远宏说法

       冒先生于2008年在上海市长宁区某银行开户申办了一张借记卡，使用期间未曾丢失，也未出现异常情况。2013年11月，冒先生飞往美国，2014年2月回到中国，直到他要办理某项付款业务时，被告知卡内余额不足，才发现自己的借记卡内原有的40余万已经消失。经过查询，冒先生得知，刷卡发生在2013年12月1日。其中42.8万是由江西省南昌市的一个POS机分两笔交易转出，另外有一笔2200元的款项是在南昌市的一个ATM机上被取走，并产生手续费26元。冒先生急忙前往江西报案，随后又至开卡银行所在地公安局报案。经公安侦查，持有涉案POS机的商户是否实际存在已经无法查找，POS机所有人（申请人）身份尚未核实，涉案ATM机取款录像因时间过长已无法查看，取款人亦无法查找。于是，冒先生将开卡银行告上法庭，他认为银行对自己的财产没有尽到保障交易安全的义务，存在过错，诉请判令银行全额赔付并支付利息。       被告银行则辩称，涉案借记卡的交易记录都是凭密码进行的，冒先生自己没有保管好密码，应该自行承担后果。而且，银行认为从交易明细中也无法判断是否存在盗刷，不排除是冒先生自己持卡消费或者将卡交给他人使用的可能性。对此，冒先生坚决否认，称涉案的银行卡一直由他本人保管，随身携带出境，自己并没有进行交易或授权他人交易。冒先生怀疑，自己的银行卡是被人仿制盗用了，因为该卡没有副卡，而且密码只有他本人知晓，银行卡背面还有他的英文签名，别人无法模仿。于是，双方的争议焦点集中到了“涉案银行卡是否系伪卡”上，对此，经公安机关侦查，并未发   现冒先生有与案外人相勾结或恶意制造盗刷事实。此案应如何处理？      《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”本条是该法第三章“对存款人的保护”中的最后一条，是商业银行必须履行的义务性规范。      一审法院经审理认为，冒先生在被告银行处开设账户，双方成立储蓄合同关系，在此关系中，银行应当保障储户银行卡内的资金安全。根据相关规定，使用涉案的储蓄卡消费必须先行满足两个条件：一为有效合法的储蓄卡，二为正确有效的密码，如在POS机上划卡消费，还应由持卡人在POS交易单上签字确认并由受银行委托的商户核对该签字与卡片背面持卡人签字的一致性。因此，被告银行应当负有安全保障和谨慎审查银行卡所载账户信息和银行卡本身真伪的义务。被告在拥有信息优势、技术优势的情况下，不但不能证明原告冒先生存在密码泄露的过错，也未能证明涉讼交易是冒先生自己或其授权他人持真实的银行卡所为。而冒先生在得知不法侵害发生后，及时与银行进行核对，并先后前往被盗刷地、开户行所在地公安机关报案，报案时也出示了涉讼借记卡，因此他已经尽到了基本的谨慎义务和通知义务。所以，法院认为被告银行存在过错，银行应当保证冒先生存款本金和利息的支付，遂判决被告银行对冒先生的损失全额赔付并支付相应利息。        判决后，被告方提起上诉，二审法院根据冒先生以往用卡的消费地点、方式、冒先生的身份及涉案刷卡期间不在国内等因素综合考量，认为本案系由伪卡盗刷所引发，对本案维持原判。

  2015年8月6日10时许，某商贸公司雇佣的司机张某驾驶该公司所有的营运货车由北向南行驶至北京市平谷区某山庄西侧时，货车向右侧翻下30米深山坡，造成屈某的5棵果树损坏。当日，北京市公安局平谷分局交通支队出警，认定张某负全部责任，屈某无责任。事故发生后第二天，商贸公司找来修理工将受损车辆简单维修后欲拖走。但就受损果树的赔偿数额问题，双方产生分歧，商贸公司提出等车辆的保险公司定损之后再赔偿屈某损失，而屈某则要求必须在赔偿10000元之后才能将货车拖走，并进行了阻拦。2015年8月18日，经北京市公安局平谷分局王辛庄派出所出警协调，仍未能解决。2015年9月9日，商贸公司通过北京市公安局平谷分局交通支队赔偿屈某果树损失及清理费共计6000元。同日，该公司将其货车拖走。事后，商贸公司将屈某诉至法院，请求法院判令屈某赔偿商贸公司因该货车被屈某扣押期间的营运损失17050元。屈某辩称其没有过错，不同意赔偿商贸公司货车的停运损失。 屈某该不该赔偿商贸公司货车的停运损失呢  本案涉及的主要法律问题是屈某在其果树受损而公安机关已经认定对方负事故全部责任的情况下，屈某是否可以通过扣押肇事车辆的方式以迫使对方赔偿经济损失。  首先，我国目前法律尚未明确民事自助行为的合法性。公力救济是一种必须通过特定国家机关、依据特定规则和特定程序去保护与实现权利的方式；私力救济是指权利主体不借助于公力，而单纯依靠私人的力量去保护与实现权利的方式。典型的私力救济包括正当防卫、紧急避险、民事自助行为等。正当防卫和紧急避险在我国均已有明确的法律规定，而民事自助行为在我国至今尚未从法律层面明确其合法性。故屈某的扣车行为在法律上没有合法依据。  其次，对于民事自助行为的具体含义，国内外学者一般认为最基本的构成要件集中体现为：行为的目的是为保护自己的合法民事权益；必须是情况紧急而来不及请求有关国家机关的援助；不得超过必要的限度。本案中，事故发生之后，公安机关已经介入，并认定肇事货车司机承担事故全部责任，并在事故认定书中注明屈某的果树损坏。这时，屈某的果树损失应当通过与商贸公司协商解决，协商不成亦应当通过民事诉讼寻求公力救济，而不应当擅自扣留商贸公司的营运车辆。因此，即使按照目前国内外关于民事自助行为的含义，屈某的扣车行为亦不符合民事自助行为的最基本构成要件。  最后，在屈某不愿寻求公力救济，采取扣押车辆，迫使对方接受其赔偿要求的情形下，虽然商贸公司多次强调该车属于正在营运的车辆，每天都会有停运损失，屈某仍坚持不赔钱就不放车，造成停运损失继续扩大。商贸公司提出需等待保险公司定损并按照保险理赔程序赔偿屈某经济损失，属于正常合理的要求，且事故发生之后，商贸公司通知保险公司已及时到现场定损，因屈某不满意定损数额，保险公司工作人员与事故发生后十余天又到现场第二次定损，屈某对于赔偿项目及数额仍不满意，要求赔偿10000元方可允许将货车拖走，最终商贸公司未再继续等待保险理赔程序，自己出钱赔偿了屈某全部损失6000元，至此商贸公司才将货车拖走。可见，在此事件中，商贸公司并没有故意拖延赔偿屈某的合理经济损失，即不存在商贸公司放任货车营运损失扩大的情形。故此，屈某对于货车的停运损失，应当承担全部赔偿责任。尽管屈某获得的果树赔偿款6000元远低于其赔偿商贸公司的营运损失17050元，好像不公平，但究其原因是屈某在其民事权益受到侵害时采取所谓的私力救济不当，该不当行为造成的损失与交通事故造成的损失没有直接关系，也不具有可比性，不应当以屈某获得的果树赔偿数额与其对外赔偿的停运损失数额作为判断是否公平的标准。 　 本案经法院经审理认为，屈某在其民事权益受到侵害时擅自扣押了商贸公司的营运车辆，属私力救济不当，不属于正当的民事自助行为，故因该行为给商贸公司造成的经济损失屈某应依法予以赔偿。据此，根据鉴定报告判决屈某赔偿商贸公司营运损失17050元。  

        汪世海原为某国有企业负责人，在改革开放的大潮中，他觉得在国有企业中工作虽然收入比较稳定，但清规戒律较多，很多事情还是不能一人说了算，很难施展个人才能。于是，汪世海毅然决定辞去国有企业负责人职务，下海经商自己办公司。他听说法律规定可以设立只有一个自然人股东的一人有限责任公司，便觉得反正一人有限责任公司承担的也是有限责任，并且公司的任何事情都可以自己一个人说了算，真是大舒畅了！汪世海遂注册了一个一人有限责任公司，在公司登记中注明汪世海个人自然人独资。由于汪世海曾经长期在国有企业负责，对商海中的激烈竞争经验不足，他的一人有限责任公司经营不到一年便负债累累，资不抵债。加上他在公司经营中没有注意将公司财产和个人财产分开管理，致使他在公司债权人起诉他的一人有限责任公司胜诉判决生效后，不仅赔掉了公司的全部财产，而且他早年在市内购买的一栋市值2000多万元的别墅也被人民法院强制执行了。        一人有限责任公司设立比较便捷、管理成本比较低，实际需要比较迫切，允许设立一人有限责任公司，有利于社会资金投向经济领域，有利于鼓励投资创业，有利于经济发展和促进就业，我国公司法允许设立一人有限责任公司。一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。       但是，一人有限责任公司在具有设立比较便捷、管理成本比较低等优点的同时，还存在一些普通有限责任公司没有的法律风险。主要的法律风险在于，《公司法》第六十三条规定的“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这一规定使一人有限责任公司之股东享受有限责任待遇的同时附有很重的“自证清白”的义务。换言之，股东必须证明其自己的财产和公司的财产相互独立，没有发生混同和混乱。而这一点对于很多个体老板而言，难度是相当大的。        在普通大众眼里，既然这家公司是这个老板（股东）自己的，那么该老板（股东）想当然地享有支配公司财产的权利，且往往与其个人的生活消费及其资金往来不大严格区分。为防止这样的情况发生，《公司法》对一人有限公司的财务管理和财产独立作出了非常严格的规定。《公司法》第六十二条强调规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”在司法实践中，若一人有限责任公司没有在每一会计年度终了时编制财务会计报告并经会计师事务所审计，则推定个人资产与公司资产混同，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，丧失依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利，而应对公司的全部债务承担连带责任 。       汪世海经营一人有限责任公司失败的主要原因，一是对注册一人有限责任公司的法律风险认识和估计不足，他想一个人说了算，如果他在家里是一把手，把他的老婆、孩子甚至小舅子拉进来注册一个普通的有限责任公司不就得了吗。二是不重视公司财务会计处理，财务相对比较乱，个人资产与公司资产混同，为一人公司股东承担公司无限责任埋下后患，最终导致独资股东对公司债务承担连带责任。

    李晓萱在市教育局组织的儿童绘画比赛中获得一等奖。市教育局下属的一家美术杂志社闻讯后即来信表示，他们将出一期儿童作品专刊，希望李晓萱能寄来几幅作品供他们挑选。李晓萱的父亲李志收信后给杂志社寄去了三幅作品，但之后一直没有回音。第二年6月，李志在该杂志社的期刊上发现有李晓萱的两幅作品但没有给李晓萱署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。然而该杂志社称，李晓萱年仅8岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名，也没有必要支付稿酬。该杂志社的说法符合法律规定吗？     该案涉及著作权的归属，著作权属民事权利，归根结底，就是未成年人能否享有民事权利。而未成年人能否享有民事权利，是由未成年人的民事权利能力决定的，民事权利能力是法律赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承担民事义务的资格。     对自然人的民事权利能力从何时开始，世界各国的民事立法有不同的规定，但归纳起来主要有两类：第一类是从自然人出生时开始；第二类是规定从受孕时开始。     我国民法关于自然人民事权利能力开始时间，规定在《中华人民共和国民法典》第十三条中，该条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”根据该条规定，在我国，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，自然人享有民事权利能力的时间与其生命的存续时间是完全一致的。《中华人民共和国民法典》第十四条又规定“自然人的民事权利能力一律平等。”这就是说，自然人无论在年龄、性别、民族、教育程度、财产状况方面存在什么差别，都可以平等地享有民事权利，承担民事义务。     自然人从出生和死亡时间的判断标准是什么呢？《民法典》第十五条明确规定：“自然人的出生和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。”这条规定，对解决在审判实践中遇到的自然人的出生时间问题如何准确认定是具有重要意义的。     自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，不受自然人年龄大小的限制，此为自然人的一般民事权利能力。这就是说，不管未成年人的年龄多小，不管未成年人是否有能力进行民事活动，都可以享有民事权利。就是刚刚出生的婴儿，尽管还不能进行任何民事活动，但已经是一个自然人了，同样可以享有民事权利，承担民事义务。     此外，还有自然人的特殊民事权利能力。所谓自然人的特殊民事权利能力，是指受自然人年龄限制的民事权利能力。如《中华人民共和国民法典》第一仟零四十七条条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”这条规定是对自然人结婚的民事权利能力的限制。再如，我国法律还规定，自然人参加劳动的民事权利能力，一般应在16周岁以上。法律规定自然人的特殊民事权利能力，立法目的在于保证公民的健康成长。     自然人死亡是公民民事权利能力终止的法定事由。自然人死亡后，就不再有从事民事活动，参加民事法律关系的可能性和必要性，不必再保留其民事权利能力。自然人死亡的方式有自然死亡和宣告死亡两种。无论何种方式，只要自然人死亡的事实发生，其民事权利能力便终止。     民事权利能力是自然人享有权利的前提和基础。在我国，任何自然人都具有民事权利能力，杂志社认为李晓萱不能被称为作者，没有著作权的解释是不正确的。出版社依法应该在李晓萱的作品上署上其姓名，并向其支付报酬。

      2021年3月，钟世佳因父亲病逝，携妻子赶回外地老家料理父亲的丧事，留其时年16周岁的儿子钟晓亮一人在家。一天，钟晓亮与同为16周岁的同学单勇一同逛街，看到一影院贴着一张将于次日在该影院放映的电影海报，非常想看，无奈两人身上带的零花钱根本就买不起电影票，在回家途中，钟晓亮无意中瞥见一个体户赵彬的废品回收站，上面挂着收购旧家用电器的招牌，便主动上前询问收购价，然后钟晓亮要单勇帮他把家里的一台旧彩色电视机搬来买掉，单勇迟疑的问道：“你爹妈知道了该咋办？”钟晓亮毫不在乎地说：“他们知道了最多骂我一顿，何况我家已经买了液晶大彩电，这台旧电视机已派不上用场了。”两人就搬来旧电视机到赵彬的废品回收站去卖，赵彬听钟晓亮讲这电视是他家淘汰不要的，也就未追问是否征得了家长的同意，便以６0元的价格买下，为避免钟晓亮事后反悔，赵彬还要求钟晓亮在买卖协议上签字，并要单勇作为证人签了字，数日后，钟晓亮的父母从老家返还，得知此事后立即表示反对，要求赵彬退还电视机，赵彬称这台电视机是钟晓亮主动卖给他的，且有单勇在场作证，因而拒绝退还电视机，双方协商无果，钟世佳遂诉至法院，要求法院确认钟晓亮与赵彬签的买卖协议无效，并要求赵彬退还电视机。       本案中，钟晓亮与赵彬签的买卖协议是否有效。存在以下两个观点。第一种观点认为：钟晓亮与赵彬签的买卖协议是合法有效的。因为双方在签合同时是合法、自愿的，钟晓亮又已满十六周岁，且有证人单勇的签字，所以所签合同应是有效的。第二种观点认为：钟晓亮与赵彬签的买卖协议是无效的。钟晓亮是16周岁的未成年人，没有任何劳动收入，其并非是完全民事行为能力人，而属于限制民事行为能力人，因而，他只能进行与自己的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动应有其父母代理或征得其父母同意，由于在本案中钟晓亮未经其父母同意，所以合同无效。       本案应该如何处理？     2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》第十九条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”       限制民事行为能力是一种介于完全民事行为能力和无民事行为能力之间的民事行为能力。限制民事行为能力也就是公民的民事行为能力受到一定的限制，既不是完全有民事行为能力，也不是完全没有民事行为能力，而是在一定的范围内有民事行为能力。八周岁以上的未成年人可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事活动，在这个范围内，他的民事活动就是有效的。       限制民事行为能力人进行的民事活动是否与之年龄、智力相适应，这可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的智力能否理解其行为，并预见相应的法律后果，以及行为标的数额等方面认定。我国法律进一步明确规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或与之年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。       具体到本案，钟晓亮卖电视机的行为是不是有效呢？钟晓亮系年仅16周岁的未成年人，没有任何劳动收入，不符合《中华人民共和国民法典》第十八条第二款规定的“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”的规定，属于典型的限制民事行为能力人，因而，他只能实施与自己的年龄、智力相适应的民事法律行为，其他民事法律行为应由其父母代理或经父母同意、追认。钟晓亮趁父母外出之时擅自将家中电视机这一贵重物品当作废旧物品卖出，这显然与其年龄、智力状况不相适应。并且，该买卖协议事后也没有得到钟世佳夫妇的追认，相反，遭到钟世佳夫妇的反对和拒绝。由于该买卖协议未经法定代理人的追认，且钟晓亮与赵彬的签约行为与其年龄、智力不相适应，所以该买卖合同无效。       法院经审理后认为，钟晓亮属于限制民事行为能力人，其擅自签买卖协议卖电视机这一行为虽然是双方自愿的，又有同为限制民事行为能力人的单勇的签字，但这种行为与其年龄、智力状况不相适应，且事后未经其父母追认，所以依法认定该买卖合同无效。判决赵彬返还钟世佳电视机，钟世佳返还赵彬现金６0元。        对不满八周岁的幼童，《中华人民共和国民法典》确定为无民事行为能力人，因为这种人的心智过于不成熟，应该由其法定代理人代理民事活动。尽管如此，他们购买一些零星小物件如铅笔、作业本、小玩具之类的活动，并非因其为无民事行为能力而无效。此外，仅为他们带来利益，而不会带来任何负担的法律行为（如赠与）之效果，他们也可以接受。

       2011年5月26日，中国公民钟夏在泰国旅游期间，被日本在泰国旅游的鸠山喝醉酒后从楼上往地面乱扔啤酒瓶伤害。如果钟夏起诉鸠山，要求鸠山承担侵权责任赔偿损失，应当适用什么法律。        本案若提起诉讼，原告是中国人，被告是日本人，侵权行为地是泰国。这种致害人和受害人为不同国家的当事人，侵权行为的加害地或损害结果发生地位于国外的侵权行为属于涉外民事侵权行为。        本案焦点是涉外民事侵权责任应适用什么法律的问题。         半个世纪以来,随着现代科学技术日新月异的发展，涉外侵权行为发生了令人瞩目的显著变化。产品制造与销售的国际化，使得国家间的产品责任争端急剧增多;民用航空等大型交通工具的现代化使得空难事故的罹难者遍布数国;高度发达的广播、电视及通讯设施使得一人的言论可以诽谤千里之外的被害人;环境污染的流动性、广泛性,使得一国的环境污染不断演变为跨越国界性污染,威胁全人类栖身的共同场所。当今世界侵权行为数量之多、危害之烈、波及范围之广已为越来越多的国家所重视。        各国的立法与司法实践在诸如侵权行为的认定标准、归责原则、责任形式以及赔偿数额等问题上存在很大的差异，用不同国家的法律来衡量某一行为是否构成侵权行为以及解决与其相关的其他法律问题,往往会得出不同的结果，因此，涉外侵权责任的法律适用问题至关重要。        侵权行为适用侵权行为地法是一项传统的“场所支配行为”的原则，在冲突法的演变、发展过程中,以侵权行为地法作为侵权行为之债的准据法在各国的立法中始终占主导。各国通常对侵权行为适用侵权行为地法。        适用侵权行为地法的主要优点是：一能照顾到侵权行为地国的特殊利益，因为该国对于发生在它境内的一切活动具有特别重要的利害关系，总要求它的社会政策和法律秩序能得到贯彻和维护；二是比较能符合当事人的合理预期，因为他们在某国从事某种行为时，有可能根据当地的法律估计到他们所负担的社会风险，这种合理预期是应该予以保护的。侵权行为地法已成为各国处理侵权行为之债普遍采用的准据法,几乎所有国家的冲突法中都对此作了明确的规定。欧洲大陆许多国家至今仍然是适用侵权行为地法。美国在20世纪60年代以前也是。1971年《关于公路交通事故法律适用公约》和1973年《关于产品责任的法律适用公约》也都采纳了这一原则。        2010年10月28日通过，自2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”从本条规定可看出：1.侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照协议。2.没有协议选择，有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。3.没有协议选择，且无共同经常居所地的，适用侵权行为地法律。      《民法通则》第一百四十六条第一款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”“第二款规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”     《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”      《民法通则》第一百四十六条也是关于涉外侵权行为法律适用的规定。《涉外民事关系法律适用法》第五十条明确规定，对于法条规定不一致的地方，《涉外民事关系法律适用法》优于《民法通则》第一百四十六条。因此，对于《民法通则》第一百四十六条的两款规定：第一款的规定自2011年4月1日起废止；第二款的规定，即“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理”的规定，仍应适用。《民通意见》第187条是对“侵权行为地”的界定，继续有效。        依照上述法律规定，本案当事人一个是中国人、一个是日本人，没有共同经常居所地，但可以协议选择适用的法律，若协议选择不成，则应当适用侵权行为地泰国的法律。

       原告王海与被告某证券公司江南营业部(简称“江南营业部”)在2011年9月9日订立了客户开户申请书、证券交易委托代理协议书、指定交易协议书、网上委托协议书,并办理了上海证券帐号和深圳证券帐号。9月11日王海在该营业部开设了资金帐号411673，同时投入l00万元。帐号开设后,经过原告同意,被告业务人员陈某根据被告单位经理李某的要求更改了密码。在9月12日至10月3日,陈某在没有获得原告书面授权的情况下,擅自动用原告资金38次购买某生化股票56800股。后来该股票价格下跌。至2012年4月9日,直接造成原告损失315218.1元。        请问：被告的行为如何定性? 原告要求被告承担责任的性质是违约责任还是侵权责任?原告的损失如何计算?是否可以要求精神损害赔偿?       《证券法》第七十九条规定：“禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为:        (一)违背客户的委托为其买卖证券;        (二)不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件:        (三)挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；        (四)未经客户的委托,擅自为客户买卖证券,或者假借客户的名义买卖证券;        (五)为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖；        (六)利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息;        (七)其他违背客户真实思表示损害客户利益的行为。        欺诈客户行为给客户造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。”       本条是禁止欺诈证券客户的规定，即证券公司及其从业人员不能违反忠实义务的要求欺诈证券客户谋取非法利益。判断是否欺诈的主要标准为是否违反客户的真实意思,而且这里的真实意思必须是在其拥有必要信息的基础上作出或假设可能作出的。掌握本条需要注意,欺诈客户的形态多种多样,人民法院可以根据本条第一款第七项的规定和精神作出扩大化的解释。        从《证券法》第七十九条的规定以及实践情况看,欺诈客户的主要方式有以下几种:        1.违背客户的委托为其买卖证券。此种行为的构成要件有三个:第一，客户下达了买入或卖出证券的委托或者根本没有；第二,证券公司为客户买入了或者卖出了证券；第三,证券交易的结果不符合委托的内容。       2.不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件。主要是指买卖成交后证券公司没有在规定的时间内制作买卖成交报告单并交付客户。       3.挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金。主要是指证券公司及其从业人员不经客户同意擅自将客户帐户上的证券或资金挪作他用,用于为自己或他人谋取利益。如将客户帐户上的证券设定抵押,将客户帐户上的证券转借他人等等。       4.未经客户的委托,擅自为客户买卖证券,或者假借客户的名义买卖证券。擅自为客户买卖证券,是指证券公司或其从业人员未经客户委托,擅自为客户买入或者卖出证券。假借客户的名义买卖证券,是指不动用客户帐户上的证券和资金,而只是借用客户的帐户为自己或他人进行证券买卖。       5.为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖。不必要的交易，通常是指此种证券买卖对客户的经济利益来说没有意义,既不能获得多少利润,也没有减少多少损失。证券公司及其从业人员从事此种欺诈客户的行为,必须有主观上有牟取佣金收入的目的,而不能单纯从客观上证券买卖是否能够增加或减少客户的经济利益来判断。       6.利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息。        7.其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为。        欺诈客户给客户造成损失的,对客户来说最直接的就是要证券公司从业人员承担民事责任。一般来讲,欺诈客户的民事责任主要是违约责任,应当受到合同法的规范。但是在某些特定情况下,欺诈客户也可能会构成侵权行为,证券公司要承担侵权责任。当然,欺诈客户的民事责任也极可能是违约责任和侵权责任的竞合,由当事人来选择。主张合同责任，通常情况下欺诈客户的民事责任不涉及精神损害赔偿。需要注意的是,如果证券公司欺诈客户擅自买卖证券,获得了盈利,而客户在此种情况下没有损失,那么客户有没有权利主张赔偿,如果能够主张,则损害赔偿的计算以什么为准呢？这首先要涉及到欺诈客户的立法政策问题,如果立法政策以损害为中心,很难说客户有此种法律上的权利;如果以行为禁止为中心,客户拥有此种权利就很正常,而且如以完全禁止此种行为为目的,损害赔偿的标准应当是证券公司擅自挪用客户进行证券买卖的盈利或者盈利的一定比例。        至于本案被告的行为如何定性?可以说,本案是典型的欺诈客户的案例,属于《证券法》第七十九条第一款第四项所规定的“未经客户的委托，擅自为客户买卖证券”的行为。需要注意的是,从业人员陈某是受到经理李某的要求经原告同意更改了密码,从而才实施了擅自为客户买卖证券的行为,属于职务行为,由此所产生的法律责任由被告承担。原告要求被告承担的责任可以是违约责任,也可以是侵权责任。至于是主张违约责任抑或是侵权责任,由当事人来决定。一般情况下,原告损害赔偿的标准是其实际损失。无论原告主张违约责任还是侵权责任,法院通常都不会支持精神损害赔偿的主张,即使此种情况可能会产生一定程度的精神损害问题。

       2008年5月11日,董大鹏当选为建发股份有限公司(下称“建发股份”)的董事。2011年7月28日,建发股份发出了召开董事会的通知,内容为定于8月7日召开董事会审议建发股份2011年增发新股等事项。2011年8月3日,董大鹏卖出其持有的5000股 “建发股份”股票。8月7日,建发股份董事会通过了增发股份的决议,董大鹏作为董事参加了董事会。8月9日,建发股份做出了拟增发不超过8000万A股的公告。2011年7月30日到8月9日左右,建发股份股票价格急剧下跌。          董大鹏2011年8月3日的证券交易行为是否为内幕交易?         《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第七十三条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”          本条规定的是禁止内幕交易,即内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人不能利用内幕信息从事交易活动进而获得非法利益。          掌握本条需要理解禁止内幕交易的基本根据,即内幕交易使证券市场失去信用,而信用是证券市场可持续发展的根基。         内幕交易是世界各国证券法都予以禁止的交易行为,其是指证券交易内部信息的知情人或非法获取内幕信息的人利用内部信息进行的交易活动。在证券市场上每天都有各种各样的信息得以发布,如上市公司定期公布的财务会计报表、股息红利配送方案、证券交易市场的价格指数以及证券市场提供的其他信息数据。客户或潜在的客户以及其他主体依照这些公布出来的数据,根据已有的相关理论和经验,或者根据自己的直觉判断进行分析、整理、加工或预测,以发现值得购买或继续持有的行业或具体企业的股票;做出各种各样正常的、健康的选择。同时,也只有在上述情况下,在每个投资者都可能接触相同信息的前提下,对他们才是公平的 、公正的。这是证券市场和证券交易公平的基本条件,也是证券市场公正和生命力的前提。但是,在证券市场中，每个投资者或股票持有人或其他人员可能通过自身的特殊地位，身份或其他不合法的手段，先行接触某些对股票价格可能产生重大影响的信息,这些人也可能与他人合谋获得利润，从而占据市场优势。这对其他不能获得相同信息的投资者极不公平。在很大程度上说，这些获得信息优势的人获得利润是以其他投资者因不能获得信息而受到损失为基础的。不公平的市场就会减少潜在投资者的进入和鼓励已有投资者的退出,证券市场的效率就会降低,证券市场的合法性就会受到质疑。证券市场兴起与衰落的历史表明，投资者对市场的信心是维系证券市场繁荣的根基。我国证券市场的发展也对此做出了最好的注释。         内幕交易从总体上看具有以下要件：          第一,主体要件。一般来说,证券内幕交易的主体是证券内幕信息的知情人员。任何利用内幕信息从事证券交易行为都是利用自己的信息优势地位获利。                                       第二,主体根据内幕信息而交易。                       第三，主体必须有交易行为。从具体形态上看,内幕交易既可以是知情人员直接买卖证券,也可能是知情人员泄露内幕信息或知情人员建议他人买卖证券。        内幕交易与证券市场的历史一样久远,不是中国更不是哪个国家证券市场的特色。利用自身特殊的职位获得内幕信息,为自己的利益进行交易，也同样违背公司董事或其他接触内幕信息的人员的职责。在我国证券市杨的发展中，内幕幕交易发生情况相当多。因此，内幕交易也是中国及世界各国证券监管的重要内容。        判断董大鹏的行为是否为内幕交易行为需从以下三个方面展开分析:        首先,董大鹏的身份问题。根据《证券法》第七十四条第一款的的规定,董大鹏为内幕信息的知情人无疑。        其次,建发股份2011年7月28日的董事会通知是否为内幕信息?根据《证券法》第七十五条第二款的规定,该通知为内幕信息。        再次,交易发生的时间判断。根据《证券法》第七十六条第二款的规定,交易发生的时间在内幕信息公开之前,因此在时间上符合要求。        因此,董大鹏的证券交易行为符合法律所禁止的内幕交易的要件。依照我国《刑法》第一百八十条规定的：“从事内幕交易情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上、十年以下有期徒刑，，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

      李向华是某钢厂退休工人,丧偶,一人居住。2011年9月,他不幸遇车祸身亡。在外地工作的一子二女回来料理丧事。在整理遗物时,其子发现了户名为李向华、开户银行为交通银行某储蓄所的定期存单一张,存款为9万元。此外,李向华的遗产还包括两间房和一些家具。李向华因死的突然，没有留下遗嘱,三兄妹遂协商将房屋及家具卖了平分款项。但李向华的儿子认为自己工作时间早,为李向华付的赡养费多,遂主张9万元存款应归自己所有。李向华的两个女儿不同意,三人争执不下,遂向法院起诉。在法院立案期间,李向华的儿子偷偷到交通银行某储蓄所,向该所工作人员出示存单、李向华身份证、李向华的儿子本人身份证想提前取款,银行却以手续不全拒付。银行拒付合法吗？        本案的焦点是存款人死亡之后继承人如何支取其银行存款的问题。        中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于查询、停止支付和没收个人在银行存款及存款人死亡后的存款过户或支付手续的联合通知》[(1980)银储字第18号]规定,存款人死亡后的存款提取、过户手续问题应按如下规定处理：“存款人死亡后，合法继承人为证明自己的身份和有权提取该项存款,应当向当地公证处(尚未设立公证处的地方向县、市人民法院)申请办理继承证明书,银行凭以办理过户和支付手续。如果该项存款的继承权发生争执时，应由人民法院判决。银行凭人民法院的判决书、裁定书或调解书办理过户或者支付手续。”        由上述规定我们可以看出,存款人死亡后,继承人要实现自己的继承权,必须向银行出具自己对死者享有继承权的有效证明,该有效证明分为两种：一种是指继承证明书；一种是指法院判决书、裁定书和调解书。如果几个合法继承人对死者的存款分割没有争议,则继承人应当持存单、身份证明和存款人死亡证明等材料到当地公证处申办继承权证明书。公证处受理后,经审查认为符合出证条件的,即出具继承权证明书。当地没有公证处的,继承权人应当向基层人民法院申请办理继承证明书。如果几个继承人对存款的继承权发生争执，则不能申办继承证明书,而是由有争议的继承人向当地人民法院起诉,由法院对死者的存款继承权的归属以及争议人应得份额问题做出判决后,由继承人持法院的判决书、裁定书或调解书办理过户或者支付手续。由此可见,继承证明书、法院出具的判决书、裁定书或调解书是继承人对死者存款享有继承权的有效证明,银行凭以可办理死者存款的提取、过户手续。        本案中,李向华的三个子女是其遗产的合法继承人,三人对如何继承李向华的9万元定期存款发生争执，因此,应适用上述规定出具第二种有效证明文件,即待法院依法处理、明确三者的继承份额后,由继承人持判决书、裁定书、调解书据以向银行办理存款过户或支取手续。因此,本案交通银行某储蓄所拒付是合法的。

      王某向某保险公司投保了重大疾病保险,在投保单告知栏中隐瞒了自己多年患有高血压病史的情况。由于保险金额较大,达到50万,保险公司要求其到指定医院进行体检。体检报告没有显示王某高血压,认为可以作为标准体进行承保。保险公司随后与王某签订了保险合同。一年后,王某突患脑溢血,医治无效死亡。王某家属向保险公司索赔。保险公司受理王某家属的索赔申请后,立即展开理赔调查。调查发现,王某在投保前有10年的高血压病史,并曾在投保前住院治疗,但王某在投保时没有告知保险公司这一事实,致使保险公司基于王某告知的事项进行了承保。保险公司遂以王某没有履行如实告知义务为由,作出拒赔决定。王某继承人即诉至法院,要求被告保险公司支付保险金。在法庭审理中,原告方的主要理由为:王某在投保时,虽然没有将高血压病史告诉给保险公司,但王某按照保险公司的要求到保险公司指定的医院进行了体检,保险公司指定的医院应该检查出王某患有高血压的情况，由于指定医院没有查出王某高血压的病情,责任不在投保人一方,而是保险公司自己一方的过错造成的。        保险公司要求体检是否就免除了投保人的如实告知义务?      《中华人民共和国保险法》第十六条第一款规定：“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。”本条是关于投保人履行如实告知义务以及相应的法律责任的规定。         保险合同为转移风险的合同,风险的大小和性质是决定保险人是否承保、保险费率高低、保险期限长短、保险责任范围的唯一因素。而保险标的种类繁多、情况复杂,其危险状况保险人无法了解,若对保险人课以信息搜集、核实的义务,不仅费时、费力,增加交易成本，且难保准确。而投保人和被保险人作为保险标的的所有人或管理人或经营人或利害关系人,则常常知晓其全貌,为使保险人能准确衡估危险,了解危险及合理控制危险,保险法从效率角度出发,课以投保人如实告知义务,以求保险合同的实质平等与自由。因此,如实告知义务要求投保人及被保险人就保险标的的危险状况向保险人予以公正、全面、实事求是的说明。因此,法律要求投保人履行相应的告知义务。        关于违反告知义务的法律后果,本条第二、三、四、五、六款作了明确规定：       1．投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。        2.保险合同解除权,自保险人知道有解除事由之日起,超过三十日不行使而消灭。自保险合同成立之日起超过二年的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。        3.投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。        4.投保人因重大过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但应当退还保险费。        5.保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。        本案投保人王某在投保单中对于保险公司关于其健康状况的询问,故意隐瞒了其高血压病史的情况,违反了如实告知的法定义务。而且,承保前的体检是保险公司控制其经营风险的一种手段,体检行为并不能豁免投保人的如实告知义务,无论体检报告的结论如何,都不构成投保人不履行如实告知义务的抗辩理由。据此,法院遂判决驳回原告的诉讼请求。