远宏说法

      甲知道乙家有一条性情暴躁的狗且经常咬人，但甲必须从乙的家门路过，当甲路过乙的门口时，乙的狗突然窜出来把甲咬伤。甲向乙索赔，乙称甲明知乙的狗有咬人的恶习、有危险的存在、疏于防范而有重大过失，乙不愿承担责任。此案中乙真的可以不承担责任吗？        本案涉及的是饲养动物侵害他人权益,造成他人损害的案例。饲养的动物致人损害,指的是饲养的动物基于其本能,对于他人的人身或财产所施加的由其饲养人或管理人承担侵权责任的损害。        饲养动物致人损害,是《侵权责任法》中特殊侵权部分的内容,这种案件是民事审判实践中常见的侵权纠纷,比如,豢养的野兽引起的损害,如供研究用、观赏用而豢养的野兽及个人驯养的鹰、猴、蛇等;饲养的家畜引起的损害,最常见的是狗咬伤他人或造成财产的损害,还有牛、马、羊、驴、猪等家畜致人损害;饲养的家禽造成的损害。        饲养的动物致人损害,动物的饲养人或管理人应当承担民事赔偿责任。这是因为:第一,动物本身就具有致人损害的危险性。既然这种危险性是众所周知的,那么动物的饲养人或管理人就由于饲养动物这一行为产生了必须采取安全措施以保证他人安全的义务,负有妥善管理的责任。第二,动物饲养人对其所有的动物享有役使、收益、交换、宰杀、赠送、观赏的权利,因此要负担相应的义务,致人损害时,必须负赔偿责任。第三,我国民间有相同的传统习惯,外国也有相同立法,这些均可借鉴和沿用。        我国的《民法通则》曾规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定,饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。      《侵权责任法》作出了更为详尽的规定,该法第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任》。” 本条是关于:动物致人损害的一般规定。        从本条的规定可以看出,如果饲养的动物致人损害,一般而言,应当由动物的饲养人或者管理人承担民事责任,无论该动物的饲养人或管理人主观上有无过错。但应当注意,造成损害发生的,必须是由动物饲养人或管理人饲养的并且在其控制范围内的动物,同时饲养的动物必须是基于其本能而导致的损害,而并不是由于外力或饲养人或管理人或其他人的唆使而导致他人损害。只有在这样的条件具备的前提下,动物的饲养人或者管理人才承担责任。如果是基于饲养人或管理人的唆使,或者是第三人的唆使而导致他人的人身或财产损害的,则无本条的适用余地,动物只是人的侵权行为的工具,直接适用一般侵权行为的规定。同时应当注意,本条另外规定了动物的饲养人或者管理人减轻责任或者免除责任的例外情形,即当被侵权人对于损害的发生具有重大过错时,动物的饲养人或者管理人可以减轻或免除责任。所谓的“重大过错”一般可以理解为受害人对饲养的动物进行挑逗、投打、投喂等行为,致使动物伤人导致损害的发生。如果不存在“受害人的重大过失”,一般而言,损害不会发生。换句话说,过失的程度,必须是损害发生的主要原因,如果只是次要的原因,那便不构成重大过失。        上述案例中,乙饲养的狗,将路过其家门口的甲咬伤,对于该损害的发生,因为甲的行为本身不能直接诱发动物侵害，与动物损害没有必然的因果关系，因此，乙不能认为甲有重大过失而减轻或者不承担责任。也就是说，乙应当就其狗对乙的损害承担全部责任。

      2009年1月5日上午,正在城东小学读书的何某,感到上呼吸道不适并伴有高烧。他在母亲的带领下前往县人民医院就诊。接诊医生温某根据患者及陪诊家人的陈述,检查后发现,患者“双球结膜充血,咽充血,颌下淋巴结肿大。心、肺正常。肛周脱皮,手掌软,未见皮疹”。诊断患者为“川崎病”。立即住院治疗,用药为干扰素、病毒唑、柴胡、阿司匹林等抗病毒、抗生素。患者为此支付医疗费121.3元。输液后,患者家属在没有通过院方的情况下,租车将患者送往省人民医院就诊。省人民医院接诊医生检查后认为“发热待查”,予以输液治疗。三天后,患者病愈。据此,省人民医院认为何某患的是“上呼吸道感染”,不是“川崎病”。         “川崎病”是日本医生川崎首先发现的,遂命名为“川崎病”。该病的发病原因至今尚不清楚,通常认为属于感染性疾病,可以并发心脏类疾病。病发初的症状与上呼吸道感染引起的发热相似。其中以“双球结膜充血”、“肛周脱皮”，为“川崎病”的典型症状。        何某的父母认为,县人民医院把自己孩子的“呼吸道感染”误诊为“川崎病”,造成家人心理上害怕,并因此多支付了去省城的租车费和住宿费。为此,他们向法院提起诉讼,要求县人民医院赔偿他们因误诊造成的经济损失(车费678元、住宿费465元、在县人民医院的医疗费121.3元,共计1264.3元)。        被告县人民医院则认为,对原告何某的诊断不存在误诊。当时是根据患者临床表现、家人陈述进行的初诊,并非最终诊断。原告在未经被告同意的情况下,擅自租车去省城医院就诊,所支出费用应由自己承担,被告不应承担赔偿责任        这件案子虽然诉讼标的不大,但涉及到一个医疗单位初诊失误应不应该列入赔偿范围的普遍性问题。一审法院认为,医院在为原告初诊时,原告的病情症状与“川崎病”很相似,初诊为“川崎病”，并非最终诊断。医院对原告初诊以后用药基本是对症的,而且没有对原告造成不良后果。原告没有通过医院,擅自租车到省城治疗,属于扩大损失,原告的诉讼请求不应支持。遂判决驳回其诉讼请求。原告不服一审判决,提起上诉。中级法院经二审后认为,被上诉人县人民医院对上诉人何某的诊治属积极的治疗措施，上诉人要求退还医疗费于法无据,其擅自转院的费用亦不能由被上诉人承担。故裁定驳回上诉,维持原判。        对这件案子，有关人士表达了自己的看法：首先，医疗诊断应该有一个过程。被告诊断原告为“川崎病”并不是无中生有。根据原告初诊时的病情,符合“川崎病”的部分特征。其次,医疗服务是高风险职业，动辄就以违约、误诊索赔,会使医务人员采取消极防御性医疗措施,诊治没有主动性,降低医疗效力。在这一点上,初诊失误与医疗事故、医疗差错有本质的区别。从本案看,因“川崎病”的发病原因尚无定论,何某的病症又确与“川崎病”的病症相似,所以医院对何某的诊治是积极的,用药基本对症。因此,医院既不构成违约,也不构成侵权。何某的诉讼请求没有法律依据,不应支持。        在医疗实践中，初诊的时候出现诊断错误的情况时有发生,然而初诊只不过是初步的诊断,并没有最后的确诊。因此,在初诊时出现错误并不能构成侵权，医院不承担侵权损害赔偿责任。在这起案件中,县医院对何某的治疗并没有出现什么错误。所以,对于何某的诉讼请求，法院才会不予支持。        当然，如果县医院初诊时未见“川崎病”的典型症状即诊断为“川崎病”，或者初诊后用药不当对患者造成了不良后果，或者治疗了几天后仍确诊为“川崎病”，或者治疗无效又不同意患者去上级医院治疗而延误治疗的，则县医院应当承担相应的法律责任。

       2011年5月，一名4岁女童误吞回形针到某医院就诊，某医院开出的收费清单上竟有219个检查项目，除了常规的抽血化验、胃镜检查，还有梅毒、艾滋病、类风湿检查等项目，检查费高达1万多元，令人瞠目结舌。某医院的医疗行为违反了什么法律，该负什么法律责任？        某医院的医疗行为违反了《侵权责任法》关于不得实施不必要的检查的规定。《侵权责任法》第六十三条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”本条是关于医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要检查的规定。        本条所针对的不必要检查行为,也就是目前社会上比较关注的“过度检查”问题。要正确理解本条的规定,需要从如下几个问题进行把握:       （一）过度检查的特点        关于过度检查,一般是指由医疗机构提供的超出患者个体和社会保健实践需求的医疗检查服务,医学伦理学界把它称之为“过度检查”。过度检查具有以下特征:(l)为诊疗疾病所采取的检查手段超出疾病诊疗的基本需求,不符合疾病的规律与特点。本来不需要检查的，却要求患者检查；本来可以采用简单诊疗技术检查，却用复杂、成本高的诊疗技术检查; (2)采用非“金标准”的诊疗手段。所谓“金标准”,是指当前临床医学界公认的诊断疾病的最可靠方法。较为常用的“金标准”有活检、手术发现、微生物培养、特殊检查和影像诊断,以及长期随访的结果等;(3)费用超出，产生对疾病基本诊疗需求无关的过度消费。        （二）过度检查形成的原因        过度检查不仅仅是涉及医疗机构及其医务人员诊疗活动的问题，还是一个复杂的社会问题,它的成因主要有如下几个方面:一是现行医疗体制不健全。当前卫生管理运行机制发生了重大变化,但这些变化尚不够协调、不同步,因而转型时期医患关系恶化的现象是存在的。一方面是患者的医疗负担越来越重,看病贵的现象普遍存在;另一方面是医院的生存和发展依赖市场,强化了医院的求利倾向,催生了“以药养医”,“以检养医”的现象,进一步使医患关系恶化。二是受司法实践中医疗举证责任倒置的影响。为应对司法实践中举证责任倒置而导致的举证压力,医疗机构采取“防御性医疗”的对策,而过度检查就是“防御性医疗”的一种表现形式。有些医生为了在可能发生的医疗诉讼中能够举证和免责,而对患者进行了超出所患疾病本身的检查和治疗。比如,为避免患者以误诊为名将医疗机构及其医务人员诉之法院,对于普通感冒引起的头痛脑热等不适,有的医生竟然开出一系列CT检查单。三是医疗责任保险制度的不完善。由于人体生命科学的复杂性,决定了医疗行业具有极高的风险性,而目前中国尚缺乏化解此类高风险的有效机制。        从宏观来看,过度检查最根本的成因在于制度层面,应从建立国家基本药物制度、推进公立医院改革来解决这一问题。过度检查不仅仅是医疗机构及其医务人员违反诊疗规范的问题,它更是一个复杂的社会问题,最终的解决要依靠改革我国的医药卫生体制以及建立健全医疗保障体系。        根据《侵权责任法》的规定，不必要检查给患者带来经济损失或人身损害，属于医疗损害侵权，患者可依法起诉医院侵权。在本案中，医疗机构及其医务人员违反诊疗规范实施了不必要的检查和治疗，实施过度检查的费用应该由医院承担，造成患者及其家属损失医院应当承担赔偿责任。

      某个体性病诊所为了进一步招揽顾客,挑选了一位患者的病历资料张贴在诊所内。其中有一位女士的病历,病历完整地记载了其治疗过程,并且上面清楚地写明了其姓名、年龄、家庭住址、电话号码、邮编等个人资料。该病历张贴后,其内容很快传到该女士的居住地,致使该患者受到他人的取笑,也无法正常上班,还受到一些不法分子的骚扰,身心受到很大的伤害。某个体性病诊所应承担什么法律责任？          《侵权责任法》第六十二条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。”       本条是关于患者隐私保护的规定。       关于隐私保护,这是民法上的每个自然人作为民事权利主体所应享有的一项基本权利,它具有普遍性,并非只存在于医患关系之间。但是基于医患关系的特殊性以及当前医患纠纷中的现实矛盾,《侵权责任法》对这类特殊的隐私保护问题作了专门规定。        要正确理解本条的规定,需要从以下几个问题把握:      （一）隐私权的内容和现行法律的规定        所谓隐私,是自然人不愿向外人披露的私人生活信息。隐私是无形的,是精神性人身要素。隐私保护是法律赋予自然人享有私人生活安宁与私人生活信息不受他人侵犯、知悉、使用、披露和公开的权利。属于隐私的私人生活信息内容非常广泛,从家庭成员、社会关系、财产状况,到个人的身高、体重、病史、身体缺陷、健康状况、爱好、婚恋史等,与每个人的日常生活密不可分。隐私权的概念和理论发端于美国,1890年美国两位法学家路易斯和沃伦在哈佛大学的《法学评论》杂志上,发表了一篇著名的论文《隐私权》,第一次明确提出了隐私权的概念。该论文认为,隐私权是宪法规定的人所共享的自由权利的重要组成部分。之后，关于隐私权的理论开始受到广泛的重视和承认,隐私权的理论研究得到了蓬勃发展。        我国宪法及其他法律对于隐私保护的问题都有所规定。我国宪法明确规定,公民的人格尊严不受侵犯,住宅不受侵犯,通信秘密受法律保护。此外,我国民法、刑法、刑事诉讼法、执业医师法中均对隐私的保护做了规定。1986年的《民法通则》虽然没有直接规定隐私权的内容,却明确了对人格权的保护。《侵权责任法》第二条明确将“隐私权”列入应受保护的民事权益范围之内。刑法规定,非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的,处3年以下有期徒刑或者拘役。刑事诉讼法规定,有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理。此外，《最高人民法院在关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》、《执业医师法》第二十二条第三项、第三十七条、卫生部和国家中医药管理局联合制定的《医疗机构病历管理规定》第6条第2款等等，对隐私保护的问题都有相应规定。      （二）医疗机构及其医务人员对患者隐私侵害的表现形式        实践中,医疗机构及其医务人员侵犯患者隐私权的表现形式可大体分为如下两类:        第一类侵害患者隐私的表现形式是泄露患者隐私。泄露患者隐私,既包括医疗机构及其医务人员将其在诊疗活动中掌握的患者的个人隐私信息向外公布、披露的行为,如对外散布患者患有性病、艾滋病的事实,导致患者隐私暴露,精神遭受巨大痛苦;也包括未经患者同意而将患者的身体暴露给与诊疗活动无关人员的行为。        第二类侵害患者隐私的表现形式是未经患者同意公开其医学文书及有关资料。实践中,医疗机构及其医务人员未经患者同意公开其医学文书及有关资料的情况分为两种:一是出于医学会诊、医学教学或者传染性疾病防治的目的,公开患者的医学文书及有关资料;二是医疗机构本身对医学文书及有关资料的管理不善,向未取得患者授权的人公开,造成患者损害。         需要说明一点的是,上述两类侵害患者隐私权的行为,无论是泄露患者隐私,还是未经患者同意公开医学文书及有关资料,都必须在造成患者损害的情况下,医疗机构才承担侵权责任。本条中“造成患者损害的”,包含了两层含义:一是必须有损害事实,如患者承受的巨大精神痛苦等;二是该损害和医疗机构及其医务人员的行为之间存在因果关系。        本案中的某个体诊所的行为侵犯了患者的隐私权,因此应承担相应的民事责任。如:停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失,其中赔偿损失包括财产损失和精神损害。另外根据《执业医师法》的规定,诊所的个体医生还可能承担相应的行政责任乃至刑事责任,其根据是个体医生的实际情况,如泄漏患者隐私的次数、后果等来加以认定。

       某日,刘某(7岁)因精神欠佳被父母送往被告医院就诊。当晚,刘某在父母监护下按处方服药后,情况未见好转。次日,刘某在复诊输液时突然不省人事,经抢救无效死亡。患者家属起诉,称刘某死因不明,被告医院未提供相应的病历资料并声称病历资料丢失,医院无法解释原因,可以推断该医院没有妥善保管病历资料。因此,医院承担举证不能的责任,推定其存在医疗过失,请求判决医院赔偿原告的经济损失和精神抚慰金。原告的诉讼请求能够得到法院的支持吗？       《侵权责任法》第六十一条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。         患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。”         本条是关于医疗机构对住院志、医嘱单等病历资料的制作、保存及向患者提供的义务的规定。         医疗服务具有不公开的特点,无论是基于医学科学的考虑,还是从保护患者隐私的角度看,除医患双方外,与医疗行为无关者不得进入医疗现场。并且,即便对于患者本人而言,在采取手术等治疗措施时,通常被采取麻醉措施,对于整个手术过程也无从见证和记录。鉴于医疗行业的这一特点,由医务人员填写、制作的病历、住院志、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理资料等病历资料,在发生医患纠纷时,就成了医疗侵权诉讼中极为关键的证据。这类资料作为证据,往往直接导致医疗诉讼的成败。同时,考虑到这类资料的制作、保管均由医疗机构一方完成,从证据角度讲,医疗机构一方对于证据的掌握和控制是强势的,因此,必须在合理的限度内赋予患者查阅和复制这类资料的权利,以平衡双方在举证责任能力上的悬殊。因此,本条从两方面作了规定:一是医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料;二是在患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的情况下,医疗机构有义务按照有关规定向患者提供。         要正确理解本条的含义,需把握如下几个问题:        （一）“病历资料"的含义和范围         从行政法规和部门规章看,“病历资料”是一个集合概念,是一系列医学文书资料的总和。从分类上讲,病历包括门(急)诊病历和住院病历;从内容上讲,病历包括体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、手术及麻醉记录单、病理报告、护理记录等一系列医学文书资料。         （二）患者查阅、复制权利的保障和行使        1．查阅、复制权利的保障。对诊疗护理活动进行记录的病历资料,是认定是否存在医疗过错的重要依据。实践中,很多医疗诉讼结果的成败往往决定于相关病历资料的证明效力。而医疗行业的高度专业性和闭锁性特点,决定了这类重要的证据资料从产生时起至争议发生时止,都处于医疗机构一方的控制之中,从证据学角度讲,患者的举证能力处于劣势。具体而言,对于诊疗活动中产生的病历资料,必须在公平、合理地限度内保障患者一方的查阅和复制权利。患者对相关病历资料的查阅和复制权利,我国现行法规中已经有所规定,本条从法律的角度作了进一步明确。         2．查阅、复制权利的行使主体。患者本人当然是行使这一权利的主体，除患者本人外,经本人指定的代理人,或者在患者本人死亡的情况下,其近亲属或者该近亲属的代理人等,均可依法对有关病历资料进行查阅和复制。对于患者本人未死亡的情况下,即使是患者的近亲属,如果缺乏患者本人的授权同意,也无权查阅、复制该患者的相关病历资料,在该类情况下,医疗机构可以拒绝提供,这涉及到法律对患者隐私的保护问题。         3．医疗机构向患者提供查阅、复制病历资料的范围。对于按照法律、行政法规及部门规章的要求,应由医疗机构负责保管的病历资料,根据本条第二款的规定,患者要求查阅、复制的,医疗机构应当提供。这类病历资料,按照本条第一款的规定,即“住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等”。         4．拒绝提供相关病历资料的法律后果。根据本法第五十八条的规定,隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的,推定医疗机构对患者的损害有过错。在推定过错的情况下,如果医疗机构没有相反证明,则“推定”的过错将被“认定”为过错,医疗机构将承担不利的法律后果。        本案中医疗机构丢失病历资料致使医院举证不能，可推定其存在过失，从而令其承担赔偿责任。原告的诉讼请求能够得到法院的支持。

      李某于2011年4月12日来到某医院整形科对医生说希望通过整形手术把脸变短些。主治医生对其进行仔细检查后确诊其患有“长脸综合症”,可以通过整容手术改变脸形。李某表示同意手术。双方约定4月23日实施手术。在离开时医生向其交代了手术前不要进食等注意事项以及术后可能出现呕吐、呼吸窒息等并发症的相关问题。22日,李某到医院做术前常规检查,未发现手术禁忌症。在其离开时,主治医师再次向她交代了手术前不要进食等注意事项。次日中午,李某如约来到医院并在手术同意书上签字。在上手术台之前,医生再次询问李某是否进过食,其予以否认。术后三个小时,李某用手指着口腔示意不舒服,医生用吸引器为其抽吸了30毫升的口腔内泌物,但李某依然呼吸困难,并出现了牙关紧闭、异常烦躁的状况。主治医生立即通知其他科室一起对其抢救,但抢救无效死亡。对李某的死亡医院是否要承担责任？       《侵权责任法》第六十条规定：“患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任：        (一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;        (二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;        (三)限于当时的医疗水平难以诊疗。        前款第一项情形中,医疗机构及其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。”       本条是关于医疗机构免责情形的规定。现就本条规定的三种免责情形解读如下:       （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。具体而言,实践中患者一方不配合诊疗的行为可以分为两类:第一类比较常见,是患者囿于其医疗知识水平而对医疗机构采取的诊疗措施难以有正确的理解,从而导致其不遵医嘱、错误用药等与诊疗措施不相配合的现象。第二类是患者一方主观上具有过错,该过错又可分为故意和过失。故意的情形一般比较少见,过失的情况比较常见。如近视眼激光手术后,医务人员再三明确叮嘱患者应按时滴用抗生素眼药水,否则会产生眼部炎症等不良反应,但患者疏忽大意不遵医嘱,在医务人员复查并告知其遵行医嘱后,仍未遵行,结果感染炎症。以上两种情况,医务人员已经合理尽到说明、告知义务,且采取的诊疗措施并无不当,患者的行为即属于本条第一项规定的“不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”,对此,医疗机构不承担赔偿责任。       （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。本项内容规定了两个要件：一是抢救生命垂危的患者等紧急情况。其紧急性包括：时间上的紧急性,它是指医师的诊疗时间非常短暂,在技术上不可能作出十分全面的考虑及安排;事项上的紧急性,它是指采取何种治疗措施直接关系到患者的生死存亡,需要医师作出紧急性的决断。二是医务人员在紧急情况下尽到了合理诊疗义务。在两要件均符合的情况下,对于患者的损害,医疗机构不承担赔偿责任。;否则,即便是为抢救生命垂危的患者,但医务人员未尽到紧急救治情况下医务人员应尽到的合理诊疗义务的,医疗机构仍难以免除其赔偿责任。       （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。医疗行为具有高技术性、高风险性、复杂性以及不可控因素，还有很多未知领域需要探索,医疗结果有时具有不确定性和不可预见性。现代医学技术水平的发展具有局限性,目前还不能达到百分之百的治愈率。法律对医务人员采取的诊疗行为是否存在过错的判断,只能基于当时的医学科学本身的发展,即是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。尽到该项义务的,就视为医疗机构及其医务人员没有过错,对于患者的损害不承担赔偿责任。        需要说明的是,医疗机构及其医务人员对患者进行诊疗,并不负有保证治愈的义务。对于某些复杂的疾病,如果医疗机构及其医务人员已经尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,但限于当时的医疗水平,对患者采取的医疗措施不仅未取得治愈的效果,反而带来新的损害,对此,医疗机构不承担赔偿责任。       本案中患者李某死亡，医院及医务人员不存在过失，不承担责任。

       2006年发生震惊全国的“齐二”假药案件。4月份,中山大学附属第三医院的重症肝炎病人中先后出现多例急性肾功能衰竭症状。会诊专家怀疑可能是患者新近使用齐齐哈尔第二制药有限公司生产的“亮菌甲素注射夜”引起的。经查，江苏省不法商人王某以中国地质矿业总公司泰兴化工总厂的名义,伪造“药品生产许可证”等证件,将工业原料二甘醇假冒药用辅料丙二醇,出售给齐二药。齐二药采购员违规购入假冒丙二醇,化验室工作人员严重违反操炸规程,签发合格证,致使假药用辅料投入生产,制造出假药“亮苗甲素注射液”并投放市场,继而发生多人死亡的恶性案件。若以以《侵权责任法》的视角看本案，受害人亲属可以向谁主张损害赔偿？      《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”         本条是关于因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的责任的规定。        患者因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷受到损害的，在立法征求意见中争议相对较小。药品、消毒药剂、医疗器械属于产品，《产品质量法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。立法征求意见中就医疗机构是否为销售者有不同意见。但是，本条主要以便利患者受到损害后主张权利为目的，依据产品质量法作出具体规定。一些医疗机构的同志也认为，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害，患者向医疗机构请求赔偿，符合社会一般常理，可以接受。        关于输入不合格的血液造成患者损害，情况复杂一些，立法过程中有不同意见。但关于医疗机构的责任，均认为医疗机构因过错致使患者受到输血损害的,应当承担侵权责任。为了规范、指导医疗机构用血,《临床输血技术规范》、《医疗机构临床用血管理办法(试行)》等都规定了医疗机构在临床用血的各个环节中应当履行的职责。医疗机构未履行职责,如对血液的储存措施不当、血型核对错误、交叉配血错误、输血后发生不良反应抢救不当等,造成患者损害的,应当承担赔偿责任。        因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,涉及到药品、消毒药剂、医疗器械的生产者或者血液提供机构和医疗机构的责任。立法调研中了解到,许多患者在因此受到损害后,都有被相互推诿,求偿困难的经历。由于法律缺乏明确的规定,患者在这方面寻求司法保护的效果也不理想。本条为了更好地维护患者的权益,便利患者在受到损害后主张权利,明确规定“患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿”。同时规定,如果患者向医疗机构请求赔偿,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。         以《侵权责任法》的视角看本案，受害人的亲属既可以向“齐二”索赔、也可以向医院索赔，也可以将“齐二”和医院作为共同被告，追究它们的连带责任。  

      王某因车祸右腿膝盖后部受伤,在某医院经历六次手术之后,他的右腿踝部以下被截肢。此后,张某先后十余次去医院讨要自己的病历。但 当医院最后同意提供病历复印件时,王某发现病历被明显修改过。修改前的病历记载足以证明患者下肢缺血是医疗过失行为造成的,而如果按修改后的手术记录进行鉴定,医院不承担任何责任。他认为,医院这样做是为了掩盖失误:在第一次手术时,固定一块脱落小骨的钢针别到了血管上,造成右腿膝盖以下缺血十一小时,最终不得不截肢。医院要承担责任吗？       《侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:         (一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;         (二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;         (三)伪造、篡改或者销毁病历资料。         本条是关于在什么情况下推定医疗机构有过错的规定。     《侵权责任法》第五十四条规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。这表明医疗损害一般适用过错责任归责原则。只在本条规定的特殊情况下,即医务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料,伪造、篡改或者销毁病历资料的,才推定医疗机构有过错。       患者有损害,因本条规定情形之一的,推定医疗机构有过错,并非当然认定医疗机构有过错。也就是说,医疗机构可以提出反证证明自己没有过错:患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。具体而言,依照本法第五十七条规定,医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。        本条第一项规定的违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定,是医疗机构存在过错的表面证据,并且是一种很强的表面证据,因此,本条规定这种情形下推定存在过错。但医务人员有过错与违反法律、行政法规、规章以及诊疗规范的规定毕竟不是等同的概念。例如,遇有抢救危急患者等特殊情况,医务人员可能采取不太合规范的行为,但如果证明在当时情况下该行为是合理的,就可以认定医疗机构设有过错。        本条第二项和第三项规定了医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料和伪造、篡改或者销毁病历资料。这两项情形,一方面反映了医疗机构的恶意,另一方面使患者难于取得与医疗纠纷有关的证据资料,这时再让患者举证已不合理。因此,推定医疗机构有过错。              本案中患者受损害，而医院存在篡改病历资料的情形，应推定医院有过错，医院要承担责任。

       2011年3月25日，在某市医学院附属医院,医务人员没有按照医疗操作规程认真核对,竟将两个不同病因等待手术的患儿搞错:一个本该做扁桃体剥离术的5岁患儿明明,竟被当作需要做心脏手术的冬冬,将其开胸误做了心内修补术,并且将为明明备用的“B”型血输入了“A”型血的冬冬体内,造成了严重的输血反应;而对该做心内修补术的4岁患儿冬冬,竟误将其摘除扁桃体。事故发生后,医院全力抢救两位患儿,在共同努为下,两位患儿才转危为安。刀该医院的行为应该如何认定?       《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本条是关于在诊疗活动中如何界定医务人员过错的规定。       《侵权责任法》第五十四条规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。医务人员的过错包括故意和过失。故意易于理解,如何界定过失是本条的主要着眼点。“尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”体现了侵权责任法上的重要概念,即注意义务。         诊疗环节的具体注意义务涉及问诊是否充分、诊断和治疗是否错误。        第一,关于问诊义务。在日本东大医院输血梅毒感染一案中,医师在对职业供血人(该供血人持有值得信赖的血清反应的阴性检查证明、健康诊断书、血液调供所会员证等材料)进行问诊时,依照惯例询问“是否身体健康”并得到供血人肯定回答后(当时供血人所患有的梅毒症尚无任何外在表现足以引起医师注意),实施了抽血输血,最终导致接受输血的患者感染梅毒。该案焦点在于医师是否进行了充分的问诊。日本最高法院在判决中认为,虽然对持有上述证件的职业供血者,依照医学界惯例只需询问“身体是否健康”,在得到肯定回答后即可进行抽血,但医学界这一惯例仅是判定过失轻重的参酌因素,仅依这种医学界惯例本身不能否定医师违反了注意义务。本案中,如果医师对供血者血液有无危险的相关问题进行详细问诊,通过仔细观察他回答时的反应来诱导其作出真实回答,则并非不可能得到供血者感染梅毒这一事实。所以本案医师未尽“最善注意义务”。        第二,关于诊断过失。诊断过程中医师的过失行为主要是误诊,但并非所有误诊都可判定存在过失。因人体生理的复杂性及许多疾病在症状上的相似性常使医师难以一次性诊断正确。德国学者克雷斯蒂安在《欧洲比较侵权法》一书中介绍,欧洲法院在误诊案件中对过失的认定持相当谨慎的态度。瑞典最高法院在1974年3月15日一例误诊案件中仍适用传统的过失标准,认为要考虑未查出病症和其他诊断错误是否在一定程度上可认为是无法避免的。        第三,关于治疗过失。各国法院对治疗过失的判定一般也采取谨慎的态度。如丹麦最高法院曾在一例案件中判定医师无过失,该案中医师作了20次尝试,试图将管子插入病人的气管,但终未成功,由于病人被麻醉时间过长导致终身瘫痪。法院认为,麻醉过程过长并不表明医师具有错误,因为它是源于对极不寻常症状的错误估计。同时,治疗方法选择过程中的错误也不必然导致赔偿责任的产生,在这方面,法院倾向于给医师相当的自由空间。       依照本条规定,医务人员的注意义务就是应当尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。尽到诊疗义务的一个重要方面,是诊疗行为符合法律、行政法规、规章以及诊疗规范的有关要求。然而,医务人员的注意义务并非与合法合规是完全等同的概念。一个医务人员应当具有的诊疗水平,并非完全能够被法律、行政法规、规章以及诊疗规范的有关要求所涵盖。医务人员完全遵守了具体的操作规程,仍然有可能作出事后被证明是错误的判断,实施事后被证明是错误的行为。然而,医疗行为具有未知性、特异性和专业性等特点,不能仅凭事后被证明错误这一点来认定医务人员存在诊疗过错,不能唯结果论。关键要看是不是其他的医务人员一般都不会犯这种错误。因此,本条规定的诊疗义务可以理解为一般情况下医务人员可以尽到的,通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务。       在本案中,医院的医务人员在手术过程中竟然把患者搞错,显然连最低限度的注意义务都未尽到,应该认定为医疗事故,由医院承担损害赔偿责任。

      2011年3月某日,原告周某感觉左眼疼痛,来到被告某医院就诊。主治医师诊断其患有“左眼复发性结膜囊肿”,需要手术摘除。周某在该院接受了左眼脂肪瘤摘除术。出院后,周某感到不能睁眼,遂又到被告处就诊。该医院为周某实施了左眼上睑下垂矫正手术。术后周某左眼能微睁但仍受限。后来,周某到另一医院就诊,主治医师告知其左上睑下垂是由于左上睑提肌损伤所致。原告周某认为,被告应当履行术前告知义务,但被告在手术前未向自己告知术后有关并发症,而且被告在为自己进行手术过程中还切断了上睑提肌,给自己造成了极大的精神痛苦,被告的医疗行为已经构成侵权,应当赔偿自己的经济损失和精神损失。原告周某的主张符合法律规定吗？       《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”        本条是关于在诊疗活动中医务人员的说明告知义务或者患者知情同意权利的规定。        医方说明义务源自上世纪中叶，美国1914年就有相关案例，某患者因脊椎方面的疾病到医院接受手术治疗，术前医院向患者告知该手术可能导致死亡，但未告知可能导致残疾。术后患者残疾，以医院告知不足为由要求损害赔偿，法院判决支持患者的要求。其后各国法律对此都作出相应的规定。我国现有的一些法律、行政法规、规章中规定了有关医务人员告知说明义务和患者知情同意权的内容，这些规定普遍为医疗机构的诊疗活动所遵循，并取得了很好的实践效果。本条对这些规定加以借鉴。       适用本条应当把握如下两个要点：       1．医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。这是医务人员在诊疗活动中一般应尽的义务。除此以外,如果需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。上述说明如果不宜向患者说明,例如将会造成患者悲观、恐惧、心理负担沉重,不利于治疗的,医务人员应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。       2. 医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。这里需要说明一点,并不是说医务人员尽到了本条第一款规定的义务,在后续的诊疗活动中造成患者损害的,医疗机构就可以不承担赔偿责任了。《侵权责任法》第五十七条规定,医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。医务人员尽管尽到了本条第一款规定的义务,尽管取得了患者或者其近亲属同意相关治疗的签字,但如果在后续的诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构仍应当承担赔偿责任。        本案中,被告在手术前未向原告告知术后有关并发症,侵犯了原告对病情和手术后可能发生的不良后果的知情权,使原告丧失了手术选择权,从而原告周某遭受了重大的物质和精神损害, 原告周某的主张符合法律规定，被告应当对原告周某承担侵权赔偿责任。