远宏说法

      蒋锋和柳莹(均为化名)中学、大学都是同学,在2002年,二人登记结婚,2005年8月生育一子。经过共同奋斗,他们二人开办了公司,买了房、置了车,经济条件越来越好,夫妻感情也随着时间的流逝而愈加深厚。不料,天降横祸,2008年6月14日,一场突然的意外降临到这甜蜜的三口之家。蒋锋在一次去福建出差的路上因为车祸撞伤颅脑而昏迷不醒。被送回南昌后,经南昌一家医院全力抢救和治疗,蒋锋仍然一直处于植物人状态。医生认为,蒋锋苏醒的可能性极小。这样的生活持续了两年后,让柳莹感到疲惫和乏味,于是,2010年下半年,柳莹认为自己为抢救和治疗丈夫,已经倾尽了家庭所有财产,且精神上也承担了极大的压力,于是一纸诉状递交法院,请求法院判决离婚。        在一审诉讼中，蒋锋代理人认为，一方成为植物人,另一方是有扶养义务的,不能因此通过离婚来逃避扶养义务,植物人状态并不当然代表“夫妻感情确已破裂”,相反,健康的一方应该在此时尽力照顾对方,而不能就此解除婚姻关系来免除自己的扶养义务。如果判决二人离婚,等于赞同健康的一方“扔包袱”,把扶养丈夫的义务丢给他人，这是不合法的。 一审法院采纳了蒋锋代理人的意见，判决不准二人离婚。接到判决后，柳莹不服提出上诉。                      二审法院认为,蒋锋已经进入“植物人状态”,夫妻感情确实已经破裂,柳莹要求与蒋锋离婚,符合法律规定,应该予以支持。法院同时支持了她自愿扶养儿子和承担日后医疗费的要求。    于是,二审法院撤销一审法院的判决,改判准予二人离婚。        在植物人的离婚问题上,我国的法律没有明确的规定,所以,个案的判决结果大相径庭。但是,是不是一旦发生不幸,在对方死亡之前,就没有可能解除婚姻关系了呢?我们认为不是。我们虽然倡导夫妻作为长期生活伴侣,应当互相恩爱,相互扶持。特别是在一方年老、疾病、丧失劳动能力或者没有固定收入等情况下,有经济能力的一方更应主动承担扶助和供养义务。但是,如果一方已经提出和植物人配偶离婚,则证明双方已无再共同生活下去的可能,判决不离婚的效果并不一定会比判决离婚的效果好。        案例中的丈夫蒋锋因为不幸的事故成了“植物人”,妻子非常尽心尽力地照顾了他两年多的时间,但是,毕竟名存实亡的夫妻生活使得妻子无力招架，提出离婚也是情有可原。        然而情不能代替法。我国法律规定夫妻离婚的法定理由就是“夫妻感情破裂”。一审法院认为植物人状态并不当然代表“夫妻感情确已破裂”，遂判决不准二人离婚。二审法院准予双方离婚的原因是认为蒋锋成为植物人之后,夫妻关系名存实亡,应该可以认定双方的夫妻感情已经破裂,柳莹已经尽了相应的义务,而且承诺支付蒋锋的医疗费用,承担抚养儿子的义务。她起诉离婚从法律上看也完全符合规定。        结婚自由、离婚自由是我国法律的基本原则。在夫妻感情确已破裂,婚姻关系无法继续维持的情况下,任何一方都有提起离婚诉讼的权利。在一方成为植物人的情况下,其实,婚姻的自然基础已经不存在了。我们再来看一条法律规定,根据《婚姻法》第三十二条和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中“一方患有法定禁止结婚的疾病;或者一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为的,且难以治愈的”等规定,可以以“夫妻感情确已破裂”准予离婚。       因此，,对方如果成为植物人,健康的一方仍然有权利提出离婚。案例中的丈夫蒋锋变成了植物人,无法再履行夫妻生活义务,妻子柳莹要求离婚我们认为是完全正当的，符合法律规定情节。        在对植物人提起离婚诉讼的时候,应该要向法院强调因为对方的病重状态而使得夫妻关系名存实亡的事实,从而证实“夫妻感情确已破裂”的事实。这类案件往往是因为扶养问题才难以判决,我们也发现,确实有部分人会通过离婚来逃避扶养义务,所以,在此类案件的审理中,涉及到植物人一方的扶养问题,可以适当使健康一方承担一定的继续扶养义务(比如判决一方仍然要承担一定的医疗费用等等), 这样就可以很好的解决婚姻问题和扶养的问题。

      2008年12月22日晚,蔡长风接待了几个来自远方的战友。分别多年再次相见,几个人不知不觉就喝完了三瓶五粮液。直到喝得面红耳赤还感觉不尽欢，于是蔡长风又带着他们前往洗浴中心，想在那里桑拿、按摩，休息会儿。       洗浴中心的服务台工作人员发现蔡长风饮酒较多,便婉言劝阻,却遭到蔡长风的断然拒绝。工作人员只好为蔡长风安排了位于四楼的一间休闲包间,并发给更衣橱钥匙。蔡长风在同伴先行下池就浴后,便自行更衣准备下池就浴。        在四楼通向三楼的过道中,洗浴中心工作人员再次婉言劝阻蔡长风不要洗澡,被蔡长风粗暴拒绝。没想到就在这时,意外发生了。蔡长风一个趔趄,在楼梯上摔倒并顺着楼梯滚下,当即昏迷。洗浴中心工作人员和其同伴立即将其送往医院救治。无论医生再怎么抢救,蔡长风也再未醒过来。经医院诊断,蔡长风摔伤了脑部,摔成了植物人。        蔡长风在那里不睁眼,外面可开了锅。蔡长风家属认为,蔡长风当时已经喝醉,洗浴中心就应该把他挡在门外,因为醉酒的人洗浴肯定是存在危险的。可洗浴中心却替蔡长风做了安排,才直接导致了事故的发生。于是,蔡长风家属找到洗浴中心,要求他们做出赔偿。可洗浴中心却不认可家属的说法,洗浴中心认为,自己一而再再而三地劝阻,无奈蔡长风不听劝,自己总不能使用暴力轰他出去吧?洗浴中心认为自己已经尽责,出了事故应该蔡长风自己承担。由于争执不下,蔡长风家属作为法定代理人向法院提起诉讼。请求赔偿经济损失人民币55万元。        蔡长风家属认为:由于洗浴中心的楼梯高度、宽度都不符合建设部有关规定,且未能提供安全保障,故洗浴中心应承担赔偿责任。同时出示了自行到洗浴中心测量的有关证据及现场照片。        洗浴中心认为:蔡长风系醉酒后到洗浴中心洗澡,中心服务员多次劝阻其不要就浴,但蔡长风强行洗浴,并自行摔倒,中心已履行了应尽义务,无过错,且蔡长风摔倒在平台,而非下楼梯过程中,故洗浴中心不应承担责任。        法院认为,洗浴中心作为提供服务的一方,依据消费者权益保护法之规定,便负有确保消费者即蔡长风人身安全的责任,这个安全不仅包含其固定设施,也包含其所提供的服务。综合本案的事实,洗浴中心在为蔡长风提供诸类服务过程中不仅主观上有过错,客观上的服务活动也存在缺陷,洗浴中心应当对蔡长风受伤承担民事赔偿责任。同时认为:蔡长风自身亦有过错,酒后就浴不服从服务人员劝阻,一意孤行,导致不幸事件的发生。据此判决洗浴中心一次性赔偿蔡长风人民币30万元。        本案涉及经营活动中的侵权民事赔偿责任问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”        本案中,洗浴中心的服务人员有劝阻蔡长风进中心体闲和下浴池洗澡的行为,但都由于制止不力和措施不当,洗浴中心没有采取相应措施以保证其安全,从而导致蔡长风摔伤这一严重后果的发生。       本案所涉楼梯未能达到国家建设部的有关强制性规定,这也是造成蔡长风酒后入浴摔伤的原因。《消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”蔡长风受伤与洗浴中心提供的楼梯不符合安全规定有关,洗浴中心不应推卸此责任。       经营者不采用符合安全规范要求的设施或设备、不采取适当的安全措施、不设立必要的警示或不进行必要的劝告、说明等,均属于未尽合理限度范围内的安全保障义务。在消费者发生人身或财产危险时见死不救或者不采取适当的措施,更是未尽最起码的安全保障义务。

       2010年8月的一天下午,突然刮起大风,鲁大爷像往常一样去学校接孙子放学回家。由于风大,鲁大爷想赶紧赶到学校,以免因风大沙尘多,认不出孙子,接不到他,因此,只顾走路,并没有注意路上的情形。走在路上,鲁大爷突然觉得整个身体被什么东西压住了。原来,他被路边树木折断的一个巨大的树枝压在了下面。张太爷拼命喊救命,但是由于风大,路人都赶着回家,并没有多少人察觉路边的情况,此时,一个中年妇女经过,听到了鲁大爷的求救声,但是,由于树枝太太,该妇女一人搬不动,而且路上行人越来越少,于是该妇女赶紧找来了急救人员。急救人员赶到后，挪开树枝，将鲁大爷送往医院。经过十多天的住院治疗,鲁大爷出院。经医生诊断，由于被树枝压迫太久,造成了鲁大爷的腰椎压缩性骨折。花去医疗费十万多元。鲁大爷的亲属找人检验，发现路旁树木因受黄斑星天牛危害,有虫株率达81%,每株树平均虫口密度达29个以上,部分树木枯死已3年之久，并且得知，这些树木的管理单位是市园林局的绿化队。鲁大爷因树木折断损害赔偿的责任应该由谁来承担？             这是典型的因树木折断造成他人损害的案例。树木折断致人损害的侵权责任,是指树木的所有人或管理者对树木疏于管理,未尽适当注意义务,致使折断造成他人损害应当承担损害赔偿责任。这种案例在司法实践中较为常见。《人身损害赔偿司法解释》曾做出过规定。《侵权责任法》对此作出了更为详尽的规定。      《侵权责任法》第九十条规定：“因林木折断造成他人损害,林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的.应当承担侵权责任。”从本条的规定可以看出,树木致人损害应该适用过错推定的归责原则,这主要是因为树木的所有人或维护管理者有善良管理的义务，保证树木不因虫蛀、枯死、老化等原因发生倾倒、折断致人损害。如果树木折断致人损害,则首先应当认为树木所有人或管理人疏于管理,未尽到善良管理的义务。如果树木的所有人或管理人能够证明自己没有过错,则可以免除责任。如果是由于自然原因导致树干倾倒、树枝折断造成他人伤亡、财产损失的,由树木的所有者承担责任。如果损害的发生是由于第三人的过错,则树木的所有者或管理者可以此为抗辩理由，而减轻或免除其责任,转而由第三人承担责任。对于树木致人损害,受害人有过失时,应适用过失相抵规则。如果损害的发生是由于不可抗力,则可依此减轻或免除所有者或管理者的责任。树木致人损害中树木既可以是人工种植栽培的，也可以是天然生长的。树木折断不仅仅是指路边树,而是指一切树木。造成损害通常是因为树干倾倒、树枝折断所致。而引起树干倾倒、树枝折断的多为自然原因，所有者或者管理者一般具有维护方面的瑕疵,但是受害人或其近亲属无须加以证明,需要说明的是，很多时候,林木的折断表面上是由于自然原因或者第三人等的原因造成的，但实质上与所有人或者管理人的过错有关。例如,大风将因虫害而枯死的大树刮倒，砸伤了过路的行人。大风和虫害是导致树木折断的因素,  但由于虫害是因所有人或者管理人没有尽到管理、维护的义务造成的,因此,所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,仍然要承担侵权责任。         构成树木折断致人损害责任,需要具备以下要件:其一,须有实际损害的发生,这里的损害包括人身损害和财产损害。其二,损害因林木折断所致。其三,所有人、管理人不能证明自己对于林木折断没有过错。         本案中,可以看出树木的折断是由自然原因造成的,但是根据证据显示,路旁树木因受黄斑星天牛危害,有虫株率达81%,每株树平均虫口密度达29个以上,部分树木枯死已3年之久,可以认定绿化队对于路旁树木疏于管理,主观上具有过错,正是由于这一原因,造成树被风吹折,造成鲁大爷的损害。因此,绿化队应当对鲁大爷的损害承担赔偿责任。

       2001年发生在重庆的“烟灰缸”案确立了高空抛物案件的审理规则，推动了《侵权责任法》类似规则的建立。        当年5月11日凌晨约l时40分,重庆市民郝某与朋友李某在街上谈事情,被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部,当即倒地,被送至急救中心抢救。经医院精心治疗,郝某在昏迷7天后脱险,但留下严重的后遗症,被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等,损失医疗费等共计9万元。公安机关经过侦查现场排除了有人故意伤害的可能性。郝某将位于出事地点的两幢居民楼的产权人以及两幢居民楼一定楼层以上的25户居民告上了法庭,要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用。         重庆法院经审理认为,因难以确定该烟灰缸的所有人,除事发当晚无人居住的两户外,其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性,根据过错推定原则,由当时有人居住的王某等有扔烟灰缸嫌疑的20户住户分担该赔偿责任,各赔偿8101.5元。        该案件确立了一个规则,就是高空抛物难以确定加害人的,除能够证明自己不是加害人的以外,其余其有从建筑物抛掷物品的可能的所有居往人给予受害人以补偿。本案在一定程度上推动了《侵权责任法》有关高空抛物致人损害责任分配规则的建立。       《 侵权责任法》第八十七条规定：“建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”         应用本条时要注意：         一、造成他人损害的物品须是从建筑物中抛掷或坠落的。如果物体并非从建筑物中抛掷或坠落,不适用该规定。         二、难以确定具体侵权人是指无法确定物品具体是从哪一个房间抛掷、坠落的,因此无法确定具体的侵权人。在建筑物使用人是多人的情况下,从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,要从这些使用人中确定可能的侵权人。本条规定的建筑物使用人,是指在侵权行为发生时建筑物的实际使用人。建筑物使用人在建筑物内进行活动,控制、管理着建筑物和建筑物内的物品,建筑物抛掷物、坠落物致人损害,无法确定具体侵权人时,在他们中间确定可能的侵权人,符合社会生活实践经验。          三、使用人包括使用建筑物的所有权人、承租人、借用人以及其他使用建筑物的人。物业服务公司是否属于建筑物使用人,要视具体情况而定,一般情况下,物业服务公司只是与业主签订合同,负责对物业的管理、服务,并不占有、控制建筑物本身,其不属于建筑物使用人。但是,如果物业服务公司实际占有、使用建筑物,则其也属于建筑物使用人。         四、本条采用举证责任倒置。根据本条规定,无法确定具体的侵权人的,由被侵权人证明自己是被建筑物上的抛掷物、坠落物伤害的,由建筑物使用人证明自己不是侵权人。建筑物使用人不能证明自不是侵权人的,要对被侵权人受到的损害进行补偿。如果有证据能够确定具体的侵权人,则其他可能加害的建筑物使用人无需再举证证明自己不是侵权人。         五、建筑物抛掷物、坠落物造成他人损害,难以确定具体侵权人的,由可能加害的建筑物使用人对被侵权人给予补偿。各个可能加害的建筑物使用人之间不承担连带责任,而是按份分别对被侵权人进行补偿。被侵权人不能要求某一个或一部分可能加害的建筑物使用人补偿其全部的损害,可能加害的建筑物使用人按照自己应承担的份额对被侵权人进行补偿后,也不能向其他可能加害的建筑物使用人追偿。但是,发现了真正侵权人的,可以向真正的侵权人进行追偿。

      巩某因工作需要,在工作单位附近租赁了熊某的一套装有空调的住房，当日就向熊某支付了半年的租金人民币2400元，熊某即将房屋的钥匙交给巩某，第二天巩某就搬进了该房屋。三个月后的某一天，当地刮起六级风。由于加班,游某和同事肖某赶夜路按惯常的路回家,当他们经过巩某所租的房屋下面的时候,肖某突然听到“哎呀”一声,只见游某瞬间倒地,头上鲜血横流。仔细一看原来是巩某租住的房屋的空调外机坠落砸到了游某。肖某喊了游某好几声,游某没有任何反应,肖某见事不好,赶紧拨打了120急救电话,当夜游某被送进了医院住院，经抢救无效于第二日死亡。医院的医疗档案及出具的“死亡医学证明书”确认，游某系重物所击而致急性硬膜下血肿脑疝形成而死亡。         对于游某的损害，应当由谁承担赔偿责任？        本案涉及建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成他人损害责任的承担。《民法通则》第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定,道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的,适用《民法通则》第一百二十六条的规定,由所有人或者管理人承担赔偿责任,但能够证明自己没有过错的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。         在民法通则、司法解释和司法实践经验的基础上,侵权责任法对建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成他人损害责任作了规定。《侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”        本条规定了三个侵权责任主体：        一是所有人。所有人是指对建筑物等设施拥有所有权的人。        二是管理人。管理人是指对建筑物等设施及其搁置物、悬挂物负有管理、维护义务的人。如公立学校里国家所有的建筑物、构筑物等由学校管理，学校是其管理人。         所有人、管理人作为侵权责任主体，《民法通则》早有规定。         三是使用人。一般来讲,使用人是指因租赁、借用或者其他情形使用建筑物等设施的人。侵权责任法立法过程中,有的意见认为，实践中，建筑物等设施的所有人将其出租或者出借,使用人的不当使用是导致建筑物等设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落的原因之一。因此,建筑物等设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害,使用人不能证明自己没有过错的,也应当承担侵权责任。经研究,侵权责任法在民法通则的基础上规定了使用人的责任。        一般来讲,使用人承担责任有两种情形。一是使用人依法对其使用的建筑物、构筑物或者其他设施负有管理、维护的义务时,因其管理、维护不当造成他人损害。二是使用人对建筑物、构筑物或者其他设施的搁置物、悬挂物管理、维护不当,造成他人损害。例如,承租人在阳台上放置的花盆或者晾晒的物品坠落造成他人损害,承租人不能证明自己没有过错的,要承担侵权责任。        在本案中,该房屋及其空调的所有人是熊某, 若熊某不能证明自己没有过错,应当对游某的损害承担侵权责任。根据《合同法》第二百二十条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。”对于空调存在的潜在危险，在出租人与承租人之间没有约定时情况下,应当由出租人负担安全保障义务；如果熊某有证据证明，租赁合同特别约定了承租人应关注空调外机的潜在危险，履行维修加固义务，对此物造成他人损害承担赔偿责任，则熊某可不承担责任。        巩某是该房屋的承租人，是使用人。若巩某不能证明自己没有过错的,应当对游某的损害承担侵权责任。那么巩某怎么才能证明自己没有过错呢？在本案中巩某只需举证证明：一是合同没有约定由承租人承担空调外机的维护义务；二是使用时不存在不当，如没有在空调外机上放置重物等。

      甲知道乙家有一条性情暴躁的狗且经常咬人，但甲必须从乙的家门路过，当甲路过乙的门口时，乙的狗突然窜出来把甲咬伤。甲向乙索赔，乙称甲明知乙的狗有咬人的恶习、有危险的存在、疏于防范而有重大过失，乙不愿承担责任。此案中乙真的可以不承担责任吗？        本案涉及的是饲养动物侵害他人权益,造成他人损害的案例。饲养的动物致人损害,指的是饲养的动物基于其本能,对于他人的人身或财产所施加的由其饲养人或管理人承担侵权责任的损害。        饲养动物致人损害,是《侵权责任法》中特殊侵权部分的内容,这种案件是民事审判实践中常见的侵权纠纷,比如,豢养的野兽引起的损害,如供研究用、观赏用而豢养的野兽及个人驯养的鹰、猴、蛇等;饲养的家畜引起的损害,最常见的是狗咬伤他人或造成财产的损害,还有牛、马、羊、驴、猪等家畜致人损害;饲养的家禽造成的损害。        饲养的动物致人损害,动物的饲养人或管理人应当承担民事赔偿责任。这是因为:第一,动物本身就具有致人损害的危险性。既然这种危险性是众所周知的,那么动物的饲养人或管理人就由于饲养动物这一行为产生了必须采取安全措施以保证他人安全的义务,负有妥善管理的责任。第二,动物饲养人对其所有的动物享有役使、收益、交换、宰杀、赠送、观赏的权利,因此要负担相应的义务,致人损害时,必须负赔偿责任。第三,我国民间有相同的传统习惯,外国也有相同立法,这些均可借鉴和沿用。        我国的《民法通则》曾规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。      《侵权责任法》作出了更为详尽的规定,该法第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任》。” 本条是关于:动物致人损害的一般规定。        从本条的规定可以看出,如果饲养的动物致人损害,一般而言,应当由动物的饲养人或者管理人承担民事责任,无论该动物的饲养人或管理人主观上有无过错。但应当注意,造成损害发生的,必须是由动物饲养人或管理人饲养的并且在其控制范围内的动物,同时饲养的动物必须是基于其本能而导致的损害,而并不是由于外力或饲养人或管理人或其他人的唆使而导致他人损害。只有在这样的条件具备的前提下,动物的饲养人或者管理人才承担责任。如果是基于饲养人或管理人的唆使,或者是第三人的唆使而导致他人的人身或财产损害的,则无本条的适用余地,动物只是人的侵权行为的工具,直接适用一般侵权行为的规定。同时应当注意,本条另外规定了动物的饲养人或者管理人减轻责任或者免除责任的例外情形,即当被侵权人对于损害的发生具有重大过错时,动物的饲养人或者管理人可以减轻或免除责任。所谓的“重大过错”一般可以理解为受害人对饲养的动物进行挑逗、投打、投喂等行为,致使动物伤人导致损害的发生。如果不存在“受害人的重大过失”,一般而言,损害不会发生。换句话说,过失的程度,必须是损害发生的主要原因,如果只是次要的原因,那便不构成重大过失。        上述案例中,乙饲养的狗,将路过其家门口的甲咬伤,对于该损害的发生,因为甲的行为本身不能直接诱发动物侵害，与动物损害没有必然的因果关系，因此，乙不能认为甲有重大过失而减轻或者不承担责任。也就是说，乙应当就其狗对乙的损害承担全部责任。

      2009年1月5日上午,正在城东小学读书的何某,感到上呼吸道不适并伴有高烧。他在母亲的带领下前往县人民医院就诊。接诊医生温某根据患者及陪诊家人的陈述,检查后发现,患者“双球结膜充血,咽充血,颌下淋巴结肿大。心、肺正常。肛周脱皮,手掌软,未见皮疹”。诊断患者为“川崎病”。立即住院治疗,用药为干扰素、病毒唑、柴胡、阿司匹林等抗病毒、抗生素。患者为此支付医疗费121.3元。输液后,患者家属在没有通过院方的情况下,租车将患者送往省人民医院就诊。省人民医院接诊医生检查后认为“发热待查”,予以输液治疗。三天后,患者病愈。据此,省人民医院认为何某患的是“上呼吸道感染”,不是“川崎病”。         “川崎病”是日本医生川崎首先发现的,遂命名为“川崎病”。该病的发病原因至今尚不清楚,通常认为属于感染性疾病,可以并发心脏类疾病。病发初的症状与上呼吸道感染引起的发热相似。其中以“双球结膜充血”、“肛周脱皮”，为“川崎病”的典型症状。        何某的父母认为,县人民医院把自己孩子的“呼吸道感染”误诊为“川崎病”,造成家人心理上害怕,并因此多支付了去省城的租车费和住宿费。为此,他们向法院提起诉讼,要求县人民医院赔偿他们因误诊造成的经济损失(车费678元、住宿费465元、在县人民医院的医疗费121.3元,共计1264.3元)。        被告县人民医院则认为,对原告何某的诊断不存在误诊。当时是根据患者临床表现、家人陈述进行的初诊,并非最终诊断。原告在未经被告同意的情况下,擅自租车去省城医院就诊,所支出费用应由自己承担,被告不应承担赔偿责任        这件案子虽然诉讼标的不大,但涉及到一个医疗单位初诊失误应不应该列入赔偿范围的普遍性问题。一审法院认为,医院在为原告初诊时,原告的病情症状与“川崎病”很相似,初诊为“川崎病”，并非最终诊断。医院对原告初诊以后用药基本是对症的,而且没有对原告造成不良后果。原告没有通过医院,擅自租车到省城治疗,属于扩大损失,原告的诉讼请求不应支持。遂判决驳回其诉讼请求。原告不服一审判决,提起上诉。中级法院经二审后认为,被上诉人县人民医院对上诉人何某的诊治属积极的治疗措施，上诉人要求退还医疗费于法无据,其擅自转院的费用亦不能由被上诉人承担。故裁定驳回上诉,维持原判。        对这件案子，有关人士表达了自己的看法：首先，医疗诊断应该有一个过程。被告诊断原告为“川崎病”并不是无中生有。根据原告初诊时的病情,符合“川崎病”的部分特征。其次,医疗服务是高风险职业，动辄就以违约、误诊索赔,会使医务人员采取消极防御性医疗措施,诊治没有主动性,降低医疗效力。在这一点上,初诊失误与医疗事故、医疗差错有本质的区别。从本案看,因“川崎病”的发病原因尚无定论,何某的病症又确与“川崎病”的病症相似,所以医院对何某的诊治是积极的,用药基本对症。因此,医院既不构成违约,也不构成侵权。何某的诉讼请求没有法律依据,不应支持。        在医疗实践中，初诊的时候出现诊断错误的情况时有发生,然而初诊只不过是初步的诊断,并没有最后的确诊。因此,在初诊时出现错误并不能构成侵权，医院不承担侵权损害赔偿责任。在这起案件中,县医院对何某的治疗并没有出现什么错误。所以,对于何某的诉讼请求，法院才会不予支持。        当然，如果县医院初诊时未见“川崎病”的典型症状即诊断为“川崎病”，或者初诊后用药不当对患者造成了不良后果，或者治疗了几天后仍确诊为“川崎病”，或者治疗无效又不同意患者去上级医院治疗而延误治疗的，则县医院应当承担相应的法律责任。

       2011年5月，一名4岁女童误吞回形针到某医院就诊，某医院开出的收费清单上竟有219个检查项目，除了常规的抽血化验、胃镜检查，还有梅毒、艾滋病、类风湿检查等项目，检查费高达1万多元，令人瞠目结舌。某医院的医疗行为违反了什么法律，该负什么法律责任？        某医院的医疗行为违反了《侵权责任法》关于不得实施不必要的检查的规定。《侵权责任法》第六十三条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”本条是关于医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要检查的规定。        本条所针对的不必要检查行为,也就是目前社会上比较关注的“过度检查”问题。要正确理解本条的规定,需要从如下几个问题进行把握:       （一）过度检查的特点        关于过度检查,一般是指由医疗机构提供的超出患者个体和社会保健实践需求的医疗检查服务,医学伦理学界把它称之为“过度检查”。过度检查具有以下特征:(l)为诊疗疾病所采取的检查手段超出疾病诊疗的基本需求,不符合疾病的规律与特点。本来不需要检查的，却要求患者检查；本来可以采用简单诊疗技术检查，却用复杂、成本高的诊疗技术检查; (2)采用非“金标准”的诊疗手段。所谓“金标准”,是指当前临床医学界公认的诊断疾病的最可靠方法。较为常用的“金标准”有活检、手术发现、微生物培养、特殊检查和影像诊断,以及长期随访的结果等;(3)费用超出，产生对疾病基本诊疗需求无关的过度消费。        （二）过度检查形成的原因        过度检查不仅仅是涉及医疗机构及其医务人员诊疗活动的问题，还是一个复杂的社会问题,它的成因主要有如下几个方面:一是现行医疗体制不健全。当前卫生管理运行机制发生了重大变化,但这些变化尚不够协调、不同步,因而转型时期医患关系恶化的现象是存在的。一方面是患者的医疗负担越来越重,看病贵的现象普遍存在;另一方面是医院的生存和发展依赖市场,强化了医院的求利倾向,催生了“以药养医”,“以检养医”的现象,进一步使医患关系恶化。二是受司法实践中医疗举证责任倒置的影响。为应对司法实践中举证责任倒置而导致的举证压力,医疗机构采取“防御性医疗”的对策,而过度检查就是“防御性医疗”的一种表现形式。有些医生为了在可能发生的医疗诉讼中能够举证和免责,而对患者进行了超出所患疾病本身的检查和治疗。比如,为避免患者以误诊为名将医疗机构及其医务人员诉之法院,对于普通感冒引起的头痛脑热等不适,有的医生竟然开出一系列CT检查单。三是医疗责任保险制度的不完善。由于人体生命科学的复杂性,决定了医疗行业具有极高的风险性,而目前中国尚缺乏化解此类高风险的有效机制。        从宏观来看,过度检查最根本的成因在于制度层面,应从建立国家基本药物制度、推进公立医院改革来解决这一问题。过度检查不仅仅是医疗机构及其医务人员违反诊疗规范的问题,它更是一个复杂的社会问题,最终的解决要依靠改革我国的医药卫生体制以及建立健全医疗保障体系。        根据《侵权责任法》的规定，不必要检查给患者带来经济损失或人身损害，属于医疗损害侵权，患者可依法起诉医院侵权。在本案中，医疗机构及其医务人员违反诊疗规范实施了不必要的检查和治疗，实施过度检查的费用应该由医院承担，造成患者及其家属损失医院应当承担赔偿责任。

      某个体性病诊所为了进一步招揽顾客,挑选了一位患者的病历资料张贴在诊所内。其中有一位女士的病历,病历完整地记载了其治疗过程,并且上面清楚地写明了其姓名、年龄、家庭住址、电话号码、邮编等个人资料。该病历张贴后,其内容很快传到该女士的居住地,致使该患者受到他人的取笑,也无法正常上班,还受到一些不法分子的骚扰,身心受到很大的伤害。某个体性病诊所应承担什么法律责任？          《侵权责任法》第六十二条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。”       本条是关于患者隐私保护的规定。       关于隐私保护,这是民法上的每个自然人作为民事权利主体所应享有的一项基本权利,它具有普遍性,并非只存在于医患关系之间。但是基于医患关系的特殊性以及当前医患纠纷中的现实矛盾,《侵权责任法》对这类特殊的隐私保护问题作了专门规定。        要正确理解本条的规定,需要从以下几个问题把握:      （一）隐私权的内容和现行法律的规定        所谓隐私,是自然人不愿向外人披露的私人生活信息。隐私是无形的,是精神性人身要素。隐私保护是法律赋予自然人享有私人生活安宁与私人生活信息不受他人侵犯、知悉、使用、披露和公开的权利。属于隐私的私人生活信息内容非常广泛,从家庭成员、社会关系、财产状况,到个人的身高、体重、病史、身体缺陷、健康状况、爱好、婚恋史等,与每个人的日常生活密不可分。隐私权的概念和理论发端于美国,1890年美国两位法学家路易斯和沃伦在哈佛大学的《法学评论》杂志上,发表了一篇著名的论文《隐私权》,第一次明确提出了隐私权的概念。该论文认为,隐私权是宪法规定的人所共享的自由权利的重要组成部分。之后，关于隐私权的理论开始受到广泛的重视和承认,隐私权的理论研究得到了蓬勃发展。        我国宪法及其他法律对于隐私保护的问题都有所规定。我国宪法明确规定,公民的人格尊严不受侵犯,住宅不受侵犯,通信秘密受法律保护。此外,我国民法、刑法、刑事诉讼法、执业医师法中均对隐私的保护做了规定。1986年的《民法通则》虽然没有直接规定隐私权的内容,却明确了对人格权的保护。《侵权责任法》第二条明确将“隐私权”列入应受保护的民事权益范围之内。刑法规定,非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的,处3年以下有期徒刑或者拘役。刑事诉讼法规定,有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理。此外，《最高人民法院在关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》、《执业医师法》第二十二条第三项、第三十七条、卫生部和国家中医药管理局联合制定的《医疗机构病历管理规定》第6条第2款等等，对隐私保护的问题都有相应规定。      （二）医疗机构及其医务人员对患者隐私侵害的表现形式        实践中,医疗机构及其医务人员侵犯患者隐私权的表现形式可大体分为如下两类:        第一类侵害患者隐私的表现形式是泄露患者隐私。泄露患者隐私,既包括医疗机构及其医务人员将其在诊疗活动中掌握的患者的个人隐私信息向外公布、披露的行为,如对外散布患者患有性病、艾滋病的事实,导致患者隐私暴露,精神遭受巨大痛苦;也包括未经患者同意而将患者的身体暴露给与诊疗活动无关人员的行为。        第二类侵害患者隐私的表现形式是未经患者同意公开其医学文书及有关资料。实践中,医疗机构及其医务人员未经患者同意公开其医学文书及有关资料的情况分为两种:一是出于医学会诊、医学教学或者传染性疾病防治的目的,公开患者的医学文书及有关资料;二是医疗机构本身对医学文书及有关资料的管理不善,向未取得患者授权的人公开,造成患者损害。         需要说明一点的是,上述两类侵害患者隐私权的行为,无论是泄露患者隐私,还是未经患者同意公开医学文书及有关资料,都必须在造成患者损害的情况下,医疗机构才承担侵权责任。本条中“造成患者损害的”,包含了两层含义:一是必须有损害事实,如患者承受的巨大精神痛苦等;二是该损害和医疗机构及其医务人员的行为之间存在因果关系。        本案中的某个体诊所的行为侵犯了患者的隐私权,因此应承担相应的民事责任。如:停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失,其中赔偿损失包括财产损失和精神损害。另外根据《执业医师法》的规定,诊所的个体医生还可能承担相应的行政责任乃至刑事责任,其根据是个体医生的实际情况,如泄漏患者隐私的次数、后果等来加以认定。

       某日,刘某(7岁)因精神欠佳被父母送往被告医院就诊。当晚,刘某在父母监护下按处方服药后,情况未见好转。次日,刘某在复诊输液时突然不省人事,经抢救无效死亡。患者家属起诉,称刘某死因不明,被告医院未提供相应的病历资料并声称病历资料丢失,医院无法解释原因,可以推断该医院没有妥善保管病历资料。因此,医院承担举证不能的责任,推定其存在医疗过失,请求判决医院赔偿原告的经济损失和精神抚慰金。原告的诉讼请求能够得到法院的支持吗？       《侵权责任法》第六十一条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。         患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。”         本条是关于医疗机构对住院志、医嘱单等病历资料的制作、保存及向患者提供的义务的规定。         医疗服务具有不公开的特点,无论是基于医学科学的考虑,还是从保护患者隐私的角度看,除医患双方外,与医疗行为无关者不得进入医疗现场。并且,即便对于患者本人而言,在采取手术等治疗措施时,通常被采取麻醉措施,对于整个手术过程也无从见证和记录。鉴于医疗行业的这一特点,由医务人员填写、制作的病历、住院志、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理资料等病历资料,在发生医患纠纷时,就成了医疗侵权诉讼中极为关键的证据。这类资料作为证据,往往直接导致医疗诉讼的成败。同时,考虑到这类资料的制作、保管均由医疗机构一方完成,从证据角度讲,医疗机构一方对于证据的掌握和控制是强势的,因此,必须在合理的限度内赋予患者查阅和复制这类资料的权利,以平衡双方在举证责任能力上的悬殊。因此,本条从两方面作了规定:一是医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料;二是在患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的情况下,医疗机构有义务按照有关规定向患者提供。         要正确理解本条的含义,需把握如下几个问题:        （一）“病历资料"的含义和范围         从行政法规和部门规章看,“病历资料”是一个集合概念,是一系列医学文书资料的总和。从分类上讲,病历包括门(急)诊病历和住院病历;从内容上讲,病历包括体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、手术及麻醉记录单、病理报告、护理记录等一系列医学文书资料。         （二）患者查阅、复制权利的保障和行使        1．查阅、复制权利的保障。对诊疗护理活动进行记录的病历资料,是认定是否存在医疗过错的重要依据。实践中,很多医疗诉讼结果的成败往往决定于相关病历资料的证明效力。而医疗行业的高度专业性和闭锁性特点,决定了这类重要的证据资料从产生时起至争议发生时止,都处于医疗机构一方的控制之中,从证据学角度讲,患者的举证能力处于劣势。具体而言,对于诊疗活动中产生的病历资料,必须在公平、合理地限度内保障患者一方的查阅和复制权利。患者对相关病历资料的查阅和复制权利,我国现行法规中已经有所规定,本条从法律的角度作了进一步明确。         2．查阅、复制权利的行使主体。患者本人当然是行使这一权利的主体，除患者本人外,经本人指定的代理人,或者在患者本人死亡的情况下,其近亲属或者该近亲属的代理人等,均可依法对有关病历资料进行查阅和复制。对于患者本人未死亡的情况下,即使是患者的近亲属,如果缺乏患者本人的授权同意,也无权查阅、复制该患者的相关病历资料,在该类情况下,医疗机构可以拒绝提供,这涉及到法律对患者隐私的保护问题。         3．医疗机构向患者提供查阅、复制病历资料的范围。对于按照法律、行政法规及部门规章的要求,应由医疗机构负责保管的病历资料,根据本条第二款的规定,患者要求查阅、复制的,医疗机构应当提供。这类病历资料,按照本条第一款的规定,即“住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等”。         4．拒绝提供相关病历资料的法律后果。根据本法第五十八条的规定,隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的,推定医疗机构对患者的损害有过错。在推定过错的情况下,如果医疗机构没有相反证明,则“推定”的过错将被“认定”为过错,医疗机构将承担不利的法律后果。        本案中医疗机构丢失病历资料致使医院举证不能，可推定其存在过失，从而令其承担赔偿责任。原告的诉讼请求能够得到法院的支持。