远宏说法

       2009年5月24日，皮某驾驶汽车在公路上行驶,在转弯过程中,因观察估计不足,与吴某驾驶的直行两轮摩托车相撞,造成两车受损,吴某当场死亡,吴某载乘的搭乘人经医院抢救无效死亡。后经交通部门调查认定,皮某在本次事故中承担全部责任。据了解,皮某驾驶的车辆登记车主为刘某,2006年刘某将该车卖给陈某,2008年陈某又将此车卖给皮某,并订有协议,皮某为实际车主。        在这种连环购车情况下发生的交通事故，赔偿主体是谁？作为受害方,应该起诉谁?受害人家属很迷惑。        在《合同法》施行前,一般认为机动车买卖是要式法律行为,即机动车买卖所有权转移要以过户登记为标志。但是从1999年10月1日《合同法》施行后，根据《合同法》第四十四条的规定,除法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同外,依法成立的合同自成立时生效。车辆买卖合同作为动产买卖合同,交付和过户登记都是合同履行的内容且以交付为所有权转移的标志,而非以过户登记作为所有权转移的标志。       车辆交付后,买方即成了所有权人,其对车辆的运行有运行支配和运行利益,应就车辆发生事故致人损害承担赔偿责任。《最高人民法院于关于连环购车未办理过户手续,原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的请示的批复》([2001]民一他字第32号)中认为“连环购车未办理过户手续,因车辆已交付,原车主既不能支配该车的营运,也不能从该车的营运中获得利益,故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。”        从以上法律的规定和司法解释中，我们可以清楚的看到,未办理过户手续的原车主对出卖后的机动车辆发生的交通事故不再承担损害赔偿责任。这是因为:         l.车辆买卖过程中不进行登记过户,假使买卖双方违规，违反的也只是行政管理法规,承担的是行政责任而不是民事责任。况且，2008年10月1日施行的公安部令第102号《机动车登记规定》第十条规定：“已注册登记的机动车有下列情形之一的，机动车所有人应当向登记地车辆管理所申请变更登记：（一）改变车身颜色的；（二）更换发动机的；（三）更换车身或者车架的；（四）因质量问题更换整车的；（五）营运机动车改为非营运机动车或者非营运机动车改为营运机动车等使用性质改变的；（六）机动车所有人的住所迁出或者迁入车辆管理所管辖区域的。”该《登记规定》并没有要求车辆买卖必须进行过户变更登记         2.《物权法》第二十三规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”法律没有明文规定车辆必须以登记过户作为交付要件,《物权法》第二十四条只是规定“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。作为动产的车辆,转移占有即为交付，并在当事人之间发生所有权转移的法律效力。车辆所有权转移后，权利义务也随之一并转移,原登记的车辆所有人已经丧失了对车辆的运行支配和运行收益,此时,发生交通事故的,应由支配车辆运行和取得运行利益的现车主承担损害赔偿责任,原登记的车辆所有人不应再承担损害赔偿责任。        例外情况是,发生交通事故后,不能找到现车主,而向前追溯时,又无法找到其他购车人的,原登记的车辆所有人无法证明其已经把车辆卖出的情况下,原车主应该作为民事赔偿主体。因此，作为原车主要注意，如未办理登记过户手续，则必须签订并保留好车辆买卖的书面合同及其他有关证据，以充分、确凿的证据证明已经把车辆卖出，车辆所有权已经转移，否则原车主也应该作为民事赔偿主体。        从上述规定可以看出,尽管本案存在连环购车的情况，但是发生交通事故的赔偿主体为现车主即实际车主皮某。本案受害人应该以实际车主皮某为被告,起诉到法院要求其赔偿损失。

       原告与被告于年初签订了一份购买三百吨一号大米的合同。合同规定：每吨一千五百元，价款共计四十五万元。同年八月底，由被告送到原告处， 经验收合格后，原告即支付全部价款。合同订立后，原告按合同规定向被告支付了四万五千元定金。在此合同订立之前，被告曾与第三人(某食品加工厂)订立了一份购销五十吨一号大米的合同，交货时间也为八月底。当年七月，被告的水稻因遭虫害，致使当年大面积减产。、八月底，被告向原告交货时，提出因水稻遭病虫害而减产，只收获了二百五十吨一号大米，由于还要向第三人交付五十吨，所以只能向原告交付二百吨一号大米，剩下一百吨愿以农场所产其他优质大米替代。原告提出，不能接受被告替代交付的一百吨大米，要求被告应将拟交给第三人的五十吨一号大米也交付给原告。被告不同意，原告向法院提起诉讼，请求法院强制被告交付所收获的所有二百五十吨一号大米，并赔偿原告的利润损失。同时，按总价款的比百分之二十五向原告支付违约金，并要求双倍返还定金。此案应如何处理？       《物权法》第二十三条规定："动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。" 所谓交付，是指物的直接占有的移转， 即民事主体按照法律的要求，将物的直接占有移转给另一方的事实。动产物权的设立和转让以交付作为生效要件是物权公示原则的必然要求，是实现物权排他性的必要手段。我国相关法律一直采纳该原则。《民法通则》第七十二条第二款规定："按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"从这一规定可以推知，所有权的移转以交付为准。当事人虽然就某些财产的买卖达成了协议，但尚未实际交付，仍不能发生所有权的移转。另外，出卖人在交付标的物时，还应交付与标的物有关的单证．，如产品合格证、质量保证书、发票、保修单、保险单等，出卖人不交付这些单证，买受人很难享有并行使对标的物的所有权。因此，履行交付义务，不仅包括现实的移转对财产的占有，还应依据法律和诚实信用原则的要求，交付与动产有关的单证，这样才能构成完整的交付。        在本案中，被告除应向原告交付二百吨一号大米之外，是否还必须交付拟交付给第三人的另五十吨一号大米，涉及到该一号大米究竟是种类物还是特定物，即所有权是否在合同成立时即发生移转的问题。所谓特定物，是指具有单独的、不可代替的特征的物。所谓种类物，是指具有共同的特征，可以以其他物加以替代的物。我国《民法通则》及《物权法》中并未区分种类物和特定物移转所有权时的差异，因而即使认定二百五十吨一号大米为特定物，根据《物权法》第二十三条的规定，"动产物权的设立和转让，自交付时发生效力"，其所有权在合同订立时也不能移转，只有在交付时才能移转。因而原告不能主张所有权已属于自己，而只能请求被告履行合同义务。另外，即使双方当事人在合同中规定了违约金条款，那么在被告向原告赔偿利润损失之后，再适用违约金条款具有明显的惩罚性质，考虑到个案中被告的过错是轻微的，因而通过惩罚性的违约金条款来加以制裁，也不尽合理。       交付包括现实交付和拟制交付。现实交付是将对物的事实管领力移转给他人。上述案例要求的就是现实交付。现实交付是动产物权变动的一般公示方式。拟制交付可以说是动产物权一般公示方式的例外。拟制交付包括简易交付、指示交付和占有改定三种情况。分别由《物权法》第二十五、二十六、二十七条加以规定。       《物权法》第二十五条规定："动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。"该条就是关于简易交付的规定。所谓简易交付是指出让人在转让动产物权之前，受让人已经通过委托保管、租赁、使用借贷等方式而实际占有了该动产，则从移转标的物所有权合同生效时起，视为交付。例如某甲将自行车委托给某乙保管，保管期间，某甲将自行车卖给某乙，则从某甲和某乙的买卖合同生效之日起，视为某甲已将自行车交付给某乙。       《物权法》第二十六条规定："动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。"该条就是关于指示交付的规定。所谓指示交付，是指在转让动产物权时，如果该动产已经由第三人占有，转让人可以将其对第三人的返还请求权转让给受让人，以代替物的实际交付。例如张三将自己的电脑租给李四使用，租期半年，在租赁期间，张三将电脑卖给王五，张三与王五约定，租期届满时，王五有权利要求李四向自己返还电脑。张三将对李四享有的返还请求权让与王五以代替现实交付。       《物权法》第二十七条规定："动产物权转让时，双方约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。"该条是关于占有改定的规定。所谓占有改定，是指转让人和受让人在转让动产物权时，如果转让人希望继续占有该动产，当事人双方可以订立合同特别约定由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标的物的间接占有以代替标的物的实际交付。例如，赵六将电视机卖给丁七，但赵六还想使用电视机，赵六则和丁七约定买卖合同生效之日起，电视机所有权即转移给王七，但是赵六继续使用电视机一个月。

      取得物权以及行使物权要严格依据法律的规定和社会公德的要求，这就是物权取得和行使的合法原则。       请看案例：       2003年1月6日，家住镇江市润州区蒋乔乡的张某与住镇江市中山东路的尚某签订了一份汽车转让协议，约定尚某将一辆桑塔纳轿车以35200元的价格转让给张某。协议签订后，双方均履行了协议。张某满心欢喜买了一辆便宜轿车，按他的想法，一般轿车报废时间为15年，该车还可以跑近10年，可是同年4月张某进行车辆年检时发现该车原为出租车，2004年6月即报废。这样张某的心情由喜转悲，花3万多竟然买了辆报废车，这也太冤枉了啊。于是要求尚某退还车款，又遭拒绝，于是张某向法院提起诉讼。经鉴定，此辆轿车的价格仅为19343元。       本案争议的焦点在于尚某能否合法取得35200元的价款。我们知道，民法最基本的一项原则就是私法自治，即在民事活动中要最大限度的尊重私人的自主决定权。但在有些情况下，如前几讲我们曾提到的合同内容违法，法律为了保护公共安全和利益，必须否定这种合同的效力。而当一方以欺诈、胁迫的手段签订财产转移合同时，也应该赋予被欺诈方和被胁迫方以撤销权，因为此种合同的签订已经不是他们真实意思的反映，或者因为被欺诈陷于认识错误，或者因为被胁迫丧失选择自由。而在本案中，尚某虽然没有主动采取欺诈、胁迫等手段，但对张某来说，他的本意是买一辆使用期间较长的轿车，而花了相应的价款之后却两手空空，他签订的合同在本质上已经与他的内心意愿相违背，而且这种违背造成了显示公平的结果，即35200元的价款只买到了19343元的轿车，因此他同样也享有撤销权。这与我们生活中在古董市场上误认赝品为真迹相类似。法律依据就是《合同法》第54条第1款规定的重大误解和显失公平。因此，尚某取得35200元轿车价款不合法，张某可以请求法院撤销该买卖合同，双方返还财产。         《物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”物权取得和行使的合法原则具体要求有以下几项：       1．通过侵权行为取得的物权一般不受法律保护。所谓侵权行为，是指未经真正权利人的同意，便擅自将他人的物拿来“为我所用“。典型的手法包括侵占、盗窃、抢劫等。侵权人虽然可以暂时占有和使用他人的财产，但他们不能取得物的所有权，当其行径被发现时，就要向物的真正权利人承担返还财产的责任，若是财产有所毁损，他还要赔偿财产价值减少的损失；而且在他占有期间，真正权利人不能对自己的物进行使用，因此而丧失的这部分使用利益他也应该予以赔偿。比如侵权人偷了张三的一辆摩托车，张三不得不每天改乘公共汽车上班，那么摩托车追回之前车票的费用当然可以要求侵权人赔偿。此外，若是侵权人的行为构成犯罪，还要承担相应的刑事责任。       2．通过合同的方式取得物权，合同的内容不能违反法律和社会公德，而且它应该是双方真实意愿的体现。首先，合同的内容应该符合法律规定。比如张三与李四签订的买卖枪支弹药或者海洛因的合同当然是无效的，因为这些都是法律禁止流通的物。再比如张三与李四赌博，张三输给李四5000元钱，并写下欠条，那么当张三“赖账”时，李四能不能向法院请求强制执行呢?当然不能，因为赌博也是法律禁止的，赌债没有强制执行力。其次,合同的内容应该符合社会公德。随着科技的发展，人的身体的一部分在某些情况下可以看作一种物。比如张三急需肾脏移植，医生告诉他李四的肾与他相符，他就找到李四，并与他签订了一份移植的协议。可就在动手术之前，李四反悔了，那么这个协议是否可以强制履行呢?答案也是否定的，因为按照我们公认的道德标准，一个人对自己的身体，有绝对的自主决定权。最后，转移财产的合同应该是双方真实意愿的体现，否则合同可以被撤销。上述买卖轿车的案例便是这种情况。再比如李四在药店兜售药品，打出广告说自己这种药对某种疾病有神奇疗效，张三信以为真，买回家试服之后，病情并不见好。他可以通过撤销这份药品买卖合同而要回已支付的药价，因为李四在明知药的质量的情况下还把它说的天花乱坠，已经构成《合同法》第五十四条第二款所说的“欺诈”。若李四告诉张三，你要是不买我的药，我就对你不客气。张三迫于无奈而买了药品后，仍有权撤销该合同，因为李四的行为构成胁迫。       3．通过继承或遗赠取得物权，也应该符合法律规定和社会公德，否则会丧失继承权或不能获得遗赠的财产。《继承法》第7条列举了丧失法定继承权的四种情况，需要注意的是，如果是过失杀害或者在正当防卫中杀害被继承人，并不会导致他丧失继承权；同样，并不是为了“争夺遗产”而是因为其他事由杀害继承人或者遗弃、虐待被继承人，伪造、篡改或者销毁遗嘱情节并不严重的，也不是当然的丧失继承权。情节是否严重，可以从这些行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。对于遗赠，虽然它是死者的单方行为，遗赠给谁原则上由死者决定，但这种决定不能违反社会的公共道德。比如他可以将财产遗赠给自己生前的好友或者生前对自己照顾较多的保姆等，但如果他将自己的全部财产都遗赠给一个破坏美好婚姻家庭的“第三者”，法官可能判决此种遗赠因为违反公共道德而无效。       4．物权的行使也要遵守法律和社会公共道德的要求。物权具有强大的排他效力，物权的行使若不遵守法律，将极有可能对他人造成妨害。同时物权人不得滥用其权利，此为“权利滥用之禁止“原则的要求。比如，物之所有权人可以对物进行抛弃，但是对物的抛弃不能污染环境，也不能对他人的生活造成不便。再如一套高级音响的所有权人可以在自己的家里唱卡拉OK，但是如果深更半夜把声音搞得很大，影响他人正常休息，那也是不行的。  

        先请看一个案例：        原告：严涛           被告：肖明           河北省保定市的居民肖栋和严涛曾经是朋友。三年前严涛出国，就将自已心爱的一部价值昂贵且有纪念意义的山地车寄存在肖栋处，并且允许肖栋使用。不幸的是，去年肖栋心脏病发，医治无效，猝然去世。正在北京某所大学就读的肖明是肖栋的儿子，继承了其父的家产，但是他并不知道这辆山地车是其父的朋友寄存的。于是，肖明就将该车托运到了北京自己的大学里，作为自己的日常代步工具。后来，严涛回国，回到保定后，发现自己心爱的山地车被肖明运到北京，就电话通知肖明要求其返还此车，并且赔偿因其使用而造成的对自行车本身的磨损的折旧费。肖明当即表示拒绝。           于是，为了讨回自己的自行车和对自行车磨损的补偿，严涛就将肖明诉至法院，请求法院支持自己的主张。           生活中这种情况并不少见，严涛只要拿出证据证明自己的所有权，就能讨回自己的山地车。这并不困难。关键是他能否要求肖明赔偿他磨损费呢?这就涉及了《物权法》上的一个独特的制度——占有。        占有，简单地说就是人们对动产或不动产的实际控制的状态，正是根据这种状态人们才能有力量支配所占有的财产，才有资格排除他人的侵害。如何判断某人对某物是否处于占有状态呢?我们通常的方法是根据不同的案件进行分别考察：看此人和物在空间上是不是结合在一起，时间上是不是有一定的延续性。如钱包丢失就失去了空间上的结合，临时借阅同事晚报就不具备时间上的延续，因此都不是占有的状态。       《物权法》不仅要保护公民的合法权利和利益，同时还要保护当一个物上的权利不能确定或暂时不能确定时，对该物进行实际控制占有的当事人的这种事实状态。占有制度就是因此而存在。《物权法》之所以保护这种状态，是因为占有对整个《物权法》和我们的社会生活都有着重要的意义。        首先，保护占有，就是为了更好地保护保持这种状态的当事人可能具有的权利。《物权法》上的权利大多是以占有为前提要件的，占有向社会公示着权利的存在，占有的变动向社会公示权利的变化，这是一般的规律。保护占有和占有的顺畅转移，就是保护了权利和权利的正常变化。所以有格言说：占有是权利的外衣!        其次，占有是《物权法》上的其他一些重要制度的前提和基础。比如，善意取得、拾得遗失物等等。没有法律对占有的规定，就没有这些制度的顺利展开。         再次，保护占有，就是保护我们的生活秩序。占有这种状态对我们社会中的每个人都有着重要的意义，因为占有一定的物是我们生存生活的必要条件。并且，在生活中，当我们看到一个物在某个人手中时，我们往往推定这个人就是该物的所有人或者他至少有某种能够占有此物的权利；基于这种假设，我们才敢和他进行交易。否则，我们每次交易都去认真地考察这个物是不是归卖主所有，一不经济，也不太可能。        最后，尊重他人的合法占有是一种美德。“任何人不能以私力改变占有的形状”，这句话体现了一项基本的法律精神。这是人际之间关系和谐，物的归属秩序顺畅的必然要求。所以，保护占有，还有一定伦理的意义。         案件中肖明使用的那辆山地车，并没有合法的使用权，所以他并不是权利人，而只是山地车的占有人，也就是说，他不享有所有权人的权利，而只受到物权法上占有制度的保护。又由于他并不知道山地车是其父代人保管的，并且是合法继承取得占有，所以是善意占有人。根据我国《物权法》第二百四十二条的规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。肖明的善意占有人，不应当承担责任。所以作为所有人的严涛可以取回该辆山地车，但是，他并不能要求善意占有人被告肖明支付山地车的折旧费。

      有些留置财产是债务人急需的，债务人为取回急需的财产在无法及时偿还债务的情况下会另行提供担保。有的债权人接受债务人另行提供的担保后，拒绝返还留置的财产时双方就会产生纠纷。债权人接受了债务人另行提供的担保后，会对留置权产生什么影响呢?       请看案例：       某建筑公司在工程完工后剩余了大量水泥，为利用这些原料，建筑公司与某建材厂签订了一份水泥板加工合同。合同约定，由建筑公司提供水泥，建材厂将水泥加工成水泥板，分两次交付水泥板，建筑公司每次提货时支付相应的加工费用。建筑公司在第二次提取水泥板时提出由于资金紧张先提货后交加工费，被建材厂拒绝。建材厂将部分水泥板留置后，告知建筑公司尽快支付加工费，否则两月后就变卖该部分水泥以充抵加工费。由于建筑公司急需水泥板便提出用建筑设备质押以换回留置的水泥。建材厂接收质押的建筑设备后，为保证建筑公司尽快履行债务，拒绝将留置的水泥返还给建筑公司，双方为此发生纠纷。       《物权法》第二百四十条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”该条规定了留置权消灭的情形。       留置权的消灭是指基于一定的原因，留置权人不再享有对留置财产的优先受偿权。由于留置权是债权人对占有的动产享有的权利，因此当留置权人丧失对留置财产的占有时，留置权就失去了赖以存在基础，留置权也就随之消灭了。留置权人对留置财产丧失占有既包括留置权人自愿放弃对留置财产的占有也包括留置权人非自愿丧失对留置财产的占有。自愿丧失占有，如留置权人自愿将留置财产返还给债务人或者抛弃留置财产。留置权会因留置权人对留置财产自愿的处理而丧失。非自愿丧失占有是由于留置权人意志以外的原因而丧失，如留置物被遗失或者被他人毁坏、盗窃等。当留置权人接受债务人的另行提供的担保时，留置权也消灭。债权人留置财产的目的是为担保债权的实现，当留置权人接受了债务人另行提供的担保后，由于债务已有了新的担保，留置权就失去了存在的必要。为发挥留置财产的效用，债权人应当将留置的财产返还债务人。       留置权除因以上原因消灭外，还会因担保物权消灭的一般原因而消灭。根据《物权法》第一百七十七条的规定，留置权消灭的原因还有：(1)主债权消灭；(2)留置权实现；(3)留置权人放弃留置权。留置权是为担保债权的实现而存在，因此当担保的主债权消灭或者留置权实现后留置权就没有存在的必要了，随主债权的消灭和留置权的实现而消灭。留置权人放弃留置权，是留置权人处分留置权的表现，既然权利人主动放弃自己享有的权利，债务人自然也就不用承担担保责任了，留置权就消灭了。       就上述案例而言，建筑公司为换回急需的水泥板而另行提供了质押担保，并且建材厂也接受了该质押担保，根据法律的规定，建材厂享有的留置权就消灭了。留置权消灭后，建材厂就应当返还留置的水泥板。建筑公司可以与建材厂协商，要求建材厂将留置的财产返还。如果协商不成，建筑公司可以通过法律手段解决该问题。

       留置权是在一定的债权债务关系中，债权人按照合同约定占有债务人的动产，于债务人未履行合同义务时对其占有的债务人的动产予以留置并变价优先受偿的权利。留置权也是在市场经济中不可缺少的担保物权，它可以直接依据法律的规定产生，而无须通过当事人订立相关的合同。《担保法》将留置权的适用范围严格 限定在运输、加工、保管等几个合同关系中，这种过于保守的规定，压抑了留置权在市场经济条件下作用的发挥。《物权法》对这个问题进行了修正，并进一步体系化地规定了留置权制度。《物权法》第二百三十条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的动产，并有权就该动产优先受偿。”        在实际生活中，同一动产上设定抵押权或质押权后又设定留置权的情况经常发生。当担保物权出现竞合时，为保障债权人担保物权的实现，减少纠纷，平衡各个权利人之间的利益，一般由法律规定哪种权利优先受偿。请看案例：        萍联机械制造厂(以下简称萍联厂)为购买新设备，以本企业的部分生产设备作抵押向银行贷款一百万，贷款期限为一年。双方签订了相关的合同并到有关部门作了抵押登记。后来，抵押的生产设备在检修中出现故障，该部分设备送到修理厂进行全面修理，共花费修理费用十万多元。萍联厂因故一直没有运回修好的设备，修理厂于是将设备留置，要求萍联厂两月内支付修理费。银行的贷款到期后，萍联厂因经营不善无法偿还银行的贷款。银行要求对抵押的财产行使抵押权时才知道抵押的生产设备已被修理厂留置。银行以生产设备抵押在先为由，要求修理厂将设备交给银行变卖以优先偿还银行贷款，被修理厂拒绝后又向法院起诉要求对抵押的生产设备行使优先受偿权。         《物权法》第二百三十九条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”根据该条规定，应当先由修理厂行使留置权，然后再由银行行使抵押权。银行不能要求修理厂将设备交给银行变卖以优先偿还银行贷款。银行只能在修理厂实现留置权后生产设备的剩余价值内行使优先受偿权。      《物权法》第二百三十九条规定了留置权与抵押权或者质权竞合时的处理方法。根据该规定，尽管抵押权或质权成立在先，但留置权的效力优先于抵押权或质权的效力。当留置权人对动产实现留置权后，抵押权人或质权人才能对实现留置权后的价值行使优先受偿权。这样规定的原因一方面是由于留置权是法定担保物权，而抵押权和质权是约定担保物权，法定的权利优先于约定的权利。另一方面是由于财产被抵押或质押后又被留置的，抵押权人或质权人已经不直接占有财产。留置权人直接占有财产为留置权人优先于抵押权人或质权人实现权利提供了方便。实现留置权。并且通常情况下，留置权担保的债权有利于保全抵押权或质权。例如，动产因维修而产生留置权，将财产维修后保持了财产的价值有利于权利人实现抵押权或质权。       就本案而言，萍联厂先将部分生产设备作为抵押物抵押给银行，在生产设备上设定了抵押权。后来由于萍联厂不按时支付修理费用，该生产设备被修理厂留置，在生产设备上又成立了留置权。根据法律的规定，修理厂的留置权应当优先于银行的抵押权。应当先由修理厂行使留置权，然后再由银行行使抵押权。银行不能要求修理厂将设备交给银行变卖以优先偿还银行贷款。当修理厂对生产设备实现留置权后，银行对实现留置权后的价值再行使优先受偿权。如果剩余的价值不足以偿还全部银行贷款的，不足部分只能由萍联厂按照普通债权偿还。

       权利质权是指以所有权以外的财产性权利而设定的质权。与权利质权相对应的法律概念是动产质权，权利质权与动产质权都是质权的一种。 权利质权与动产质权的不同之处在于，权利质权设定的对象不是动产的所有权，而是除动产所有权以外的财产性权利，如票据、债券、仓单、存款单、知识产权、应收帐款等。       权利质权设定的对象必须是可以转让的财产性权利，对于法律规定的不可转让的财产性权利，不可以设定权利质权。这是因为，权利质权制度的目的在于保证质权人债权的实现，如果设定权利质权的对象是不可转让的，那么在出质人不能履行债务时，质权人仍然无法通过质权实现其债权，质权设定的目的也就无法实现。不可转让的财产性权利主要有两种：一是根据其性质不可转让的财产性权利。这类权利包括基于扶养、抚养、赡养和继承等关系而产生的给付请求权，同时还包括对劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿金等的请求权。二是法律明确禁止转让的财产性权利。例如根据《公司法》第一百四十二条的规定，股份有限公司的发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。因此股份有限公司的发起人对其持有的本公司的股份设定质权时就要遵守该规定。          权利质权担保的债权的范围与动产质权所担保债权的范围一样，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，从其约定。   权利质权效力所及的质物的范围也适用关于动产质权的规定。根据《物权法》和《担保法》的相关规定，质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。例如对于股票设定的质权，质权人有权收取股票的分红、股息、配股等孳息。           根据《物权法》第二百二十三条的规定，权利质权的种类主要有票据质权、债券质权、存款单质权、仓单提单质权、基金份额质权、股权质权、知识产权质权、应收帐款质权和法律、行政法规规定的其他质权。法律、行政法规规定的其他质权包括对公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权设定的质权、对保险单设定的质权、对出口退税专用账户的退税款设定的质权等。         下面举一个以股权出质的案例：        某股份有限公司一部门经理甲想购买一辆小轿车而急需借款，便找到其朋友乙要求借款7万元，并承诺10个月内归还。乙随即将7万元交给了甲，甲给乙出具了借据。事隔三个月，乙为了到期能按时收回借款，便要求甲为借款7万元提供担保。甲随即将其所有的本公司的以当日股市行情的价值75000元的股票交于乙，并签订了质押合同，但在本市证券交易所办理出质登记时受阻。借款到期后，乙便要求以价值75000的股票优先受偿。        本案涉及的问题是乙对该股票是否享有质权。        根据《物权法》第二百二十六条的相关规定，以股权出质的，当事人应当订立书面合同。以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时发生效力。担保法也规定，以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。        本案中，甲与乙虽然签订了质押合同，该合同也是双方的真实意思表示，但双方并没有在证券登记结算机构完成质押登记。而法律规定，质押合同自合同双方在证券登记结算机构登记之日起生效，因此甲与乙签订的质押合同并没有生效，乙对该股票不享有质权，即乙无权要求就该股票优先受偿。        需要注意的是，《物权法》关于股权出质登记的规定与《公司法>和《担保法》的规定是有一些不同的。物权法根据股权是否在证券登记结算机构登记，规定了两种股权出质登记的形式：对于以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时发生效力；对于以没有在证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。而《公司法》规定，以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效；担保法的解释则规定，以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。对于这种矛盾，应当以新颁布的物权法为准，对于以没有在证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。

     《物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”。本条是关于禁止流质的规定。流质是指出质人与质权人在合同中约定，在债务履行期届满前，质权人未受清偿时，质押财产的所有权归债权人所有。这种做法是法律所禁止的。即使当事人认为质物和债权价值相当，也不允许订立如此内容的协议。        禁止流质契约的立法本意，首先在于维护质押权的价值权性质，即质押权是以质物的卖得价金来清偿所担保的主债权，而流质契约将质物所有权预先约定移转于质押权人所有，与上述价值权的性质相违背。其次，流质契约条款的禁止有利于保护出质人的利益，保护平等自愿有偿的经济秩序。如果出质人以较大价值的质物担保较小数额的债权，并约定债务履行期满，债务人无法清偿债务的，质权人有权取得质物所有权，纵使债务人迟延履行也不可能，这对债务人是非常不利的，也对整个社会经济秩序不利。在实践中还应该注意。流质契约无效的规定只是针对当事人关于流质的约定，如果流质约定只是质押合同的部分内容，则只有这部分约定无效，其他部分仍然有效。       请看一个相关案例：         张某为给妻子看病，向李某借款10万元，李某担心张某无法偿还，便要求张某提供担保，张某便把自己祖传的一个古董花瓶出质给李某，二者签订书面质押合同，该合同约定：张某应当在2007年11月23日之前将欠款还清，到期还不清时，该花瓶归李某所有。合同签订后，张某便把花瓶交于李某。2007年11月24日，张某仍然未能清偿借款，于是李某便以质押合同约定为由将花瓶据为己有，张某不服，双方发生争执，诉至人民法院。         本案涉及到禁止设定流质契约的问题。       《物权法》第二百一十一条的规定属于强制性规定，也就是说，质押合同中的流质规定无效。结合本案，张某和李某签订的质押合同中约定：张某的欠款到期还不清时，其花瓶归李某所有。这一规定即属于流质规定，应属无效。但是，这一约定无效并不影响质押合同的效力，合同的其他约定仍然有效，所以，当张某无法偿还借款时，李某可以拍卖或者变卖质物——花瓶，并就所得的价金优先受偿。      流质的做法，有时是出质人由于某种急迫需要或陷于穷困的情势而不得不对作出对质权人有利的意思表示，质权人的行为是一种乘人之危的行为。例如：刘某在旅游时钱包被盗，无法返回。同行的人中只认识王某，于是向王某借款5000元，王某没有表示。于是刘某说，“你看我现在还有一部手机，上个月刚买的，放在你那，回去后一个星期内我保证还你钱，你再把手机给我”。王某说：“如果你不还怎么办？”刘某说：“如果不还，手机就是你的。”王某于是同意借钱给刘某，刘某给王某写了欠条，同时表示将手机押给以及其他约定。王某之所以同意借钱，因为他知道刘某的手机现在市价8000元。旅游结束后，刘某因为因公出差一周，没有及时将5000元钱还给王某。于是王某告知刘某手机已归其所有。此时，刘某即携带人民币5000元要求还款，王某拒绝，双方发生纠纷。       本案中王某是乘刘某无钱返回的急迫需要签订了设计流质内容的条款，签订合同时双方存在不平等的情况。根据《物权法》第二百一十一条的规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行债务时质押财产归债权人所有。王某和刘某之间的质押合同有效，但是质押合同中约定的流质条款无效。王某应当接受刘某的还款请求。刘某在履行期间届满的次日向王某提出还款，不为迟延履行。刘某偿还债务的范围应当为主债务、利息及手机保管费用。

       所谓质权，又称为质押权，是一种典型的担保物权。质押是指债务人或者第三人将自己的财产交付债权人占有，或在自己的财产权利上设定权利质，作为债务履行的担保，如果债务履行期届满，债务人不履行债务的，质权人有权从质押的财产中优先受偿。债权人对质押的财产或权利享有的占有权和优先受偿权称为质权。债权人为质权人，债务人或者第三人为出质人，交付的动产或者权利凭证为质押财产。当事人设定质权的行为称为设质、出质或者质押。        质权和抵押权虽然同为担保物权，但是却存在着较大差别：1．质权的设定必须移转动产（如家具，电器等）或权利凭证（如股票，存单等）的占有；抵押权的设定无须移转标的物占有,但往往需要办理登记。2．质权的标的物不包括不动产；抵押权的标的物可包括动产、不动产及不动产用益物权。3．质权的实现，质权人拍卖质物或收取权利标的，可以径自为之；抵押权的实现，抵押权人须与抵押人协商或申请法院为之。        值得注意的是，新中国民事立法原先对抵押与质押不予区分，统称为抵押，并无质押概念。1986年颁布的《民法通则》第八十九条规定：“依照法律的规定或者按照当事人约定；可以采用下列方式担保债务的履行：……(二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还……”但从最高人民法院1988年颁布的《关于贯彻执行（民法通则)若干问题的意见（试行）》中可初见质权的立法萌芽。该意见第114条及第115条将抵押分成“抵押物由抵押权人保管”及“抵押物由抵押人自己占有并负责保管”两种情况，这两种情况的区别主要在于是否移转抵押物的占有，而这种区别正是抵押与质押区别的标志所在。1995年颁布的《担保法》首次区分了抵押与质押两个概念，并将质押分为动产质押和权利质押两种类型。但是《担保法》有关质押的规定仍然存在许多不完善之处，有些规定甚至是错误的。2007年颁布的《物权法》弥补了这一缺憾，《物权法》不仅全面规定了质权的各个方面，抓住了质权的最本质的问题，并且增加了最高额质权的规定，这将对促进资金融通，进而促进我国经济的发展起到积极作用。        质权既可以双方法律行为设定，也可以受让、继承的方式取得，实践中应当把握以下几点：        第一，质权与抵押权、留置权一样，是为担保债权的实现而于担保物上设定的担保物权，因此并非对标的物的实体加以支配的权利，而是仅对标的物的交换价值加以支配并排出他人干涉的权利。        第二，质权以动产或者权利为标的，不适于转移的不动产不能适用于质押。        第三，质权需要移转动产或权利凭证的占有，由质权人直接把握其占有。在动产质权中，无论质物是由债务人提供还是由第三人提供，质押物都必须能够让与且为特定物，禁止流通物以及非特定物不能作为动产质权的标的。        第四，动产质权中，提供动产的人是动产的所有人，可以是债务人或者债务人以外的第三人，但不能是债权人。        第五，质权人于债务人届期不履行债务时可以就质物的价值优先受偿。质权人除占有债务人或第三人的出质物外，由于其为担保物权的清偿而设定，因此债务人届期若不予给付，质权人可以将质物加以处分而就所获价金优先受偿。        下面我们举一案例说明：        甲打算做水果批发生意，但苦于没有本钱，于是向乙借钱，乙担心甲做生意亏本无法偿还借款，要求甲提供担保，甲便允诺把自己的一幅祖传名贵字画出质给乙，乙于是答应借钱给甲，后甲并没有将字画交于乙保管，乙也没有要求甲交付字画。        后甲做生意果然亏本，无法偿还借款。借款期限到期后，乙便要求拍卖甲的字画，遭到甲的拒绝，二者争执不下，诉至人民法院。        本案是涉及没有移转质物的质押是否具有法律效力的问题。        根据《物权法》第二百一十条的规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，本案中甲与乙并没有采取书面形式签订质权合同，法院无从判断甲乙二人之间的担保法律关系；另外，根据〈〈物权法〉〉第二百一十二条的规定，“质权自出质人交付质押财产时设立”，本案中乙并没有要求甲将质物——字画交于自己，所以，甲乙之间并没有产生质押的法律关系，乙并不享有对甲的字画的质权。因此，当甲无法偿还乙的借款时，乙并没有权利要求拍卖甲的字画，但是，乙可以要求甲偿还自己的借款，必要时可以请求法院冻结、查封甲的财产，进行财产保全。           这个案例告诉我们，如果采取质押的方式提供担保，就应该按照法律关于质权的规定办理，如果没有按照法律的规定办理，可能设定的不是质权，而是没有实质意义的担保。

     担保物权具有从属性，即它是为了保障债权的实现而生的，如果债权还没有发生，一般情况下不能设定担保物权。但生活是丰富多彩的，如果严格遵循从属性，有时非常不利于交易效率的实现。比如甲和乙之间存在长期的供货合同，双方约定甲以赊销的方式，在每个月固定的时间内从乙处购货，乙为了保障自己的价金能够顺利实现，就要求甲提供一定的担保。这时如果严格遵循担保物权的从属性，则每一次购货时都要签订一份担保合同，并进行相应的登记，如果这份购货合同持续很长时间的话，就将签订很多担保合同，进行很多次登记，显然对当事人的时间和金钱是一种浪费。为了避免这种浪费，《物权法》第二百零三条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保的，债务不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。这就是所谓的最高额抵押。即法律允许甲和乙签订一个“一揽子”协议，比如约定甲提供一个价值巨大的房产作为抵押物，担保一定时间内所有购货合同产生的价金债权。但抵押物担保的债权额是有一定限制的，即双方当事人必须在抵押合同中明确约定一个债权的最高数额，并且须在登记机关登记。比如 上例中，甲和乙中这个房产担保的最高数额为100万元，担保的期间为 12个月，则在12个月后，双方通过结算，发现甲总共欠乙的货款为120万元，则乙实现抵押权时只能就其中的的确确100万元优先受偿。 为加深大家对这个问题的理解，下面我们再举一个案例进行分析。 原告：中国工商银行湘南分行      被告：湘南市无线电力公司     原湘南市无线电七厂因经营需要自1997年4月21日至2001年3月13日在原中国工商银行湘南分行营业部(以下简称原工行营业部)借款17笔，借款本金共计55．1万元；为担保上述债权的实现，2003年4月1日，原被告双方订立了一份最高额抵押合同，以被告位于湘南市山城路西巷6号院内价值748303．92元的办公楼二幢，为双方自 1997年 4月 21日至 2006年 3月 31日所订立借款本金52．3万元的借款合同提供最高额抵押。双方于2004年3月19日进行了登记，办理了房屋他项权证。       原告(中国工商银行湘南分行)于2006年lO月16日由原工行营业部更名成立，为维护该行的合法权益不受侵害，特提起诉讼，要求确认该行最高额抵押权有效，并可以最高限额748303．92元对本案抵押财产行使抵押权。        被告辩称：我公司 (湘南市无线电力公司)由原湘南市无线电七厂改制成立。我公司对原告所述事实无异议。但认为，2003年4月l日，双方所签订的最高额抵押合同中约定借款数额为52．3万元与被告实际借款数额55．1万元不符；该合同约定期间为1997年4月2日至2006年3月31日。双方办理的房屋他项权证的有效期限为2003年4月21日  2006年3月31日，现抵押合同期间及房产抵押证有效期均届满，原告此前未主张过该权利，该抵押权已失效。   该案件虽然发生在《物权法》颁布之前，我们在此使用《物权法》有关规定来分析如果该案发生在《物权法》生效之后此案的状况。     被告湘南市无线电力公司(原湘南市无线电七厂)自1997年4月21日至2001年3月13日在中国工商银行湘南分行(原工行营业部)前后借款17笔，借款本金共计55．1万元，双方于2003年4月1日签订最高额抵押合同，为双方自1997年4月21日至2006年3月31日所订立借款本金52．3万元的借款合同提供最高额抵押。依据《物权法》第二百零三条第二款的规定：“最高额抵押设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”由此，2003年4月1日抵押合同签订前发生的债权经当亭人双方同意转入最高额抵押合同担保的债权范围。     《物权法》第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：     (一)约定的确定债权期间届满；     (二)没有约定确定债权期间或者约定不明确，抵押权人或抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；     (三)新的债权不可能发生；     (四)抵押财产被查封、扣押；     (五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；     (六)法律规定确定债权的其他情形。”     具体到本案，当事入在抵押合同中有明确约定的确定债权期间为1997年4月21日至2006年3月31日，依据《物权法》第二百零六条第一款规定，抵押权人的债权在2006年3月31日得以确定。     关于最高额抵押权的诉讼时效问题，由于《物权法》在最高额抵押一节没有设立专门的规定，而是在第二百零七条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”《物权法》第二百零二条对于一般抵押权的诉讼时效规定如下：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”     分析一下，债权人中国工商银行湘南分行(原工行营业部)的主债权自2006年3月31日确定，又根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于普通诉讼时效的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。法律另有规定的除外。”结合本案事实，主债权的诉讼时效期间至2008年3月31日方才终止。所以，被告主张的抵押合同期间届满导致抵押权失效的说法不成立。     原告于2006年lO月16日由原工行营业部更名成立，并向被告提起诉讼，要求确认该行最高额抵押权有效，并可以最高限额748303．92元对本案抵押财产行使抵押权。显然原告是在主债权诉讼时效届满前以提起诉讼的方式中断了诉讼时效，没有超过权利受法院保护的2年诉讼时效，依法应当受到法院的保护，也就是说，债权人的最高额抵押权有效，原告可以最高限额748303．92元对本案抵押财产行使抵押权。