440.00元（14022×20）；10、精神损害抚慰金：50000元；11、三位被扶养人的生活费：194800.00元（9740.0×20）。符合《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定的要求。      三、本案社会影响较大，第一被告的责任不可推卸，第二、第三被告应勇于承担责任，挽回不良影响，塑造执政为民的良好现象。     案发后江西电视台《都市现场》栏目作了专题报道，其他报刊及互联网上也有报道，至今互联网上都还保留着本案的有关信息。第一被告的责任不言而喻。第二被告和第三被告作为道路的管理者，不管你们互相之间对事故发生地的道路的养护、管理责任是如何划分的，但在老百姓看来你们都是道路的养护、管理者，只要你们两个单位中有任何一个单位以老百姓的生命财产安全为重，及时将无盖的窨井修好、将每车流量、人流量都很大的道路养护好，窨井致人损害甚至死亡的事件就不会发生。本案已经发生了，第二被告和第三被告作为执政为民的政府部门，应该勇于承担责任，特别是法律规定应该承担的责任。我们都设身处地的想一想，就是三被告全额赔偿了原告的诉讼请求，但能够解除原告的中年丧妻、老年丧女、幼年丧母的痛苦吗。给原告一点赔偿，只能是略为告慰一下死者的在天之灵，慰藉一下生者受伤的心。如果法律规定的原告应得的赔偿因为三被告的互相推诿长期得不到落实，谁想想都会令人心寒啦！     综上所述，本代理人完全赞同原告的诉讼请求，恳请人民法庭支持原告的诉讼请求，给社会和百姓一个满意的结果。     以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。                                                           江西天艺律师事务所 律师 胡远宏 2010年11月26日

审判长、审判员：      江西天艺律师事务所接受本案原告的委托，指派本律师担任本案一审原告的诉讼代理人。接受委托后，本代理人进行了必要的调查、收集了证据、特别是参加了刚才的法庭调查，对案情有了比较全面的了解，现根据事实和法律，发表如下代理意见。      一、 本案事实清楚，二被告的侵权事实足以认定，二被告依法应当承担连带赔偿责任。     原告所举证据1，2010年3月5日，被告章演升在注明处亲笔签字认可的鞭炮烟花购买证明，证明了2010年元月26日上午，原告章亮升在被告章演升家购买了2个（9*9）81响的联星牌烟花，这些烟花是湖南省浏阳市联星出口花炮厂生产的。第一被告在法庭调查时承认这些联星牌烟花是由第二被告的法定代表人的儿子发的货。      原告所举证据2，2010年5月21日莲花县工商行政管理局作出的莲工商处字（2010）08号行政处罚决定书，证明了被告章演升没有办理化学危险品经营经营许可证和营业执照，构成无证照违法经销烟花鞭炮的事实。莲花县工商行政管理局对被告章演升无证照违法经销烟花鞭炮的行为作出了处以5000元罚款的行政处罚，但这不影响原告对被告主张民事侵权损害赔偿。     原告所举证据3，原告章亮升在被告章演升处购买的烟花燃放后的照片、工商行政管理局检查人员所做的现场笔录及实物，证明了被告章演升违法经销的、由被告湖南省浏阳市联星出口花炮厂生产的烟花存在质量问题。该联星牌烟花的包装上标有2006、2007、2008三个年度的出厂日期，出厂时便有蒙骗消费者之嫌，这样的产品单从这一点看便可认定为有缺陷的产品。      以上三份证据及当事人的法庭陈述，充分证明原告的损害是由于使用或消费由被告湖南省浏阳市联星出口花炮厂生产的缺陷产品所致，至此原告已完成证明原告的损害是由于使用或消费由被告湖南省浏阳市联星出口花炮厂生产的缺陷产品所致的举证责任。     依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。今天，生产者被告湖南省浏阳市联星出口花炮厂应该在法庭上就缺陷不存在,或缺陷与损害之间不存在因果关系举证。如果生产者不能举证证明,则认定产品存在缺陷及缺陷与损害之间存在因果关系。     根据《产品质量法》第四十一条第二款的规定，“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在的。”除了上述三种情形以外，其他情形都不能作为生产者不承担赔偿责任的法定情形。从第（一）种情形来说，被告二刚才自称他们厂的联星牌烟花销往全国、甚至还冲出亚洲、走向世界，不存在未将产品投入流通的情形。从第（二）种情形来说，被告二未能提供任何有效证据证明产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在。被告二刚才只拿出一份质检报告的复印件，况且该复印件是该厂另外一产品的质检报告，与本案的事故烟花毫无联系。第（三）种情形根本不存在。 被告二举证不能，没有证据能够证明存在上述情形，也就是说被告二不能证明缺陷不存在或缺陷与损害之间不存在因果，则应该认定被告二湖南省浏阳市联星出口花炮厂生产的联星牌烟花产品存在缺陷，缺陷产品造成了原告损害的事实， 退一步说，假定被告二今天提供了符合行业标准的质检报告，也不能简单地直接认定其产品个个都没有缺陷。     《侵权责任法》没有对产品缺陷作出定义性的规定，实践中以《产品质量法》第46条为判断标准，该条规定,本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。具体如何运用这项标准判断产品是否存在缺陷, 要根据每一案件、每种产品的情况具体分析,作出结论。一般来说,产品存在缺陷,即产品存在“不合理危险”。按照标准化法的规定,对在全国范围内需要统一技术要求的产品,由国务院标准化行政主管部门制定国家标准。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一技术要求的产品,由国务院有关行政主管部门制定行业标准,并报国务院标准化行政主管部门备案。如果产品有上述保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准的,产品缺陷“是指不符合该标准”的规定,这是从方便对缺陷产品认定的角度出发作出的规定。需要指出的是,即便产品的各项性能指标都符合该产品的强制性标准,也不能笼统地据此判定该产品不存在缺陷。因为某一产品的强制性标准,可能并未覆盖该产品的全部安全性能指标(特别对某些新产品更是如此),在这种情况下,如果因该产品中的某项属于国家强制性标准、行业标准中未作规定的性能指标不符合保障人身、财产安全的要求,能造成他人损害的,仍可判定该产品存在缺陷。例如,某厂生产的农用地膜的有关性能指标都符合国家、行业关于农用地膜的强制性标准,但该地膜中含有一种国家和行业标准中都未作规定的对农作物生产不利的有害物质,结果导致使用该厂生产的地膜的农田减产,造成农民的财产损失,此时,对该种地膜仍应认为是存在缺陷的产品。      就本案而言，假定被告二生产的烟花有关性能指标都符合国家、行业关于烟花的强制性标准,但该烟花的包装上标有2006、2007、2008三个年度的出厂日期，在燃放时出现炸筒现象，这是常识性的缺陷，足以认定该烟花是存在缺陷的产品。 《民法通则》第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当承担民事责任。……”《侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”因此,产品责任的主体是生产者。除非法律规定其不承担责任或者减轻承担责任，生产者才能不承担责任或者减轻承担责任 但是由于产品销售的特殊性,产品销售范围广,如果每个消费者有问题后都必须与厂家协商解决,显然不便于消费者维权，于是《侵权责任法》第四十二条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。”“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担侵权责任。”第四十三条规定 ：“ 因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。”“产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。”“因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。”因此可见，无论是《民法通则》的规定还是《侵权责任法》的规定，产品的生产者和销售者对消费者都是应承担连带赔偿责任的。       本案发生在2010年7月1日《侵权责任法》施行前,根据有关司法解释在实体法方面仍要适用《民法通则》第一百二十二条，但《侵权责任法》的有关规定对本案的处理是有指导意义的。 被告湖南省浏阳市联星出口花炮厂生产的联星牌烟花产品存在缺陷，缺陷产品造成了原告损害的事实，被告章演升没有办理化学危险品经营经营许可证和营业执照，无证照违法经销烟花鞭炮具有过错，原告可以向烟花生产者被告湖南省浏阳市联星出口花炮厂索取赔偿，可以向烟花的销售者章演升索取赔偿，也可以把生产者和销售者同时列为被告人，请求法院判令二被告人连带赔偿原告的各项损失。     二、原告的各项诉讼请求合理合法，人民法院应予以支持。     1、原告主张的医疗费8826.24元，有证据4，萍乡市人民医院2010年2月28日门诊病历、疾病诊断证明书，2010年3月15日出院证明书、出院记录、住院费（结算）收据、计费清单（汇总）证明，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第19条的规定。      2、原告主张的伤残鉴定费和残疾赔偿金，有证据6，萍乡司法鉴定中心2010年6月21日做出的司法鉴定意见书、鉴定费发票证明，其计算方法符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第 25条的规定。     3、原告的其他主张如误工费、护理费、交通费都有证据支持，住院伙食费、营养费和精神损害抚慰金都提得比较实在，没有漫天要价。      4、原告主张的财产保全费有法院的票据，也有行政法规的规定。     综上所述，二被告的行为构成产品质量侵权，依法应当承担连带赔偿责任，原告的各项诉讼请求合法合理。建议合议庭支持原告的诉讼请求判令二被告连带承担赔偿责任。     以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。                                                        江西天艺律师事务所律师 胡远宏 2010年9月8日

审判长、审判员：     江西天艺律师事务所接受本案被上诉人萍乡市凯天网络有限责任公司的委托，指派本律师担任其在本案一审、二审的诉讼代理人。接受委托后，本代理人查阅了案卷，收集了证据，特别是参加了一审、二审的法庭调查，对案情有了全面的了解，现根据事实和法律，发表如下代理意见：     一、原告指责我的当事人“挖人”歪曲了事实。事实上不是“挖人”而是“走人”，并且这种“走人”是董志鹏、宋凯、汪海等人的个人行为，与我的当事人无关。上述三人在一审和今天的答辩中均承认了这一事实，他们同时说明了离开上诉人所在地的原因：一是上诉人对他们不尊重，剥夺了合同约定他们应该享有的权力，如董志鹏对财务支出的票据和其他财务报销单据签字确认的权力。二是上诉人所在地工作、生活条件差；三是上诉人在他们在上诉人处工作了一个月后没有都与他们签订劳动合同。此外，在今天法庭调查中上诉人承认：上诉人派出的员工上诉人与他们签订了劳动合同，买了养老保险；而对于董志鹏、宋凯、汪海等人，上诉人没有与他们签订劳动合同，没有买养老保险，且实行低工资，待他们走了便大幅度为其他员工加工资。在这样的情况下，不“走人”才怪呢。对于这种“走人”的性质，在上诉人一审所举的证据二第2、3页中有记载：上诉人的工作人员陈勇先生认为董志鹏的这种做法是雇员“在炒老板鱿鱼”；上诉人的工作人员周平远先生说，“发生这样是事件对我们科院是不利的，但对张凯你来说更不利，对你不利不仅是一个项目的问题，而且对凯天公司本身有着一种要挟的味道。”“我的感觉是张凯被挟持、被绑架了。”连上诉人自己所举的证据都证明凯天公司在这件事情上也是受害者，上诉人怎么能歪曲事实把责任推到我的当事人身上呢！怎么能将董志鹏、宋凯、汪海等人的个人行为与公司法人行为混为一谈呢！     二、退一步说，假设存在所谓“挖人”，合同也没有约定这是违约行为。上诉人在上诉状中说不出合同中哪条哪款约定了“挖人”要承担赔偿责任，却大胆地运用合同列出的进度算出制作26集“必须费时13个月”，然后以自己设定的月工资总额为被乘数，以13个月为乘数，一下子就算出了1060807.8元的索赔数额。没有合同的约定，上诉人这么列一下算式就能创收106万，未免这钱也来得太容易了吧！况且，这笔数目没有实际发生，因为至今上诉人1 集电视动漫片都没有制作出来。     合同中找不到依据，上诉人便找来了《组制片人工作会议记录》大胆地当作合同使用，似乎会议记录中记录的某某人的话就可以作为索赔的依据。这里我要提醒上诉人，上诉人对合同中已约定了的义务都没有做到，上诉人有什么理由要我的当事人承担合同中没有约定的义务呢？在2009年5月8日《合作制作电视动画片〈安源小子〉合同》签订后，真正违约的是上诉人：1、上诉人违反合同第六条第（五）项第1点、第6点关于上诉人投资84万元前期策划和样片制作费的约定，未将84万元前期策划和样片制作费汇入项目专用账户，一审中我的当事人就提出了这个问题，上诉人至今仍没有任何证据证明自己履行了这项义务；2、上诉人违反合同第四条第（三）项关于“财务支出的票据和其他财务报销单据，均需取得专职负责人的共同签字确认”的约定，剥夺了被上诉人委派的专职负责人董志鹏对财务支出的票据和其他财务报销单据签字确认的权力，留下了一笔糊涂账。一审中我的当事人答辩时指出上诉人的这些违约行为后，上诉人在法庭辩论中无言以对，因为这是事实。     三、上诉人仅凭一份《备忘录》增加100万元的诉讼标的，更是滑稽可笑的。难道一次碰头会上上诉人说了要我的当事人给他100万元就可认为我的当事人欠了或者借了他100万元吗，如果这100万元可成立的话，那么经济活动中还要合同干什么、还要借条、欠条干什么，要别人的钱只要自己搞份《备忘录》就行了！天上会有这样的馅饼掉下来吗？况且，上诉人称这100万元是停工以后发给他的员工的。众所周知，停工与正常工作是两回事，停工的工资与正常工作的工资应该有所区别，但上诉人在停工以后却还在原来的基础上为其员工增加“个人高效奖”、“误餐补贴”、“考勤奖”等，现在上诉人企图将这些不合理的开支全部转嫁到被上诉人身上，这是很不公平的。     综上所述，上诉人歪曲了“走人”的事实，其上诉理由未以合同为依据、未以法律为准绳，而是以《会议记录》、《备忘录》和上诉人自己的如意算盘为依据和准绳要求被上诉人赔偿没有实际开支的2060807.8元，其上诉理由不能成立。本代理人完全赞同被上诉人的答辩意见，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。     以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。                                                                  江西天艺律师事务所律师                                                                              胡远宏                                                                      2010年11月30日

 审判长、审判员：     江西天艺律师事务所接受本案被告萍乡市凯天网络有限责任公司的委托，指派本律师担任其在本案一审的诉讼代理人。接受委托后，本代理人查阅了案卷，收集了证据，特别是参加了刚才的法庭调查，对案情有了全面的了解，现根据事实和法律，发表如下代理意见：     一、关于本案的案由，定为“著作权侵权纠纷”确有不妥，应定为“合作创作合同纠纷”。     原告的第一项诉讼请求就是“解除原告与被告2009年5月8日签订的《合作制作电视动画片〈安源小子〉合同》”，第二项、第三项诉讼请求是企图剥夺我的当事人对电视动画片《安源小子》享有的著作权及其派生的收益权，第四项诉讼请求是要我的当事人赔偿3802058元。但我的当事人没有侵害原告著作权，本案实际上只是一个合同纠纷。根据最高人民法院2008年2月4日颁布的《民事案件案由规定》第130条第（2）项的规定，本案案由定为“合作创作合同纠纷”为妥。     二、在本案中，我的当事人萍乡市凯天网络有限责任公司在2009年5月8日《合作制作电视动画片〈安源小子〉合同》签订后，没有违约行为。     原告指责萍乡市凯天网络有限责任公司所谓“挖人”与事实不符。事实上是“走人”，并且这种“走人”是董志鹏、宋凯、汪海等人的个人行为，与萍乡市凯天网络有限责任公司无关，刚才此三人在答辩中承认这一事实，他们同时说明了离开原告所在地的原因：一是原告对他们不尊重，剥夺了合同约定他们享有的权力，如董志鹏对财务支出的票据和其他财务报销单据签字确认的权力。二是原告所在地工作、生活条件差；三是原告在一个月内没有与他们签订劳动合同。在这样的情况下，雇员“炒老板的鱿鱼”——“走人”是很难避免的。出现这种情况，责任不在答辩人，连原告自己所举的证据都证明凯天公司在这件事情上也是受害者。退一步说，假使有所谓“挖人”，合同也没有约定这是违约行为，法律上更是赋予了劳动者选择用人单位的高度自由。     原告指责 “自合同签订至今，仍未履行出资义务，对电视动画片《安源小子》没有分文资金投入”，这违背了客观事实，完全是信口开河。事实上答辩人早已投入现金20万元、设备价值20多万元。我的当事人刚才所举的证据（几张单据）证明了这一事实。如果我的当事人真的是“没有分文资金投入”，原告能够与凯天公司合作那么长时间吗？     三、 本案中，我的当事人没有违约而原告的违约行为是严重的。     一是原告违反合同第六条第（五）项、第1点、第6点关于原告投资84万元前期策划和样片制作费的约定，未将84万元前期策划和样片制作费汇入项目专用账户；二是原告违反合同第四条第（三）项 关于“财务支出的票据和其他财务报销单据，均需取得专职负责人的共同签字确认” 的约定，剥夺了凯天公司委派的专职负责人董志鹏对财务支出的票据和其他财务报销单据签字确认的权力，留下了一笔糊涂账。刚才在我的当事人答辩时指出原告的这些违约行为后，原告在法庭辩论中无言以对，因为这是事实。     四、本案中原告的所谓损失是不成立的，要求我的当事人赔偿3802058元在法律上是根本站不住的。     因为原告违约，凯天公司与原告可能共同面临向第三人上海文广新闻传媒集团承担违约责任的风险，此项权利的主张者是上海文广新闻传媒集团，若要承担违约责任则应由答辩人与原告共同承担，但目前上海文广新闻传媒集团并未主张此项权利，原告刚才当庭承认至今没有向上海文广新闻传媒集团支付分文违约金，上海文广新闻传媒集团的特别授权诉讼代理人已表示他们可能放弃主张该项权利。原告没有受到损失，有什么理由要答辩人赔偿损失2802058元呢？     此外，原告仅凭一份备忘录，今天又增加100万元的诉讼标的，更是滑稽可笑的。难道一次碰头会上原告说了要我的当事人给他100万元就可认为我的当事人欠了或者借了他100万元吗，如果这100万元可成立的话，那么经济活动中还要合同干什么、还要借条、欠条干什么，要别人的钱只要自己搞份备忘录就行了！天上会有这样的馅饼掉下来吗？     五、凯天公司对电视动画片《安源小子》享有的著作权及其派生的收益权是不容剥夺的。     合同约定该动画片的著作权及其派生的收益权归原告、凯天公司和上海广播电视台共同享有。凯天公司在合同签订后投入了资金、投入了实物、投入了人力，承担了创作、制作的主力军，刚才原告自己请来的证人都证明，离开了凯天公司，原告的人便无事可做，面临停工歇业的窘境。原告在合作创作的过程中一事无成，有什么资格剥夺付出了大量心血的凯天公司对电视动画片《安源小子》享有的著作权及其派生的收益权呢？     六、原告不愿继续合作，在第三人上海文广新闻传媒集团无异议的前提下可以解除合同，但应该是原告退出，由我的当事人与上海文广新闻传媒集团合作完成电视动画片《安源小子》的创作与制作。因为电视动画片《安源小子》制作许可证是我的当事人的，不是原告的；我的当事人现已具备独立完成电视动画片《安源小子》的创作与制作的能力，而原告离开了我的当事人则既没有资质也没有能力完成电视动画片《安源小子》的创作与制作。     综上所述，建议南昌市中级人民法院判决解除原告与被告之间的合同关系，驳回原告企图剥夺凯天公司对电视动画片《安源小子》享有的著作权及其派生的收益权、要求凯天公司赔偿3802058元的无理请求。     以上意见，请合议庭考虑并采纳。                                                     江西天艺律师事务所                                                             律师 胡远宏                                                             2010年5月20日

尊敬的法官：     江西天艺律师事务所接受本案被上诉人萍乡市广播电影电视局的委托，指派本律师代理被上诉人参加本案的二审。现就本案争议焦点发表代理意见如下：        一、一审判决认定事实清楚，2006年8月双方已经终止了劳动合同，上诉人未在2007年8月底以前申请劳动仲裁，上诉人一审提出诉讼时效确已过诉讼时效。     1. 2006年8月双方已经终止了劳动合同，2006年8月至2009年5月双方属于劳务关系而非劳动关系。     一审判决查明：“2006年8月，李某某在萍乡市轴承厂办理退休手续，并在萍乡是社保局领取养老金，每月领取金额为1073.41元”。一审判决认定，虽然2004年以后“双方存在事实上的劳动关系，但劳动合同法第四十四条第一款第二项明确规定，劳动者开始依法享有基本保险待遇的，劳动合同终止，故可以认定双方于2006年8月份便终止了劳动合同。”2006年8月至2009年5月双方属于劳务关系而非劳动关系。     劳动关系是指国家机关、事业单位、企业、社会团体和个体经济组织（统称为用人单位）与劳动者个人之间，依据劳动法律规范，签订劳动合同，劳动者接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法律保护所产生的权利义务关系。     而劳务关系是指用人单位或个人与劳动者依据民事法律规范，口头或书面约定，由劳动者向另一方提供一次性的或者是特定的劳务，另一方依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的权利义务关系。     根据劳动关系与劳务关系的区别，本律师认为2006年8月至2009年5月双方属于劳务关系而非劳动关系。   劳动关系 劳务关系 备注 劳动支配权、劳动风险责任不同 　　劳动关系当事人一方用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。在劳动者与用人单位之间存在附随义务，如用人单位应当为员工缴纳各项社会保险等。在劳动关系中，劳动风险由用人单位承担，如果劳动者在劳动过程中发生工伤事故或职业病，风险全部由用人单位来承担。 　　劳务关系当事人一方劳务提供者自行安排劳动，一般不存在附随义务，由劳动者自己承担劳动风险责任。如果劳动者在劳动过程中受到意外伤害，就不能按照工伤来处理，只能依据民事法律规范来解决。 李某某的劳动法意义上的劳动关系直至2006年8月以前都在萍乡市轴承厂，因为该厂一直为其缴纳社会保险，而且李某某也于2006年8月开始享受了社会保险待遇。所以李某某2006年8月以后至2009年5月与被上诉人形成的实际上是雇佣关系，即劳务关系，而不是劳动关系。     此外，劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函（劳办发[1997］88号）中明确规定，离退休人员聘用协议的解除不能依据劳动法第二十八条执行，即不发给经济补偿金。所以用人单位聘用已退休的人员在解除聘用关系时，不支付经济补偿金。    李某某作为退休人员重新受聘，其在工作岗位上付出了劳动，应享有获取劳务报酬的权利，而且他也确实享受到了该权利，同时他也已享受社会保险待遇，领取了退休金，国家已保证其老有所养。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”根据上述规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用的，与用人单位建立的不再是劳动关系，应认定为劳务合同关系。因此李某某要求萍乡市广播电影电视局按劳动法的规定支付其经济补偿金并为其缴纳社会保险金，依据不足，法院判决驳回其诉讼请求是正确的。     2.上诉人未在2007年8月底以前申请劳动仲裁，上诉人一审提出诉讼时确已过诉讼时效。     上诉人曲解了法律事实，依照法律规定双方于2006年8月份便终止了劳动关系，上诉人自以为劳动关系终止的时间为2009年6月。按照法律事实并适用法律的规定，上诉人若申请仲裁应在2007年8月底前提出，而上诉人却直至2009年6月以后才申请仲裁，显然上诉人至一审起诉时，其主张权利已超过诉讼时效。一审判决认定“故其诉请，于法无据，当于退回”，判决“驳回李某某的诉讼请求”是完全正确的。     二、一审判决适用法律正确     一审法院在一审诉讼期间始终严格依法适用《劳动合同法》相关规定，对本案作出了正确的裁判。     一审判决查明2006年8月，李某某就已经在萍乡市轴承厂办理退休手续，并在萍乡是社保局领取养老金，于是根据劳动合同法第四十四条第一款第二项明确规定（劳动者开始依法享有基本保险待遇的，劳动合同终止。）进而认定双方于2006年8月份便终止了劳动合同。     正是由于上诉人李某某与被上诉人之间的关系是劳务关系而不是劳动关系，即在2006年8月以后就不符合劳动合同法调整的范围，所以不能适用劳动合同法有关于劳动关系的规定。一审法院在法律适用方面是完全正确的。     三、一审判决程序合法，判决公正     一审法院在一审诉讼过程中，充分的听取了诉讼双方的意见，使得双方依法充分享有了诉讼权利，在适用简易程序审理，是否申请回避，证据交换，受理反诉各个方面都依法严格按照程序进行，并最终保证了判决的公正。     综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决公正。上诉人的诉讼请求不能成立。本代理人完全支持被上诉人关于请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判，并判令上诉人承担本案的全部受理费的诉讼主张。以上代理意见，请二审合议庭考虑并采纳。                                              江西天艺律师事务所律师 胡远宏                                                            2010年1月5日

审判长、审判员： 根据《民事诉讼法》有关规定，江西天艺律师事务所接受中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司（一审判决书简称萍乡财保公司）的委托，指派本律师担任其诉讼代理人参加本案一审二审诉讼活动。现根据本案事实和有关法律规定发表以下二审代理意见。一、上诉人在本案中赔付的依据是保险合同，只有符合保险合同约定的，上诉人才有义务赔付，不符合保险合同约定的上诉人无义务赔付。 上诉人在本案中并未侵害任何人的合法权益，只因肇事车车主萍乡市旺盛货物运输服务有限公司认为其与上诉人有保险合同关系，才牵扯到本案中来。上诉人在本案中赔付的依据是保险合同，只有符合保险合同约定的上诉人才有义务赔付，不符合保险合同约定的上诉人无义务赔付。一审中上诉人列举了保单号为805072008360300004495交强险保单和保单号为805012008360300001758商业险保单。对这两份保单，一审原告和被告均无异议，一审法院亦予认定。这两张保单一致证明中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司承保的车辆“赣J12429”的发动机号码为400678；车架号为008178；厂牌车型为北京BJ5820CD。 根据上述两张保单的约定，上诉人只有在出险车辆的车牌号、发动机号、车架号、厂牌车型与保单一致时，才有义务赔付，若其中有任何一项不符，上诉人都可以不负赔付责任。但是，多方证据证明出险车辆与投保车辆除了车牌号相同之外，发动机号与车架号均不同。如下图所示：   投保车辆 出险车辆 备注 车牌号 赣J12429 赣J12429   发动机号 400678 E02F2400112 经质证的我方证据3（公证书）证明出险车辆与投保车辆发动机号不符。 车架号 008178 上诉方证据：VBDBKFA94N107969★ 其他证据： 40705150T007093 经质证的我方证据3（公证书）和未经质证的其他证据都证明了出险车辆与投保车辆的车架号不符。 各方证据从不同侧面均证明出险车辆不是投保车辆，上诉没有义务承担非投保车辆赔付责任。 二、出险车辆所称的发动机号、车架号与保单对不上号，过错在殷春生、车辆出卖方的萍乡市昌农汽车销售有限公司和萍乡市旺盛货物运输服务有限公司，上诉人无任何过错，法院没有理由让无过错的上诉人承担其他有过错的人应当承担的责任。 １.若信息登记错误，过错不在上诉人。一审法院“查明”并“认为”，“对机动车登记信息错误导致行驶证信息错误，从而导致自2004年以来的保单信息与被投保车辆信息不相符，作为出卖方的萍乡市昌农汽车销售有限公司和登记机关的萍乡市公安局交警支队安源大队具有重大过错。”（见一审判决书第14-15页）一审法院“查明”机动实际车主即被告殷春生早就发现2004年10月12日登记信息错误导致行驶证信息错误，而殷春生却没有根据《机动车登记规定》第三十八条的规定申请变更登记，过错在殷春生。一审判决在这一点上，也没有找出上诉人有什么过错。 2.购车后21天换发动机不申请变更登记，过错不在上诉人。一审法院认定2004年11月3日被告殷春生在购车后21天又为赣J12429换了发动机，而殷春生却没有根据《道路安全法》和《机动车登记规定》的时限内办理变更登记，过错在殷春生。一审判决在这一点上，也没有找出上诉人有什么过错。 3.萍乡市公安局交警支队安源大队出具的证据证明低速车赣J12429的原始档案与电子档案及行驶证一致，交警部门在低速车赣J12429的登记过程中没有过错。交警大队领导和档案室工作人员认为，出现判决书中所说的车架号、发动机号与车牌号不一致的情况很有可能是发车牌照的时候，被人为地调包了。如果这种说法成立的话，交警队就没有过错，上诉人更没有过错。 总的来说，上诉人在这件事上没有任何过错，法院没有理由让无过错的上诉人承担其他有过错的人应当承担的责任。     三、交警大队出示的证据，一方面可以证明出险车辆不是投保车，另一方面也可以推论出出险车辆为J12428的可能性大。在交警队调取证据的时候，工作人员提示本律师，鉴于低速车赣J12429的原始档案与电子档案及行驶证一致，不存在错误登记的可能性。他们认为车辆登记后发车牌照时，被人为地调包的可能性大。请大家试想一下，如果将赣J12429和赣J12428的车牌号调换一下，行驶证跟车牌号走，不就一清二楚了吗? 赣J12429的车架号是40705150T008178，发动机号是D0117400678；赣J12428的车架号40705150T007093，发动机号E02F2400081，这两辆车的原始档案、电子档案与行驶证便完全一致了。赣J12429的原始档案、电子档案、行驶证与保单上的信息也就完全一致的。根据这个思路，出险车根本就不是投保车辆。出险车为被挂错牌照的赣J12428的可能性最大。车牌、行驶证可随意移动，但是发动机号、车架号是不容易移动的。 四、如果判决无过错的上诉人在本案中也要赔付，将导致法律秩序的紊乱和造成不良社会影响。 1.为套牌车大开方便之门。套牌车正是利用车牌、车型号等信息伪造成与真正注册车辆一样逃避国家对车辆的管理。但是外形虽然一致，其内部结构的编号却是完全不同，如发动机号、车架号等信息。 如果本案上诉人予以了赔付，面对以后发生了保险事故的套牌车，是不是也无视发动机号和车架号的不同，必须向其赔付？套牌车让被套牌车投保的保险公司赔偿，保险公司和真正投保车辆的合法利益如何保护？这恰恰为套牌车大开了方便之门。 如果本案上诉人予以了赔付，那么车辆品牌型号相同的几辆车只要办理一份保险即可，今天出了保险事故，只要把办了保险的车牌照往事故车上一挂，就可以顺利获得赔付。容忍这种随心所欲的行为就等于放纵套牌车的违法行为。 2.如果判定本案上诉人予以赔付有失公平正义。投保人与上诉人保险公司之间是合同法律关系，在本案的这种情况下，让没有过错、没有法定与约定义务的上诉人保险公司承担不应当其承担的赔付责任，违背了社会主义法治理念中的公平正义原则。也将造成社会主义法律秩序的紊乱，《道路安全法》的有关规定被漠视，《机动车登记规定》由于被上诉人的轻视而形同虚设。助长了有法不依、违法不究的风气。保险公司不负赔偿责任，对受害人来说，应得的赔偿也不会落空，因为有其他被告承担赔偿责任。综上所述，出险车辆不是投保车辆，上诉人无过错，若判决上诉人承担赔付责任，不符合事实和法律，有失公平正义，有碍法治。上诉人请求二审法院撤销(2009)湘民初字第66号民事判决书，驳回第一被上诉人对上诉人的诉讼请求，判决其他被上诉人对第一被上诉人承担赔偿责任，并判令各被上诉人承担二审诉讼费。  以上意见请合议庭考虑并采纳。 江西天艺律师事务所律师：胡远宏 2009年11月27日

 审判长、审判员：   江西天艺律师事务所接受中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司的委托，指派本律师担任本案一审的诉讼代理人，接受委托后，本律师多次与委托人交谈了解情况，收集了证据。刚才又参加了法庭调查，对案情有了全面的了解。现根据事实和法律，发表如下代理意见。   一、我的当事人是因为本案被告萍乡市旺盛汽车服务有限公司就牌照为 “赣J12429”的车辆，曾在中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司投保了交强险和第三者责任险才牵扯到本案中来的。我的当事人授权本代理人表示,符合法律规定和合同约定的赔偿项目,愿意赔到底;但不符合法律规定和合同约定的赔偿项目,我的当事人没有义务也不能进行赔付。在正常情况下,也就是说在出险车辆信息准确无误的情况下,我的当事人一般在原告起诉前就可以完成理赔。因为根据2005年5月1日实施的《道路交通安全法》第七十六条的规定（“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”）、《道路交通安全法实施条例》第五十三条的规定（“参加机动车第三者责任强制保险的机动车发生交通事故，损失未超过强制保险责任限额范围的，当事人可以直接向保险公司索赔”）、《保险法》第五十条第一款的规定（“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”），我的当事人保险公司可直接向第三者给付保险金。我的当事人也可以根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条的规定：“保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金。”   二、本案情况不正常，也就是说出险车辆信息有误。经过法庭调查阶段我的当事人的举证和其他诉讼参加人的质证,足以认定如下法律事实：   江西省萍乡市赣西公证处公证书证明:1.出险车辆的发动机号码为E02F2400112，与中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司承保的车辆的发动机号码为400678不符；2.出险车辆的车架号为VBDBKFA94N107969★，与中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司承保的车辆的车架号为008178不符;3.出险车辆的型号与中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司承保的车辆的厂牌车型为北京BJ5820CD不符。   《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和法律文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”经过公证的法律事实其证据效力高于其他证据，人民法院应当作为认定事实的根据。况且本案其他当事人在法庭调查中没有提供任何足以推翻公证书所证明的事实的相反证据，。据此足以认定，本案出险车辆信息有误,出险车辆非我的当事人承保车辆。   三、出险车辆的上述三个信息点,只要有一个点与我的当事人承保的车辆的信息不符,我的当事便有权拒绝赔偿。现在是三个信息点都对不上号，我的当事人有责任赔付吗?   我们不妨简单分析一下可能出现出险车辆信息有误这种异常情况的原因:1.可能是投保人在投保时为达到某种目的,故意不履行如实告之义务,将虚假的车辆信息提供给保险公司,在这种心怀叵测的情况下,根据《保险法》第十七条第三款的规定,“保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费” 。2.可能是车辆牌照“赣J12429”被他人盗用,在这种移花接木的情况下,投保人应该报警，保险公司也可以报警。保险公司除保留报警的权利外,只能对与保单信息相符的承保车辆负责。况且，“赣J12429”车辆的保险期直到2009年10月31日，若该车在该保险期内出险，只要车辆信息与保单和行驶证对得上号，“验明正身”后我的当事人仍然愿意按照法律的规定和合同的约定进行赔付。3.可能还有其他原因如登记部门错误登记、车主更换了发动机未及时去车管部门办理变更登记又没有如实告之保险公司等等。但不管是什么原因造成本案的肇事车与我的当事人的承保车辆的信息不符的情况，绝对不是我的当事人的责任。   我的当事人保险公司在本案中在是依据保险合同承担理赔责任的，既然出险车辆的三个信息点都与保险合同中的承保车辆对不上号,那么完全可以确认出险车辆不是我的当事人承保的车辆，理所当然该车辆所发生的事故不属于保险责任赔偿范围，原告对我的当事人的诉讼请求既不符合法律规定也不符合合同的约定,我的当事人没有义务进行赔付，也不能给予赔付。否则,一切都会乱套了!   因此,本代理人请求合议庭驳回原告对我的当事人的诉讼请求。   以上代理意见,请合议庭考虑并采纳。                                 江西天艺律师事务所律师                                                      胡远宏                                                  2009年8月18日

尊敬的审判长、审判员：    江西天艺律师事务所接受本案被告的委托，指派本律师担任本案被告一审的诉讼代理人。在劳动仲裁阶段，本律师也是被告（时为申请人）的仲裁代理人，因此对案情有全面的了解。现根据事实和法律，发表如下代理意见。 一、本案事实清楚，证据确凿，足以认定下列事实： 1.原告与被告之间存在事实劳动合同关系，且原告聘请被告为总经理，有多份证据从不同角度证明该事实：一是东依歌厅2008年8月1日至11月18日员工考勤表（被告证据1 ），表上有时任总经理的被告的签字和原告财务专用章；二是东依歌厅2008年7月、8月、9月员工工资表（被告证据2 ），证明原告曾发给被告2008年7月、8月两个月的工资，每月基本工资为3000元；三是仲裁庭审笔录记载原告当庭承认申诉人（被告）和被申诉人（原告）的劳动关系；四是原告起诉状在事实和理由部分首先就承认“于2008年7月1日聘请沈江龙（被告）为东依歌厅总经理”。 2.原告在事实劳动关系成立一个月内未与被告签订书面劳动合同。双方在仲裁程序和今天的法庭调查中均未出示书面劳动合同。 3.原告未足额按时发放被告工资。被告所举证据2 证明2008年9月1日至11月8日原告未发放任何劳动报酬给被告。 4.原告未支付休息日、法定国庆假日的加班工资。工资表中没有体现，原告也未能举证证明被告领取了工资。 二、关于原告所谓“双方达成了如果被告沈江龙使得音乐广场扭亏为盈的话月工资为3000元，如果不能扭亏为盈则被告沈江龙承诺不领取任何工资及其其他报酬”的说法不能成立。 1.不见协议，实际上也没有任何协议有上述约定。 2. 被告没有承诺，原告亦无有效证据证明被告已承诺。 3.假定有此协议或承诺，也是不合理的，显失公平的。2008年1——6月份东依歌厅严重亏损，要求7月份被告接手后就扭亏为盈，否则工资都没有，这合理吗？公平吗？ 三、某人劳仲案（2008）某某——A号裁决书认定事实准确，适用法律正确，所做裁决合法。 《劳动法》第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工 资。”原告违反了该规定，克扣或者无故拖欠被告的工资是事实。 《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者支付两倍的工资----”。原告违反了该规定，应向被告支付两倍的工资。 《江西省工资支付规定》第17条规定：“用人单位支付工资应当按照工资支付周期编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位名称、支付时间、支付对象姓名、工作时间、应发和减扣的项目及数额，劳动者（代领人）签名或者银行代发工资凭证等事项，并至少保存两年备查。用人单位支付工资时，应当向劳动者提供本人的工资清单。工资清单项目及数额应当与工资支付表相一致。劳动者有权查询和核对本人工资清单。”原告不能提供工资支付表则应承担举证不能的责任，被告提供的工资支付表盖有原告的账务专用章且有时任总经理的签字，原告无法否定其真实性。 《劳动争议调解仲裁法》第42条规定：“仲裁庭作出裁决前，应当先行调解 。------” 某某劳动争议仲裁委员会在作出裁决前，先行进行了调解，但调解无效，双方未达成协议。 《劳动争议调解仲裁法》第50条规定：“当事人对本法第47条以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决之日起15日内向人民法院提起诉讼，期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”原告对裁决书不服向贵院提起诉讼，这是它的权利，但诉讼请求是否成立还得以事实为根据、以法律为准绳。 劳动与社会保障部2008年1月3日发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》明文规定：职工每月工作日为21.75日。裁决书正是以此标准计算被告劳动报酬的。 综上所述，本案事实清楚、证据确凿，某人劳仲案（2008）某某——A号裁决书适用法律正确，本代理人建议合议庭依法作出公正判决，维持某人劳仲案（2008）2某某——A号裁决书所做的各项裁决，驳回原告的诉讼请求。 江西天艺律师事务所 律师 胡远宏 2009年5月18日 （2009年5月21日，人民法院在判决书中全面采纳了以上代理意见）  

尊敬的审判长、审判员： 江西天艺律师事务所接受本案原告兰中夫、易小兰的委托，指派本律师担任本案一审原告的诉讼代理人。接受委托后，我调查收集了证据，听取了委托人的意见，刚才又参加了法庭调查。现根据事实和法律，发表如下代理意见： 一、原告所举的证据足以认定以下事实： 1．被告黄依能为2008年12月11日的交通事故肇事司机之一，且在事故中与史风负同等责任；受害人、原告之子兰石在事故中死亡且不负此事故责任。 2．肇事车为赣J17***厢式货车和赣JC36**号二轮摩托车；被告萍乡市**汽车运输服务有限公司是肇事车赣J17***的所有人；被告史敏是肇事车赣JC36**的所有人。 3．被告萍乡市**汽车运输服务有限公司就肇事车赣J17***与被告中国人民财产保险股份有限公司**支公司具有保险合同关系，保险额总额为322000元，其中第三者责任保险额200000元、交通事故责任强制保险额122000元。 4．原告及受害人兰石均属城镇居民；原告兰中夫下岗、易小兰无业。 5．原告因独生儿子兰石在事故中死亡遭受了巨大的精神损害，且为处理此事故支付了交通费1200元并误工。 二、本案的有关法律关系和各被告应承担的法律责任 1．萍公（交）事字［2008］年第15**号交通事故认定书认定：此事故肇事司机为黄依能、史风。黄依能驾驶机动车转弯时未提前开启左转向灯，在没有交通信号的道路上，未确保安全、畅通；史风无驾驶证驾驶机动车，未保持安全车距且超员追尾相撞。黄依能、史风的违法侵害行为属共同过失致人损害且直接结合发生同一损害后果——致使两车相撞，造成兰石、史风当场死亡，文江明受伤及两车受损的重大交通事故。因而黄依能、史风的侵害行为对兰石构成共同侵权，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第三条第一款（“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。”）和《民法通则》第一百三十条的规定（“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”）应当承担连带责任。 2.此事故的肇事机动车为赣J17***厢式货车，赣JC36**号二轮摩托车。此二车的所有人，依法应对肇事机动车所造成的人身损害承担连带责任。 3.以上承担连带责任的赔偿义务人中因史风已在事故中死亡，且受害人兰石不负此事故责任，所以，赔偿权利人受害人兰石的父母原告兰中夫、易小兰，有权要求黄依能、**汽车运输公司和史敏三被告对此事故造成的对兰石的损害赔偿承担连带责任。 4.此外，（法释［2003］20号）第五条还规定：“赔偿权利人起诉部分侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法庭应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”在此,原告授权本代理人声明，原告主张全部的诉讼请求权，不放弃对任何共同侵权人的诉讼请求。 5．被告**汽车运输服务有限公司就肇事机动车赣J17***厢式货车在中国人民财产保险股份有限公司**支公司投了保，保险总额为322000元。2005年5月1日实施的《道路交通安全法》第七十六条明确规定：“ 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。” 《道路交通安全法实施条例》第五十三条规定：参加机动车第三者责任强制保险的机动车发生交通事故，损失未超过强制保险责任限额范围的，当事人可以直接向保险公司索赔。”《保险法》第五十条第一款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”故保险公司依此规定，可直接向第三者给付保险金。《机动车交通事故责任强制保险条例》 第三十一条规定：“保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金。” 根据以上法律的规定，为保护原告的合法权益，人民法院可以判令保险公司以保险总额322000元为限将理赔款直接支付给原告。 三、关于赔偿额的计算 1.依照（法释［2003］20号）第二十九条规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。受害人兰石属城镇居民，2007年度江西省城镇居民人均可支配收入为11222元。11222*20年=224440元。 2.精神损害抚慰金依照（法释［2003］20号）第十八条的规定（“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”）结合原告遭受精神损害的实际情况，参照我市法院对类似案件的判决，应当赔偿原告精神损害抚慰金 50000元。 3.被扶养人生活费依照（法释［2003］20号）第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。～～～被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。一人：江西省2007年度城镇居民人均消费性支出：650.09元/月X12月X20年=156021.6元。二原告只是象征性地提56021元的诉讼标的。 4.交通费1200元，原告有全额车票为证。 5.误工费840元，原告提得比较少。 综上所述，本案事实清楚，法律责任明确，原告所提的诉讼请求合理合法，本代理人请求合议庭支持原告所提的各项诉讼请求，以保护原告的合法权益，同时告慰受害人兰石的在天之灵。以上代理意见，请合议庭予以考虑并采纳。 江西天艺律师事务所律师 胡远宏 2009年2月19日  

审判长、审判员:   江西萍信律师事务所接受本案当事人萍乡市广播电视局的委托,指派本律师担任其一审诉讼代理人。   接受委托后, 我仔细查阅了与本案有关的(2005)安刑初字第289号刑事判决书、(2006)萍刑二终字第7号刑事裁定书及其全部案卷, 调查收集了证据,刚才又参加了法庭调查,使我对案情有了比较全面、比较深刻的了解,现根据事实和法律,发表如下代理意见:   一、原告与“萍乡市广播电视演艺中心”于2004年11月24日签订的“建筑装饰施工合同”(以下简称“11.24合同”)属无效合同是不争的事实。   《民法通则》〉第五十四条、第五十五条规定,“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”,民事法律行为首先应当具备的条件就是“行为人具有相应的民事行为能力”。 作为“11.24合同”一方行为人的“萍乡市广播电视演艺中心”是以法人名义出现的,但这个演艺中心:一没有依法成立,我方证据l,即2004年12月3日萍乡市安源区工商行政管理局和2006年4月20日萍乡市工商行政管理局出具的证明,证明在安源区工商局和萍乡市工商局登记注册的企业和个体户中未有“萍乡市广播电视演艺中心”。二没有必要财产或者经费。钟鸣、王欣、王勇在以美国加州洛杉矶BC贸易进出口公司的名义与萍乡市广播电视局签订的《关于合作开发广播电视演艺中心的协议》(见原告证据l)承诺的“乙方计划投入600万元人民币用于装修”分文未见。三不能独立承担民事责任,后来所发生的事情充分证明了这一点。也就是说“萍乡市广播电视演艺中心”根本不具备《民法通则》第三十七条规定的法人应当具备的条件,根本不具有实施民事法律行为的民事行为能力,属无民事行为能力人。原告工作人员程相承认,到现场只看到“萍乡市广播电视演艺中心筹备处”的牌子。但招标邀请书、收取报名费的收据、中标通知书盖的全部是“萍乡市广播电视演艺中心”的公章或财务专用章,而这两枚印章都是合同诈骗犯缪炳坤、王文件等人私自刻制的,我方证据2、3、4确凿地证明了这一事实。其实识破这两枚假印章不难,原告的工作人员当时只要问一问萍乡市广播电视局的分管领导或者萍乡电视台副台长便清楚了。况且,萍乡市印章治安管理信息系统内的印章编号为13位数字(如证据4萍乡市公安局安源分局特种行业管理专用章,编号为3603020000568)，而缪炳坤等合同诈骗犯在私刻“萍乡市广播电视演艺中心”印章上伪造了“360302000019846”的15位数字的编号,只要留心是不难看出破绽的。遗憾的是原告中标心切,疏忽了如此关键的环节,事后才大呼上当。 演艺中心未经依法成立,谈不上有什么法定代表人“11.24合同”中甲方的法定代表人“钟鸣”是合同诈骗犯缪炳坤的“化名”。正如我的当事人在答辩中所述,“一个未经核准登记注册的演艺中心,由合同诈骗犯用伪造的印章, 以虚伪的法定代表人姓名与他人签订的合同无疑为非法合同、诈骗合同、无效合同！”根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十六条的规定,这样的合同自始没有法律约束力. 二、原告上当受骗丢钱,首先是由自身的过错所致,在此,我觉得有必要帮助原告作一次反省,是不是有如下七不该:  一不该把“萍乡市广播电视演艺中心筹备处”与“萍乡市广播电视演艺中心”混为一谈。筹备处就是筹备处,它做的是成立演艺中心的筹措和准备工作,不具备对外招商的资格,演艺中心要在筹备处完成全部工作,依照法定程序注册登记后才能成立。二者不能划等号。如果原告在只见筹备处的牌子就看到了演艺中心的印章时认真考虑一下或者找萍乡市广播电视局的领导询问一下,就不会犯二者混为一谈的常识性错误了   二不该未核实“萍乡市广播电视演艺中心”的营业执照便贸然交纳投标报名费。任何人买东西都希望买货真价实的,要货真, 一定要验证然后才讲价掏钱。遗憾的是,原告在这个问题又犯了一个常识性错误,未验明“萍乡市广播电视演艺中心”货真便贸然交纳报名贵。如果原告在交报名费之前,用最简单的法律常识查核一下“萍乡市广播电视演艺中心”的工商营业执照,查明该中心是否具有民事行为能力,那不是什么损失也不会受吗？  三不该听信王勇等人的馋言投标邀请,指望通过暗箱操作,实现“直接找三家公司入围,到时不管是谁中标都是我的“(我方证据6)愿望。殊不知萍乡市广电局演艺中心装修项目属于涉及公共安全和公共利益的建设项目,应该由市招标投标中心招标(我方证据5)。萍乡市广电局如果认为有必要的话将会向市招标办提出申请。可恶的是,缪炳坤等合同诈骗犯背着萍乡市广电局大肆搞黑招标。遗憾的是原告对这种又黑又暗的招标方式很感兴趣,非常积极地带三家公司(浙江华丽装饰工程公司、杭州正大装饰有限公司及原告)的资质和介绍信,报名交费,最终果然中了一标,不过中的是只有投入、没有回报的黑标罢了。当然,原告在中标后的高兴劲上,没有想到还有另外三家公司(江西省康盛广告装饰工程有限公司被骗29.9万元、重庆美心雨田装饰有限公司被骗29.9万元、广东省广南建设工程公司被骗5.3万元)也与它一样中标了。  四不该送两万元现金,还有价值数千元的国画给王勇、钟鸣,现在看来原告岂不是花钱请诈骗犯继续狠狠地来诈骗自己吗?如果钟鸣、王勇真的是萍乡市广播电视局的干部, 那么我的当事人被害就更严重了,因为原告贿赂、腐蚀广电局的干部,损害了广电局的形象。然而事实证明,原告贿赂的只能是诈骗犯,没能腐蚀萍乡市广播电视局的干部。  五不该未核实招标单位主体资格和招标程序的合法性便轻易缴纳投标保证金(5万*3=15万元),未核实对方是否具备履行合同的实际能力,便草率签订《建筑装饰施工合同》。  六不该在草率签订《建筑装饰施工仓同》后,又进一步陷入圈套,交给诈骗犯15万元工期保证金我方证据8倒数第2页中记载,被害单位中有一家公司(广东省东南建设工程公司,阮耀华)交了报名贵和图纸押金,几天后,钟鸣通知该公司中标,要该公司交25万元的保证金,该公司对此有警觉未交,便少受25万元的损失!  七不该发觉陈钦光作为中介却闭口不提中介费这样违背常规的现象(我方证据6第24页)应该有所警觉而未警觉。  以上这七不该中,只要少一个不该,原告便可以不受或少受损失。然而,这些不该做的都是原告自己作主做了,我的当事人全然不知,干吗非得怪罪我的当事人呢? 三、在原告上当受骗丢钱的过程中,我的当事人没有过错。原告所受的损失与我的当事人的行为无因果关系。 l、我的当事人未开介绍信让缪炳坤等人去刻演艺中心公章,更没有发通知启用演艺中心公章,公章的雕刻完全是缪炳坤等合同诈骗犯在我的当事人不知情的情况下私刻伪造的,演艺中心的财务专用章也是如此。我方证据2、3、4、 9充分证明了这一事实。 2、我的当事人对缪炳坤等人私自招标和原告等公司盲目投标的事不知情。我方证据10及出庭证人的证词可以证明这事事实,原告也没有证据否认这一事实。 3、在缪炳坤、王文件等人的合同诈骗案件中,我的当事人也是被害单位之一,其受害程度不亚于原告：一是影响了工程的进展,至今该演播厅的装修工作仍搁置未动，二是声誉受到损害,三是还要应付原告提起的诉讼。但是,一旦诈骗犯暴露真面目,我的当事人便立即报了案(我方证据8), 并密切配合公安机关开展调查取证,抓捕犯罪嫌疑人,公安机关及时捕获了缪炳坤、王文件,客观上为原告等其他被害人提出刑事附带民事诉讼或对诈骗行为人另行提起民事诉讼提供了条件。 4、原告上当受骗丢钱与萍广字[2004]54号文件无必然因果关系。钟呜、王欣、王勇骗取我的当事人的信任,我的当事人向局属各单位、机关各科室发出《关于成立萍乡市广播电视演艺中心筹备处的通知》,告之“成立萍乡市广播电视演艺中心筹备处”，发这么一个通知的主旨之一是让筹备处的成员在筹措准备成立“萍乡市广播电视演艺中心”的过程中有一个名份,以便在办理核准、登记、注册的过程中有一个依据,如果按照正常程序注册登记取得营业执照再搞装修、招标的话, 钟鸣、王欣、王勇很可能在办理工商登记注册的过程中便暴露无遗,因为他们用的是化名,身份证也是伪造的,承诺的投资到不了位,不能真投资他们准备了假投资,案发后侦察人员在钟鸣等人办公室的地沟里发现了伪造的进帐单(见附件) 估计是用来骗工商局的,但没敢拿出来,担心被识破后弄巧成拙。于是,他们便使出了私刻伪造公章,违规招标的方式来诈骗原告等公司。如果钟鸣等人利用萍广字[2004]54号文件进行了合同诈骗,原告只要看一下文件标题便应该明白这个文件只说明成立了演艺中心筹备处,并不能说明成立了演艺中心,当筹备处以演艺中心名义招标的时候原告应该核查招标人的资质。总之,如果原告自己没有过错,仅凭看萍广字[2004]54号文件是不可能上当受骗的,也就是说,原告上当受骗丢钱所受的损失与萍广字[2004]54号文件和我的当事人的行为无因果关系。 四、原告所受损失可以通过其他途经得到补偿 一是要诈骗犯退赃。《公安部关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》规定,“行为人进行诈骗犯罪活动,案发后扣押、冻结在案财物及其慈息,应当还给被害人,如果权属不明确的,可按被害入被骗款物占扣押、冻结在案的财物及其孳息息额的比例发给被害人。” 二是可以对合同诈骗行为人提起刑事附带诉讼或另行提起民事诉讼。〈最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定〉第八条对此有明文规定。 三是可以向中介人讨个说法。如中介人林明生、陈钦光介绍原告等客户来萍乡广播电视演艺中心筹备处做业务,后来他们发现了王勇等人是搞诈骗,在得到王勇给予30%好处费的承诺后,便没有揭露王勇的骗局(我方证据8第3、4页),致使原告等公司在骗局中越陷越深。原告难道不可以向中介人林明生、陈钦光讨个说法吗? 总之,原告持有的“11.24合同”属无效合同,自始没有法律约束力,原告不能以一个无效的合同向我的当事人主张权利;原告上当受骗丢钱,主要是由自身过错所致,我的当事人无过错且原告所受的损失与我的当事人的行为无因果关系,原告没有理由要求我的当事人赔偿损失,原告所受损失应该由诈骗犯和得了好处的中介人赔偿。本代理人完全支持我的当事人的诉讼主张,请求人民法院以事实为根据,以法律为准绳,驳回原告的全部诉讼请求。 附:《案卷》307页中国银行萍乡市分行2004年12月6日向萍乡市公安局出具的证明。 江西萍信律师事务所 律师 胡远宏 2006年5月9日