远宏说法

       2024年5月31日，国家重大水利工程铜仁市第一座大型水库花滩子水库，在思南县开工建设。该工程估算总投资32.17亿元，年供水量8909万立方米，是贵州省开工建设的第7座总库容超过一亿立方米的大型水利枢纽工程。       水库坝址位于思南县境内、乌江一级支流清渡河下游，工程任务以城乡供水和灌溉为主，兼顾发电。花滩子水库是国家150项重大水利工程之一，列入《国务院关于支持贵州在新时代西部大开发上闯新路的意见》《“十四五”水安全保障规划》《贵州省“十四五”水利发展规划》等重要文件及规划的重大水利项目。       花滩子水库工程等别为Ⅱ等，工程规模属大（2）型，水库正常蓄水位491米，总库容1.13亿立方米，工期45个月。该工程建成后，将有效解决思南县中心城区和周边农村33.73万人，以及思南县省级工业园区、塘头坝子等5.01万亩连片灌区的生产生活用水问题，对全面推进乡村振兴及区域经济社会高质量发展具有重要促进作用。       然而，这样的国家重大水利工程，在签订建设工程合同时，必须遵循法定的程序。      《中华人民共和国民法典》第七百九十二条规定：“国家重大建设工程合同,应当按国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。” 本条是关于国家重大建设工程合同订立程序的规定。       为了规范国家重大工程的建设,保证国家投资计划得以实现，保证质量，,避免资源浪费,保证投资效益,减少投资风险，本条对国家重大建设工程合同的订立提出了更严格的依据，即国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的计划、可行性研究报告等文件订立。      依据本条规定,国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。一般实践中,国家重大建设工程事先应当进行可行性研究，对工程的投资规模、建设效益进行论证分析,并编制可行性研究报告，然后再申请立项。立项批准后,再根据立项制定投资计划报国家有关主管部门批准,投资计划批准后,有关建设单位根据工程的可行性研究报告和国家批准的投资计划，遵照国家规定的程序进行发包,与承包人订立建没工程合同，这里的国家规定的程序是指建筑法等有关法律、法规规定的重大工程建设项目订立的程序。国家重大建设工程合同必须实行公开招标发包的,发包人应当按照法定的程序和方式,发布招标公告,提供载有招标工程的主要技术要求、主要合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较,确定中标候选名单,中标候选单位必须具备能够建设该重大工程项目的相应资质。发包人在具有相同资质条件的投标者中,择优选择中标者。发包人应当向中标者订立建设工程承包合同,国家重大工程建设项目一般都属于国家强制监理的建设工程,因此发包人应当委托具有相应资质条件的工程监理单位对工程建设进行监理。发包人应当与其委托的工程监理单位订立书面的委托监理合同。        哪些建设工程属于国家重大建设工程,法律并没有具体规定,在实践中,并不是政府投资的项目都属于国家重大建设工程，一般列入国家重点投资计划而且投资巨大，建设周期特别长，由中央政府全部投资或者参与投资的工程,往往属于国家重大建设工程,如三峡工程。有些虽然未列入国家重点投资计划,投资额不算巨大,但影响很大的工程项目,也属于国家重大建设工程项目，如国家大剧院工程。也有些工程,虽然属于地方政府投资,但投资额巨大、影响广泛,也属于国家重大建设工程项目。例如,亚运工程建设项目虽然是主要由北京市政府投资的工程项目，但是其投资计划是经过国家批准的,也属于国家重大建设工程。         铜仁市第一座大型水库花滩子水库既然是国家重大水利工程，当然属于国家重大建设工程。

      2023年11月，某大学新建一栋教学楼，通过公开招标，与中标单位某建筑公司就该新教学楼的建设签订了总承包建设工程合同。       2024年1月，某高级中学经上级批准新建一个校区，通过公开招标，分别与勘察公司、设计公司、建筑公司签订了勘察、设计、施工承包合同。       某大学和某高级中学分别对新教学楼和新校区建设工程的发包、承包是符合法律规定的。      《中华人民共和国民法典》第七百九十一条对建设工程合同的发包、承包和分包作出了详细的规定：   “发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。       “总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。       “禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”         目前，我国建设市场中存在肢解发包的现象。一些发包单位往往将按其性质和技术联系应当由一个承包单位整体承包的工程支解成若干部分，分别发包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，造成施工现场秩序混乱，责任不清，严重影响工程建设质量，出了问题也很难找到责任者。从实际情况看，肢解发包往往还与发包单位的工作人员徇私舞弊、利用肢解发包多拿回扣等违法行为有关。因此，为了杜绝肢解发包现象，本条第一款明确规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。”       在我国建筑市场上还存在转包行为，转包行为存在着较大的质量风险隐患和纠纷隐患，因为：（1）在实践中，一些单位为了谋取不正当利益，会将其承包的工程压价转包给他人，形成“层层转包，层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用为减少，导致严重偷工减料；一些建设工程转包后落入不具备相应资质的条件的包工队中，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。（2）承包人擅自将其承包的工程项目转包，还破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。建设工程合同订立过程中，发包人往往是经过慎重选择，才确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人签订合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益。因此，本条第二款明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转包给第三人。        为了保证工程的质量，本条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，为了避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程的费用减少的问题，分包人不得将其承包的工程再分包，建设工程的主体结构必须由承包人自行完成。       建设工程合同发包承包，根据订约双方的不同，可以分为直接承包和分包两大类，直接承包是指发包人直接将工程承包给承包人，包括工程总承包和单项工程承包两种方式，分包是指总承包人、勘察、设计、施工承包人，经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成 。建设工程的总承包又称为“交钥匙工程”，是指建设工程任务的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工，向发包人交付经验收合格符合发包人要求的建设工程的发包承包方式。       与总承包方式相对应的是单项任务的承包，即发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同工作任务分别发包给勘察人、设计人、施工人，与其签订相应的承包合同。这种发包方式有利于吸引较多的承包商参与各项工程建设业务的投标竞争，使发包人有更大的选择余地，也有利于发包人对建设工程的各环节、各阶段，实施直接的监督管理，这对于那些具有建设活动方面专业技术的人才，对工程建设有较强的组织管理能力的单位来说是有利的。       建设工程的发包承包是采取总承包方式还是单项工程承包方式，可以由发包人根据实际情况自行确定。但是，不论发包人采取何种方式与承包人签订合同，都应当遵守本条的规定，不得将建设工程肢解发包，不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。       所谓建设工程的分包，是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的发包承包方式，总承包人或者勘察、设计、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人分包建设工程的，应当符合以下条件：（1）总承包人或者勘察、设计、施工承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的分包人；（2）为防止总承包人或者勘察、设计、施工承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去，或者将工程分包给发包人所不信任的第三人，分包工程必须经过发包人的同意。       在承包与分包相结合的承包形式中，存在承包合同与分包合同两个不同的合同关系.承包合同是发包人与总承包人或者勘察人、设计人、施工人之间订立的合同，总承包人或者勘察、设计、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任，即使总承包人或者勘察设计，施工承包人根据合同约定或者发包人的同意将承包合同范围内的部分建设项目分别分包给他人，总承包人或者勘察、设计、施工承包人也得对分包的工程向发包人负责。分包合同是承包合同中的总承包人或者勘察、设计、施工承包人与分包人之间订立的合同，通常来说，分包人仅就分包合同的履行向总承包人或者勘察、设计、施工承包人负责，并不直接向发包人承担责任，但为了维护发包人的利益，保证工程的质量，本条适当地加重了分包人的责任，即第三人（分包人）就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。因分包的工程出现问题，发包人可以要求总承包人或者勘察、设计、施工承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。 所谓转包，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。转包与分包的根本区别在于转包行为中原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务，而在分包行为中，承包人只是将其承包过程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同的约定的全部义务的履行向发包人负责。依照本法和其他法律规定，承包人经发包人同意将部分工程分包给他人的行为是允许的，但承包人的转包行为是禁止的。本条明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转包给第三人。 为了保证工程的质量，本条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。依据本款规定，工程的分包人必须具备相应的资质条件。依照我国有关法律的规定从事建设活动的勘察人、设计人和施工人必须具备以下条件：（1）有符合国家规定的注册资本；（2）有与其从事的建设活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（3）有从事相关建设活动所应有的技术装备；（4）法律，行政法规规定的其他条件。承包人违反本规定，将工程主体部分的施工任务分包给第三人的分包合同无效。

        某教育局为加快某小学建设进度，未履行招投标手续即与某建筑公司针对案涉工程建设项目签订了原则性、框架性的土建及安装工程施工备忘录。某建筑公司组织工人进场施工并于2017年基本完工，且已经验收并实际投入使用，但因各项手续不完善，双方当事人始终未能对案涉工程价款结算达成一致意见，遂引发纠纷诉至法院，某建筑公司请求某教育局支付欠付的工程款及利息。         黔东南州中级人民法院经审理认为，案涉工程系政府投资建设的公用事业项目，关乎社会公共利益及公众安全，属于必须进行招标的建设工程项目。发包人未经过招投标程序即与承包人签订施工合同，违反了《招标投标法》效力性强制性规定，合同应属无效。        合同的效力是合同对当事人所具有的法律拘束力，是基于对国家利益、社会公共利益的保护而对当事人的合意进行法律上的评价。与一般的民商事合同相较，因施工安全和工程质量极大地关乎社会公共利益，建设工程施工合同须受《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》等法律规制，受建设行政主管部门规章制度的严格监管，对于合同效力的认定应当更为严格和谨慎。建设工程必须进行招标而未招标的，应认定施工合同无效。        关于工程招标投标要求，《中华人民共和国民法典》第七百九十条有明确的规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。” 招标、投标是市场经济条件下进行大宗货物买卖或者建设工程发包与承包时通常采用的竞争交易方式，采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中，与采用“一对一”谈判的方法进行建设工程的发包与承包相比，具有明显的优越性，主要表现在以下两点：第一，招标方通过对各投标竞争者的报价和其它条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包人作为中标者，与之签订建设工程合同，这显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。第二，招标投标活动要求依照法定程序公开进行，有利于堵住建设工程发包与承包活动中行贿受贿等腐败和不正当竞争行为的“黑洞”。正因为招标投标具有明显的优越性，符合市场竞争的要求，也就成为我国建设工程发包与承包活动中大力推广的主要方式，尤其是对于使用国有资金建设的工程项目。         所谓建设工程招标投标活动，是指建设工程的发包人作为招标方，采用适当的方式发布拟建工程的有关信息，如工程内容和主要的技术条件，对承包人的资质要求等，但不标明工程的造价，通过这些行为表明发包人将选择符合条件的承包人并与之订立建设工程合同的意向，由各有意承包该工程项目的承包人作为投标方向招标方提出自己的工程报价和其他承包条件，参加投标竞争，经招标方对各投标方的报价和其它条件进行审查比较后，从中择优选定中标者，并与之签订建设工程合同的活动。        我国建筑法规定，建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发标的才可以直接发包。因而，依据建筑法和其他法律、行政法规的规定，工程建设需要采取招标投标的方式订立合同的，当事人必须采用招标投标方式订立合同。法律没有规定的，发包人可以采取招标投标方式进行发包，也可以直接发包。依据我国招标投标法的规定，需要进行招标的项目主要包括：（1）大型基础设施，公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款援助资金的项目；（4）法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。招标投标法及其实施条例还对可以不进行招标的特殊情形进行了规定。必须进行招标的工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备，材料的采购等都必须进行招标。       招标分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者非法人组织投标。邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者非法人组织投标。法律，行政法规规定必须进行公开招标的项目还必须进行公开招标。      依据本条的规定，建设工程的招标投标应当按照公开、公平和公正的原则进行。所谓公开，是指进行招标投标活动的有关信息要公开，招标方应当通过在新闻媒体上刊发广告或者与其他适当方式发布建设工程招标信息，并在公开提供的招标文件中名招标工程的主要技术要求以及投标人的资格要求等内容，使所有符合条件的承包商都能有机会参与投标竞争。同时投标招标的程序要公开，包括领取招标文件的时间、地点，投标的截止日期、开标的时间、地点以及评标与定标的标准、方法等，都应当公开透明，以便各方面监督，不允许进行“暗箱操作” 所谓的公平，是指招标方要平等的对待每一份投标，投标方也要以正当手段进行竞争，不得有向投标方及其工作人员行贿、提供回扣等不正当竞争行为，以保证竞争的平等。所谓的公正是指招标方在招标过程中要严格按照公开的招标文件和程序办事，严格按照既定的评标标准评标和定标，公平地对待每一个投标者，不得厚此薄彼。        本案虽发包人未经过招投标程序即与承包人签订施工合同，违反了《招标投标法》效力性强制性规定，合同应属无效。但建设工程已经实际投入使用，某建筑公司请求支付工程价款，依法应予支持。一审判决某教育局支付某建筑公司工程欠款及相应利息。一审判决后，双方未上诉。

         某市A公司与B公司签订了一份建设工程合同，约定由A公司负责承包某小区的装修工程。然而，在工程进行过程中，B公司发现A公司未按照合同约定的质量标准进行施工，导致工程质量严重不达标。B公司多次要求A公司进行整改，但A公司拒不履行。因此，B公司向法院提起诉讼，请求判令A公司按照合同约定的质量标准进行整改，并赔偿由此造成的损失。《中华人民共和国民法典》第七百八十九条规定：“ 建设工程合同应当采用书面形式。”本条是关于建设工程合同形式的规定。B公司可以依法主张合同的效力，并要求A公司承担相应的法律责任。       合同按照既定的方式，可分为口头合同、书面合同以及采用其他方式订立的合同。凡当事人的意思表示，采用口头形式而订立的合同成为口头合同；凡当事人的意思表示，采用书面形式而订立的合同成为书面合同。书面形式的合同对当事人之间约定的权利义务有明确的文字记载，能够提示当事人适时地正确地履行合同义务，当发生合同纠纷时，也便于分清责任，正确、及时的解决纠纷。建设工程合同一般具有合同标的额大，合同内容复杂、履行期较长等特点，为慎重起见，更应当采用书面形式。此外，建设工程的质量涉及社会上不特定第三人的人身和财产安全，采用书面形式也便于建设工程相关监督管理工作的开展，为此，本条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。      根据本条的规定，建设工程合同除双方当事人意思表示达成一致外，还应当采用书面形式明确双方的权利义务。依照本法规定，书面形式是合同书、信件等可以有形地表达所载内容的形式。在实践中，较大的工程建设一般采用合同书的形式订立合同，通过合同书，当事人写明各自的名称、地址、工程名称和工程范围，明确规定履行的内容、方式、期限、违约责任以及解决争议的方法等。工程承包合同还应当明确承包的内容以及承包方式。勘察、设计合同，他应当明确提交勘察或者设计基础资料设计文件（包括概预算）的期限、设计的质量要求、勘察或者设计费用以及其他协作条件的内容。施工合同，还应当明确工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保证期、双方互相协作等内容。当事人也可以选择有关的合同示范文本作为参照订立建设工程合同。如：依据示范文本订立建设工程勘察合同时，双方通过协商，应根据工程项目的特点，在相应条款内明确以下方面的具体内容:        (一)发包人应提供的勘察依据文件和资料        (1)提供本工程批准文件(复印件)，以及用地(附红线范围)、施工、勘察许可等批件(复印件)；        (2)提供工程勘察任务委托书、技术要求和工作范围的地形图、建筑总平面布置图；       (3)提供勘察工作范围已有的技术资料及工程所需的坐标与标高资料；       (4)提供勘察工作范围地下已有埋藏物的资料(如电力、电讯电缆、各种管道、人防设施、洞室等)及具体位置分布图；       (5)其他必要的相关资料。       (二)委托任务的工作范围       (1)工程勘察任务(内容)。可能包括：自然条件观测；地形图测绘；资源探测；岩土工程勘察；地震安全性评价；工程水文地质勘察；环境评价；模型试验等。       (2)技术要求。       (3)预计的勘察工作量。      (4)勘察成果资料提交的份数。        (三)合同工期 合同约定的勘察工作开始和终止时间       (四)勘察费用        (1)勘察费用的预算金额；       (2)勘察费用的支付程序和每次支付的百分比。        (五)发包人应为勘察人提供的现场工作条件 根据项目的具体情况，双方可以在合同内约定由发包人负责保证勘察工作顺利开展应提供的条件，可能包括：         (1)落实土地征用、青苗树木赔偿；        (2)拆除地上地下障碍物；        (3)处理施工扰民及影响施工正常进行的有关问题；        (4)平整施工现场；       (5)修好通行道路、接通电源水源、挖好排水沟渠以及水上作业用船等。       (六)违约责任         （1）承担违约责任的条件。          （2）违约金的计算方法等。          (七)合同争议的最终解决方式、约定仲裁委员会的名称。          再如，中华人民共和国建设部、工商总局等职能部门曾制定1999年版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）。为规范建筑市场秩序，维护建设工程施工合同当事人的合法权益，2013年住房城乡建设部、工商总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）。与1999版施工合同相比，2013版施工合同增加了双向担保、合理调价、缺陷责任期、工程系列保险、商定与确定、索赔期限、双倍赔偿、争议评审等八项新的制度，调整完善了合同结构体系与合同价格类型，更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡，加强了与现行法律和其他文本的衔接，保证了合同的适用性。2017年，住房城乡建设部、工商总局又对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），该合同示范文本自2017年10月1日起执行，原《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）同时废止。        在签订工程施工合同范本时，应注意以下事项：        1.工程施工合同的发包方可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、国营企业、集体企业、私营企业、经济联合体和社会团体，也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户或个人，即一切以协议、法院判决或其它合法完备手续取得甲方的资格，承认全部合同文件，能够而且愿意履行合同规定义务的单位和人员。上列单位的名称和个人的姓名，应准确地写在工程施工合同的发包方位置内，不得简称。与发包方合并的单位、兼并发包方的单位、购买发包方工程施工合同和接受发包方出让的单位和人员，均可成为发包方，履行工程施工合同规定的义务，享有工程施工合同规定的权利。        2.工程施工合同的承包方应是具备与工程相应资质和法人资格的国营企业、集体企业、私营企业，上述单位的名称应准确地写在《协议条款》承包方位置内，不得简称。但承包方不能将工程转包或出让，应在合同签订前提出并征得发包方同意。         若需要最新的工程施工合同范本，最佳的方式就是到政府相关部门的网站进行查询，确保能找到最新的信息。        本案B公司在民事诉状中称，根据中华人民共和国民法典第七百八十九条规定，建设工程合同应当采用书面形式。我公司与A公司签订的建设工程书面合同约定，A公司应当承包某小区的装修工程，并按照合同约定的质量标准进行施工。然而，在工程进行过程中，A公司未按照约定的质量标准进行施工，导致工程质量严重不达标。我多次要求A公司进行整改，但A公司拒不履行。基于上述事实，我公司作为本案的诉方，请求法院判令A公司按照合同约定的质量标准进行整改，并赔偿由此造成的损失。同时，要求A公司承担相应的法律责任，保障我作为合同当事人的合法权益。        本案原告B公司有与被告A公司的建设工程书面合同为主要证据，只要加上A公司未按照约定的质量标准进行施工，导致工程质量严重不达标。B公司多次要求A公司进行整改，但A公司拒不履行的相关义务，其诉讼请求是能够得到法院支持的。

       请看三份建设工程合同的开头部分。       第一份：      发包人(甲方)：某建设方；承包人(乙方)：某勘察公司。     甲方委托乙方承担城南住宅小区的地基勘察任务。根据《中华人民共和国民法典》及国家有关法规规定，结合本工程的具体情况，为明确责任，协作配合，确保工程勘察质量，经甲方、乙方协商一致，签订本合同，共同遵守。       第二份 ：      发包人(甲方)：某建设方；承包人(乙方)：某设计公司。      甲方委托乙方承担城南住宅小区的总体设计任务。根据《中华人民共和国民法典》及国家有关法规规定，结合本工程的具体情况，为明确责任，协作配合，确保工程设计质量，经甲方、乙方协商一致，签订本合同，共同遵守。      第三份 ：      发包人(甲方)：某建设方；承包人(乙方)：某建筑公司。      甲方委托乙方承担城南住宅小区的总体施工任务。根据《中华人民共和国民法典》及国家有关法规规定，结合本工程的具体情况，为明确责任，协作配合，确保工程施工质量，经甲方、乙方协商一致，签订本合同，共同遵守。     以上实际上是某建设单位分别与勘察单位、设计单位和施工单位分别签订的建设工程合同的开头部分。该三份建设工程合同涉及《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第二款规定的建设工程合同种类。       《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第二款规定：“建设工程合同，包括工程勘察、设计、施工合同。”本条第二款是关于建设工程合同种类的规定。       勘察合同是指发包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。建设工程勘察通常需要根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩石工程条件，并编制建设工程勘察文件。勘察合同就是反映并调整发包人与受托地质工程单位之间权利义务的依据。     《建设工程勘察设计合同管理办法》第四条规定：勘察设计合同的发包人应当是法人或者自然人，承接方必须具有法人资格。甲方是建设单位或项目管理部门，乙方是持有建设行政主管部门颁发的工程勘察设计资质证书、工程勘察设计收费资格证书和工商行政管理部门核发的企业法人营业执照的工程勘察设计单位。       为了保证建设工程项目的质量达到预期的投资目的，实施过程必须遵循项目建设的内在规律，《建设工程勘察设计管理条例》第四条规定：从事建设工程勘察、设计活动，应当坚持先勘察、后设计、再施工的原则。      依据示范文本订立建设工程勘察合同时，双方通过协商，应根据工程项目的特点，在相应条款内明确以下方面的具体内容：(一)发包人应提供的勘察依据文件和资料；(二)委托任务的工作范围；(三)合同工期；(四)勘察费用；(五)发包人应为勘察人提供的现场工作条件；(六)违约责任；(七)合同争议的最终解决方式、约定仲裁委员会的名称。      设计合同是指发包人与设计人就完成建设工程设计工作而达成的协议，建设工程设计通常需要根据建设工程的要求对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，并编制建设工程设计文件。建设工程设计一般涉及方案设计、初步设计以及施工图设计，他们之间还具有一定的关联性。按照国务院《建设工程勘察设计管理条例》第二十六条的规定，编制的方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要，编制的初步设计文件，应当满足编制施工招标文件，主要设备，材料，订货和编制施工图设计文件的需要编制的施工图，设计文件应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。     依据示范文本订立民用建筑设计合同时，双方通过协商，应根据工程项目的特点，在相应条款内明确以下方面的具体内容：(一)发包人应提供的文件和资料；。(二)委托任务的工作范围。     《中华人民共和国民法典》第七百九十四条对勘察、设计合同的内容作出了规定：一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。后面我们还有专篇详细介绍和论述。       施工合同，是指发包人与施工单位就完成建设工程的一定施工活动而达成的协议。施工合同主要包括建筑和安装两方面内容，这里目前我国的《建设工程施工合同》借鉴了国际上广泛使用的FIDIC土木工程施工合同条款，由国家建设部、国家工商行政管理局联合发布，主要由《协议书》《通用条款》《专用条款》三部分组成，并附有三个附件：《承包人承揽工程项目一览表》《发包人供应材料设备一览表》《工程的建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装备。建设工程施工合同是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。       依照《中华人民共和国民法典》第七百九十五条的规定，建设工程施工合同的主要内容一般包括以下几项：1.工程范围；2.建设工期；3.中间交工工程的开工和竣工时间；4.工程质量；5.工程造价；6.技术资料交付时间；7.材料和设备的供应责任；8.拨款和结算；9.竣工验收；10.质量保修范围和质量保证期；11.相互协作等条款。后面我们还有专篇详细介绍和论述。

         2017年6月26日，被告军业公司与案外人铁岭兴大建设集团有限公司签订协议，约定由铁岭兴大建设集团有限公司总承包东山名郡小区项目一期工程。2017年6月30日，铁岭兴大建设集团有限公司与原告冯立军签订《工程内部承包协议书》，协议约定由原告冯立军承包东山名郡小区一期1某-7某别墅土建，安装，水暖电气工程的清包人工费工程。2018年5月22日，被告军业公司与原告冯立军签订《东山名郡二期项目施工承包协议书》，双方约定原告冯立军承包东山名郡二期工程，实际工程内容为：东山名郡二期21某、22某、23某、3某门市(具体面积：10988.64平方米)，实际承包范围：以甲乙双方最终确认的范围为准。工程最终结算方法：依据辽宁省辽住建2017【28】文件(2017年《房屋建筑与装饰工程定额》《装配式建筑工程定额》《绿色建筑工程定额》《通用安装工程定额》《市政工程定额》《建设工程费用标准》《施工机械台班费用标准》)，以及施工图纸及相关图集、规范、现场材料价格确认单、现场工程量签证单、工程洽商、设计变更、图纸会审记录等记取工程量和价款。执行基础费率。双方约定，协议总价款20%顶房，甲供材扣除后余款现金支付。本工程项目的拨款方式为：第一次主体验收后拨付已完成工程量的70%;第二次竣工验收合格后再拨付协议总价的70%;第三次工程结算完成后拨付到工程总价的97%;剩余3%作为工程的质保金，按各分部(项)工程保修期满后支付。双方还约定：(2)全部工程竣工备案(如果因甲方原因致使工程无法进行竣工备案，且承包方无责任时，应进行下一步竣工结算等工作)、竣工结算完成并交付甲方后，支付至结算总额的97%(不计利息)；(3)工程质量保修金为结算值(经审计后)的3%，在完成质量保证期满后，经本工程物业公司认可后的第一个月内付清(不计利息)。质保期从工程实际交付使用开始，承包商必须认真履行保修责任，否则发包人有权从保留金中扣除报修发生的费用，承包人应没有异议。质保期限以国家相关规定为准。        2018年9月15日，东山名郡一期竣工验收合格。2018年12月5日，原、被告签订《工程结算协议书》，载明结算总价为3773300元。2021年10月12日，被告军业公司出具冯立军项目部工程结算单，载明：一、工程结算值为15,545,520.90元，其中，一期5,573,300元、二期9,972,220.90元。二、甲供材2,707,389.64元。三、顶账房2,607,014元。四、已付款7,402,080元。五、欠工程款2,829,037.26元。结尾处有被告军业公司盖章及伞宏签字。2018年7月9日，被告军业公司与案外人冯磊签订四份《“东山名郡”商品房认购协议》，将“东山名郡”小区23号楼2-201号、23号楼1-202号、23号楼门市2号、23号楼门市3号用于抵顶工程款2,607,014元。 基于上述情形，原告冯立军向一审法院起诉提出如下诉讼请求：一、请求法院判令被告支付原告工程欠款5,436,051.26元；二、按2,073,300.26元为本金，从2018年12月5日起至给付之日止，按2,607,104.00元为本金，从2018年7月9日起至给付之日止，按755,737.00元从2021年10月12日起至给付时止，按人民银行同业间贷款利率(LPR)给付利息；三、解除以房抵债东山名郡商品房认购协议四份；四、本案诉讼费、保全费由被告承担。        一审法院辽宁省铁岭市银州区人民法院认为，本案系建设工程合同施工纠纷，原、被告之间签订的建设工程合同合法有效。根据被告出具的冯立军项目部工程结算材料，被告欠原告工程款共计2,829,037.26元，本院予以支持。关于利息，因双方未对工程款利息进行约定，本院确认工程款利息应从工程2021年10月12日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆解中心公布的贷款利率计算。被告答辩称，该笔工程欠款含有质保金，但被告举示证据不能证明工程欠款包含质保金，故本院不予支持。关于原告主张的顶账房2,607,014元，因《“东山名郡”商品房认购协议》合同双方为被告军业公司与案外人冯磊，因冯磊不是本案当事人，且原告亦非该合同的相对人，原告主张的解除以房抵债东山名郡商品房认购协议四份、请求给付抵顶款2,607,014元，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告铁岭军业房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内绐付原告冯立军工程款2,829,037.26元，并支付自2021年10月12日起至款项付清日止的利息损失(以2,829,037.26元为基数，自2021年10月12日起至实际付清之日止按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)。二、驳回原告冯立军其他诉讼请求。案件受理费49,852元(原告预交)，由原告冯立军负担23,928.96元，由被告铁岭军业房地产开发有限公司负担25,923.04元，保全费5,000元，由被告铁岭军业房地产开发有限公司负担。 被告军业地产公司不服一审判决，　向二审法院辽宁省铁岭市中级人民法院上诉提出撤销一审判决，依法改判的上诉请求。       二审法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。       人民法院判决本案适用的主要法律条文是《中华人民共和国民法典》第七百八十八条。本条第一款规定：“建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。” 建设工程通常具有资金投入量大，工程复杂，技术含量高，专业性强的特点，建设工程的质量不仅市涉及发包人的权利，还关系到社会上不特定第三人的人身和财产安全，甚至关系到国计民生和社会稳定，因而，建设工程合同领域具有一定的国家干预特征。基于建设工程合同的特殊性，本款规定了建设工程合同的定义。        建设工程合同的客体是工程。这里的工程，是指土木建设工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通信线路等。 建设工程的主体是发包人和承包人，发包人一般为建设工程的建设单位及投资建设，该项工程的单位通常也称做“业主”。建设工程实行总承包的，总承包单位经发包人同意，在法律规定的范围内，对部分工程项目进行分包的，工程总承包单位即为分包工程的发包人。建设工程的承包人及实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位、勘察承包单位、设计承包单位、施工承包单位和承包分包工程的单位。 本条第一款规定的建设工程合同的定义，体现了合同双方当事人及发包人和承包人的基本义务。        联系到本案，承包人（原告）冯立军的基本业务就是按质按期的进行工程建设，发包人（被告）军业公司的基本义务就是按照约定支付价款。在发包人军业公司没有按照合同的约定全面履行支付价款义务的情况下，承包人向人民法院起诉，要求人民法院判决发包人支付尚未支付价款的诉讼请求是可以得到支持的。

       A工程的业主单位于2015年初委托代建单位负责工程建设事宜，并于2016年初通过公开招投标方式确定施工单位。代建单位与施工单位签订的《建设工程施工合同》明确承包范围以A工程的设计图纸、工程量清单为准。施工单位接收A工程施工图后于2016年5月开工建设。 2020年4月，专利权人向业主单位、代建单位发函称A工程的围栏柱、网已侵犯其围栏系统发明专利，要求立即停止侵权。代建单位将函件转发施工单位，但当下围栏柱、网等工程已基本完工，且工程临近竣工。       2020年8月，专利权人诉请判令代建单位停止侵权；判令代建单位、施工单位赔偿经济损失300万元。 2020年11月，工程通过竣工验收。 诉讼过程中，一审法院根据施工单位的申请追加设计单位为第三人参与诉讼。经各方比对发现，围栏柱施工图记载的技术参数、特征与专利权人主张的专利对应《发明专利证书》记载的技术参数、特征基本相同。另，经一审法院审理查明，专利权人早于2015年2月参与涉案工程施工图的设计，将涉案专利产品图纸及技术要求等提供给设计单位，设计单位随即设计入涉案工程施工图。专利权人在主张维权前未向业主单位、代建单位、施工单位等任何第三方披露其参与设计的行为，亦未披露涉案工程施工图含有其专利发明的内容。 被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围？        一审判决认为：被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1、18所记载的技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。        二审中，代建单位和施工单位对被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围均无异议。         各被告的行为是否构成侵权及应承担的法律责任？        一审认为：被诉侵权产品具备涉案专利权利要求的相同技术特征，故被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围，但专利权人在行使专利权的过程中，应当遵循诚实信用原则，不得滥用其专利权。 本案中，专利权人早在2015年2月，工程设计之初即参与了本案被诉侵权围栏系统施工图的设计，明知该设计图将用于案涉工程，但专利权人从未向案涉工程的业主单位、代建单位以及施工单位披露施工图涉及发明专利事宜，直至2020年4月30日，A工程即将竣工之际，专利权人方才向业主单位发送《告知提醒函》，提及存在发明专利事宜。 专利权人怠于披露行为导致业主单位、代建单位、施工单位陷入两难境地，其主观上具有滥用专利权的故意，此种恶意维权行为违背了诚实信用原则，损害了正常的市场交易秩序，造成了社会公共资源的浪费，不应得到鼓励和支持。 据此，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回专利权人的全部诉讼请求。        二审判决强调：专利权人在行使专利权的过程中要遵循诚实信用原则，应以善意、合理的方式行使权利。当权利人参与某一项目并主动提供专利技术时，应基于正常的市场交易秩序和利益相关方的合理信赖，向项目中实施或使用该技术的相关方披露所涉专利权的情况。若权利人采取故意隐瞒的方式未披露上述事实，可推定其默示许可项目实施主体在该项目范围内实施和使用专利技术。据此判决驳回专利权人的上诉，维持原判。          本案为厦门法院2022年度十大知识产权典型案例之一、福建高院2022年知识产权司法保护十大案例之一，相关裁判要旨收录于《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2022）》，是福建省首个适用专利默示许可及诚实信用原则认定被诉侵权行为不构成专利侵权的案件。 诚实信用原则是民事主体从事民事活动的基本准则，该原则要求人们在市场活动中应该秉持诚实、讲究信用、善意不欺，在不损害他人合法权益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。这就要求参与工程建设的相关企业必须在不损害他人合法权益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益，以便维护正常的市场交易秩序。而各参建单位在不损害他人合法权益同时，也应防范受到他人侵害。          具体到实践中，应着重注意几下几点：          1.设计单位：设计工程项目施工图时，要注意辨析或核查相关产品的技术要求、参数等内容是否存在专利权。特别是对那些主动推广产品的相对人，应要求其书面明确推广的产品是否存在知识产权。         2.施工单位：在参与工程项目投标时，要特别注意招标文件是否明确施工过程中涉及侵犯知识产权时的责任承担方式。在接收工程施工图时，向业主单位（含代建单位）询问工程项目是否存在知识产权的内容。在条件允许的情况下，自行或委托第三方核查施工图是否存在知识产权。在施工过程中，当签收的文件涉及维权事宜时，应当及时比对施工图与权利证书记载的各技术特征、参数，同时与权利人、业主单位（含代建单位）等进行沟通。特别需要注意的时，留存交流过程中的相关纸质、电子（微信、邮箱）材料。

       取得物权以及行使物权要严格依据法律的规定和社会公德的要求，这就是物权取得和行使的合法原则。       请看案例： 2023年1月6日，家住镇江市润州区蒋乔乡的张某与住镇江市中山东路的尚某签订了一份汽车转让协议，约定尚某将一辆轿车以35200元的价格转让给张某。协议签订后，双方均履行了协议。张某满心欢喜买了一辆便宜轿车，按他的想法，一般轿车报废时间为15年，该车还可以跑近10年，可是同年4月张某进行车辆年检时发现该车原为出租车，2024年6月即报废。这样张某的心情由喜转悲，花3万多竟然买了辆报废车，这也太冤枉了啊。于是要求尚某退还车款，又遭拒绝，于是张某向法院提起诉讼。经鉴定，此辆轿车的价格仅为19343元。       本案争议的焦点在于尚某能否合法取得35200元的价款。我们知道，民法最基本的一项原则就是私法自治，即在民事活动中要最大限度的尊重私人的自主决定权。但在有些情况下，如合同内容违法，法律为了保护公共安全和利益，必须否定这种合同的效力。而当一方以欺诈、胁迫的手段签订财产转移合同时，也应该赋予被欺诈方和被胁迫方以撤销权，因为此种合同的签订已经不是他们真实意思的反映，或者因为被欺诈陷于认识错误，或者因为被胁迫丧失选择自由。        原 《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”《民法典》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”取得物权以及行使物权要严格依据法律的规定和社会公德的要求，这就是物权取得和行使的合法原则。       物权取得和行使的合法原则具体要求有以下几项：       1．通过侵权行为取得的物权一般不受法律保护。所谓侵权行为，是指未经真正权利人的同意，便擅自将他人的物拿来“为我所用“。典型的手法包括侵占、盗窃、抢劫等。侵权人虽然可以暂时占有和使用他人的财产，但他们不能取得物的所有权，当其行径被发现时，就要向物的真正权利人承担返还财产的责任，若是财产有所毁损，他还要赔偿财产价值减少的损失；而且在他占有期间，真正权利人不能对自己的物进行使用，因此而丧失的这部分使用利益他也应该予以赔偿。比如侵权人偷了张三的一辆摩托车，张三不得不每天改乘公共汽车上班，那么摩托车追回之前车票的费用当然可以要求侵权人赔偿。此外，若是侵权人的行为构成犯罪，还要承担相应的刑事责任。      2．通过合同的方式取得物权，合同的内容不能违反法律和社会公德，而且它应该是双方真实意愿的体现。首先，合同的内容应该符合法律规定。比如张三与李四签订的买卖枪支弹药或者海洛因的合同当然是无效的，因为这些都是法律禁止流通的物。再比如张三与李四赌博，张三输给李四5000元钱，并写下欠条，那么当张三“赖账”时，李四能不能向法院请求强制执行呢?当然不能，因为赌博也是法律禁止的，赌债没有强制执行力。其次,合同的内容应该符合社会公德。随着科技的发展，人的身体的一部分在某些情况下可以看作一种物。比如张三急需肾脏移植，医生告诉他李四的肾与他相符，他就找到李四，并与他签订了一份移植的协议。可就在动手术之前，李四反悔了，那么这个协议是否可以强制履行呢?答案也是否定的，因为按照我们公认的道德标准，一个人对自己的身体，有绝对的自主决定权。最后，转移财产的合同应该是双方真实意愿的体现，否则合同可以被撤销。上述买卖轿车的案例便是这种情况。再比如李四在药店兜售药品，打出广告说自己这种药对某种疾病有神奇疗效，张三信以为真，买回家试服之后，病情并不见好。他可以通过撤销这份药品买卖合同而要回已支付的药价，因为李四在明知药的质量的情况下还把它说的天花乱坠，已经构成《民法典》第148条所说的“欺诈”。若李四告诉张三，你要是不买我的药，我就对你不客气。张三迫于无奈而买了药品后，仍有权撤销该合同，因为李四的行为构成《民法典》150条所说的“胁迫”。       3．通过继承或遗赠取得物权，也应该符合法律规定和社会公德，否则会丧失继承权或不能获得遗赠的财产。《民法典》第1125条列举了丧失法定继承权的五种情况，需要注意的是，如果是过失杀害或者在正当防卫中杀害被继承人，并不会导致他丧失继承权；同样，并不是为了“争夺遗产”而是因为其他事由杀害继承人或者遗弃、虐待被继承人，伪造、篡改或者销毁遗嘱情节并不严重的，也不是当然的丧失继承权。情节是否严重，可以从这些行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。对于遗赠，虽然它是死者的单方行为，遗赠给谁原则上由死者决定，但这种决定不能违反社会的公共道德。比如他可以将财产遗赠给自己生前的好友或者生前对自己照顾较多的保姆等，但如果他将自己的全部财产都遗赠给一个破坏美好婚姻家庭的“第三者”，法官可能判决此种遗赠因为违反公共道德而无效。        4．物权的行使也要遵守法律和社会公共道德的要求。物权具有强大的排他效力，物权的行使若不遵守法律，将极有可能对他人造成妨害。同时物权人不得滥用其权利，此为“权利滥用之禁止“原则的要求。比如，物之所有权人可以对物进行抛弃，但是对物的抛弃不能污染环境，也不能对他人的生活造成不便。再如一套高级音响的所有权人可以在自己的家里唱卡拉OK，但是如果深更半夜把声音搞得很大，影响他人正常休息，那也是不行的。       就本案而言。虽然尚某没有主动采取欺诈、胁迫等手段，但对张某来说，他的本意是买一辆使用期间较长的轿车。而花了相应的价款之后。却并没有如愿，他签订的合同在本质上已经与他的内心意愿相违背，存在重大误解。即花费35200元的价款，只买到价值19343元的轿车。因此他享有撤销权。这与我们生活中在古董市场误认赝品为真迹相类似。法律依据就是民法典第147条规定的重大误解。因此，尚某取得35200元轿车价款不合法，张某可以请求法院撤销该买卖合同，要求尚某返还价款。

       案例一：被侵权人发现网络上出现侮辱自己的文章或者盗用自己的研究成果的情况下,是否可以要求侵权人停止侵害？        案例二：因邻居装修施工占用通行道路,不按约定堆放装修材料阻碍交通的,被阻碍通行的人是否可以要求其尽快清理, 排除妨碍？       案例三：住宅小区的树木出现树枝将要断裂,或者树干枯死,随时可能掉下来砸到行人或者停在树下的车辆,在这种情况下,是否可以请求树木管理责任人消除隐患,避免损害的发生？        原《侵权责任法》第21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”《民法典》第179条关于承担民事责任的主要方式的前三种方式就是：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险。《民法典》第1167条规定：”侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。“        我们可以理解为民法实际上规定了被侵权人享有的三项退出侵害请求权。        损害赔偿责任,是事后的损失分配,并不会增加社会财富，对于社会经济效益并无实益。相反,赋予被侵权人请求侵权人退出侵害的请求权,可以及时制止正在进行中的侵权行为,避免损害的进一步发生,对于被侵权人和社会而言,均有实益。退出侵害责任与损害赔偿等责任方式的构成要件并不相同,其要求侵权人实施了具有导致损害危险的行为,并不要求被侵权人遭受现实的损失(因而亦不可能有损害与行为之间的因果关系),也不要求侵权人存在主观过错。被侵权人享有停止侵害、排除妨碍、消除危险等退出侵害请求权。         一、停止侵害 当侵权人正在实施侵权行为时,被侵权人可依法请求其停止侵害。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为,对于已经终止和尚未实施的侵权行为不适用停止侵害的民事责任方式。案例一中，在被侵权人发现网络上出现侮辱自己的文章或者盗用自己的研究成果的情况下,完全可以要求侵权人停止侵害。        二、排除妨碍 排除妨碍是指侵权行为人实施某种行为妨害他人正常行使权利或者妨害他人合法利益的,被侵权人请求人民法院排除侵权人的侵权行为。案例二中，因邻居装修施工占用通行道路,不按约定堆放装修材料阻碍交通的,被阻碍通行的人可以要求其尽快清理, 排除妨碍。         三、消除危险 消除危险是指在负有责任的人支配下的物对他人人身和财产安全构成威胁,或者存在侵害他人人身或者财产现实可能性的情况下,受到威胁的人有权请求法院责令对构成危险的责任人采取有效措施,消除侵害他人人身或者财产的威胁和现实可能性的承担民事责任的方式。请求消除危险,又称请求防止侵害,是指侵害虽未发生，但其人身、财产面临遭受侵害的可能,对于这种可能发生的侵害,可能被侵权的人有权请求相对人为一定行为或者不为一定行为,防止侵害,消除既存的危险,以避免侵害的发生。案例三中,在住宅小区的树木出现树枝将要断裂,或者树干枯死,随时可能掉下来砸到行人或者停在树下的车辆的情况下,可以请求树木管理责任人消除隐患,避免损害的发生。

       2015年8月6日10时许，某商贸公司雇佣的司机张某驾驶该公司所有的营运货车由北向南行驶至北京市平谷区某山庄西侧时，货车向右侧翻下30米深山坡，造成屈某的5棵果树损坏。当日，北京市公安局平谷分局交通支队出警，认定张某负全部责任，屈某无责任。事故发生后第二天，商贸公司找来修理工将受损车辆简单维修后欲拖走。但就受损果树的赔偿数额问题，双方产生分歧，商贸公司提出等车辆的保险公司定损之后再赔偿屈某损失，而屈某则要求必须在赔偿10000元之后才能将货车拖走，并进行了阻拦。2015年8月18日，经北京市公安局平谷分局王辛庄派出所出警协调，仍未能解决。2015年9月9日，商贸公司通过北京市公安局平谷分局交通支队赔偿屈某果树损失及清理费共计6000元。同日，该公司将其货车拖走。事后，商贸公司将屈某诉至法院，请求法院判令屈某赔偿商贸公司因该货车被屈某扣押期间的营运损失17050元。屈某辩称其没有过错，不同意赔偿商贸公司货车的停运损失。屈某该不该赔偿商贸公司货车的停运损失呢       本案涉及的主要法律问题是屈某在其果树受损而公安机关已经认定对方负事故全部责任的情况下，屈某是否可以通过扣押肇事车辆的方式以迫使对方赔偿经济损失。       首先，2015年我国法律尚未明确民事自助行为的合法性。公力救济是一种必须通过特定国家机关、依据特定规则和特定程序去保护与实现权利的方式；私力救济是指权利主体不借助于公力，而单纯依靠私人的力量去保护与实现权利的方式。典型的私力救济包括正当防卫、紧急避险、民事自助行为等。正当防卫和紧急避险在我国均已有明确的法律规定，而民事自助行为我国当时尚未从法律层面明确其合法性。故屈某的扣车行为在法律上没有合法依据。        其次，对于民事自助行为的具体含义，国内外学者一般认为最基本的构成要件集中体现为：行为的目的是为保护自己的合法民事权益；必须是情况紧急而来不及请求有关国家机关的援助；不得超过必要的限度。本案中，事故发生之后，公安机关已经介入，并认定肇事货车司机承担事故全部责任，并在事故认定书中注明屈某的果树损坏。这时，屈某的果树损失应当通过与商贸公司协商解决，协商不成亦应当通过民事诉讼寻求公力救济，而不应当擅自扣留商贸公司的营运车辆。因此，即使按照当时国内外关于民事自助行为的含义，屈某的扣车行为亦不符合民事自助行为的最基本构成要件。        最后，在屈某不愿寻求公力救济，采取扣押车辆，迫使对方接受其赔偿要求的情形下，虽然商贸公司多次强调该车属于正在营运的车辆，每天都会有停运损失，屈某仍坚持不赔钱就不放车，造成停运损失继续扩大。商贸公司提出需等待保险公司定损并按照保险理赔程序赔偿屈某经济损失，属于正常合理的要求，且事故发生之后，商贸公司通知保险公司已及时到现场定损，因屈某不满意定损数额，保险公司工作人员与事故发生后十余天又到现场第二次定损，屈某对于赔偿项目及数额仍不满意，要求赔偿10000元方可允许将货车拖走，最终商贸公司未再继续等待保险理赔程序，自己出钱赔偿了屈某全部损失6000元，至此商贸公司才将货车拖走。可见，在此事件中，商贸公司并没有故意拖延赔偿屈某的合理经济损失，即不存在商贸公司放任货车营运损失扩大的情形。故此，屈某对于货车的停运损失，应当承担全部赔偿责任。尽管屈某获得的果树赔偿款6000元远低于其赔偿商贸公司的营运损失17050元，好像不公平，但究其原因是屈某在其民事权益受到侵害时采取所谓的私力救济不当，该不当行为造成的损失与交通事故造成的损失没有直接关系，也不具有可比性，不应当以屈某获得的果树赔偿数额与其对外赔偿的停运损失数额作为判断是否公平的标准。 　         本案当年经法院经审理认为，屈某在其民事权益受到侵害时擅自扣押了商贸公司的营运车辆，属私力救济不当，不属于正当的民事自助行为，故因该行为给商贸公司造成的经济损失屈某应依法予以赔偿。据此，根据鉴定报告判决屈某赔偿商贸公司营运损失17050元。 2021年1月1日1 施行的《中华人民共和国民法典》第1177条规定：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。”“受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”可见，当年法院的判决也是符合民法典立法精神的。