远宏说法

         在社会生活中，民事法律关系的性质不同，往往产生的法律后果也不同；民事主体的民事行为能力不同，也对法律后果有着重要的影响。请看案例：         25岁的钟某与邻居9岁的林某上街去玩,正好遇上福利奖券摸奖活动,钟某摸了几张都未中奖,便叫林某去摸,但林某没有钱,钟某当即拿2元钱给林某,林某说回去还给他,钟某说不用还了。结果,林某摸奖中了一等奖,奖金20万元。在林某将奖金领回后,钟某声称林某是小孩,属无民事行为能力人,摸奖的钱是他本人出的,所以奖金应归他所有,他可以支付林某劳务费。林某的父母不同意,双方发生争执。这种大人出钱小孩摸奖的事情，中奖奖金应该归谁所有呢？        本案争议的焦点是成年人出资让未成年人摸奖,中奖奖金应当归谁所有。对此,有两种不同的意见:一种意见认为,钟某交给林某2元钱的行为应认定为委托行为,中奖奖金应归钟某所有。因为钟某自始至终并未有过明确的赠与意思表示。其将钱交给林某去摸奖主要是为了换换手气。另一种意见认为,钟某交给林某2元钱的行为应认定为赠与行为,中奖奖金应归林某所有。因为赠与是实践行为,只须交付了赠与的金钱,则赠与成立生效。而且二人之间无法证明存在委托关系。         我们认为，钟某交与林某2元钱的行为应属于赠与行为,中奖奖金应归林某所有。理由是:一、钟某在此之前不仅没有明确表示请林某代替他去摸奖,而且林某中奖时他也未表示其是代替自己摸奖, 因此无法认定二人之间有委托关系。二、当林某说回去还钱时钟某说不用还了。公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与人明确表示将赠与物给未成年人个人的,应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。        本案中钟某给林某2元钱的行为是其真实意思表示,显然属于赠与行为,标的物所有权应从交付时转移。也就是说林某拿钟某给的2元钱去摸奖时等于用自己的钱摸奖，这2元钱的所有权已属林某。林某虽仅有9岁,但《中华人民共和国民法典》第十九条规定:“八周岁以上未成年人为限制民事行为能力人,……可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄智力相适应的民事法律行为。”         另外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第五条规定:“限制民事行为能力人实施的民事法律行为是否与其年龄，智力，精神，健康状况相适应，人民法院可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的智力精神健康状况能否理解其行为，并预见相应的后果,以及标的数量，价款或者报酬等方面认定。”         本案中,林某已年满8周岁,应属限制民事行为能力人,完全能够理解摸奖行为的意义并预见到行为的后果可能中奖,而且摸奖活动对摸奖主体并无限制,林某具备摸奖的资格,其中奖行为与奖券出售人间形成的合同行为独立、合法、有效。 综上所述,钟某交与林某2元钱的行为应属于赠与行为,中奖奖金应归林某所有。

        许小欣生长于单亲家庭,从小性格孤僻,遇事不喜欢与人交流,结婚后虽与丈夫性格不合，但她还是很爱丈夫的。某日,许小欣因为琐事与丈夫发生争执后,独自一人来到浙赣铁路旁,看着一辆辆呼啸而过的火车,许小欣产生了自杀的念头。在给母亲和丈夫发了两条告别的短信后卧轨自杀。事后,许小欣的母亲和丈夫找到铁路局要求赔偿,理由是高速运输工具属于高度危险作业实行无过错责任,即使铁路局没有过错也应承担责任。铁路局以损害是由许小欣自己造成的为由拒绝赔偿。本案中,许小欣母亲和丈夫的理由能否成立?         本案涉及到受害人的故意行为造成损害后果的责任承担问题。故意,是指行为人已经预见到自己行为的损害后果,仍然积极地追求或者听任该后果的发生。如果受害人故意造成自己损害而让无辜的行为人承担了责任,则是法律的悲哀。因此,《中华人民共和国民法典》第1174条明确规定：“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。”         本条规定适用于过错责任自不待言,从现有法律规定看,本条也适用于无过错责任。具体包括:       （1）《中华人民共和国民法典》第1237条规定,民用核设施的经营人在发生核事故的情况下造成他人损害的,能够证明损害是因受害人故意造成的,免除其责任。         (2)《中华人民共和国民法典》第1238条规定，民用航空器的经营人造成他人损害的,能够证明损害是因受害人故意造成的,免除其责任。          (3)《中华人民共和国民法典》第1239规定,占有或者使用易燃、易爆、剧毒、高放射性、强腐蚀性、高致病性等高度危险物的占有人、使用人造成他人损害的,能够证明损害是因受害人故意造成的,免除其责任。         (4)《中华人民共和国民法典》第1240条规定,从事高空、高压、地下挖掘活动,使用高速轨道运输工具造成他人损害的,经营人能够证明损害是因受害人故意造成的,免除其责任。        (5)《中华人民共和国民法典》第1246条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意造成的,可以不承担责任。         (6)《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第二款规定,交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。          (7)《中华人民共和国水污染防治法》第85条第三款规定,水污染损害是由受害人故意造成的,排污方不承担赔偿责任。          此外,《中华人民共和国产品质量法》第41条规定了生产者的三项免责情形。         受害人故意可以分为直接故意和间接故意。直接故意是指受害人从主观上追求损害自己的结果发生,例如受害人摸高压线自杀；间接故意是指受害人已经预见到自己的行为可能发生损害自己的结果,但也不停止该行为,而是放任损害结果的发生,例如受害人盗割高压线,导致自身伤亡。           本案中, 许小欣死亡是她自己故意（直接故意）卧轨所致的,铁路局不承担责任,其母亲和丈夫的要求不能得到法院的支持。

      初中一年级女孩晶晶过12岁生日，家里来了很多亲戚朋友,大家送她很多生日礼物,有的送红包,有的送学习用品，有的送玩具,其中有一个“芭比娃娃”,是舅舅专门从国外带来的。晶晶早就想要一个漂亮的“芭比娃娃”，一直缠着妈妈买,可是妈妈说这种娃娃在国内超市很少见到,而且价格也很贵,所以始终没有答应。现在终于有一个属于自己的“芭比娃娃”，晶晶把它摆在自己的小卧室里，开心得不得了。第二天,晶晶放学回家发现小卧室里“芭比娃娃”不见了，找来找去还是没找着，问了妈妈才知道，原来妈妈已经把这个娃娃送给她单位领导的女儿了，晶晶大哭不止,要妈妈赔她的“芭比娃娃”。晶晶的妈妈有权任意处置这个“芭比娃娃”吗？       从晶晶所得的生日礼物的来路看，如果晶晶妈妈是某单位的领导，该单位的职工在晶晶满生日时送红包且数额很大, 晶晶妈妈把该红包退还送礼之人，这是廉洁自律的表现，应予肯定，晶晶也应理解妈妈，不应有什么意见。但是这个“芭比娃娃”,是舅舅专门从国外带来送给晶晶的，表达的是舅舅对外甥女的疼爱，没有任何功利色彩。       从法律上看，舅舅与晶晶之间实质上是一个赠与合同关系。赠与合同是一方将自己的财产无偿给予他方所有，他方接受该财产的协议。这里，舅舅是给予财产的一方即赠与人，晶晶是接受财产的一方即受赠人。作为赠与人的舅舅具有完全民事行为能力和对财产的处分权，当舅舅把自己从国外带来的“芭比娃娃”给予晶晶，晶晶接受了“芭比娃娃”后，“芭比娃娃”的所有权便发生了转移，即晶晶取得、拥有了“芭比娃娃”的所有权。       未成年人作为一个公民，可以拥有个人财产。社会生活中,未成年人其财产来源主要有：1.通过法定义务人应尽的抚养义务而获得的财产。子女未成年期间,衣、食、住、行、教育、医疗等物品和费用由父母提供，这部分专供其个人使用的物质生活资料和费用构成未成年人最基本的合法财产。2.通过劳动、营业所获得的收入。我国法律以16岁为劳动就业的最低年龄,《中华人民共和国民法典》第十八条第二款将“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”未成年人通过合法劳动获得的经济收入受法律保护。此外,部分未成年人因具有某种特殊技能或专长而被特定行业、部门招收录用，像运动员、演员,所获收入理应属于自己。3.参加各种竞赛、评选活动，以及因无因管理、悬赏广告、抽奖、有奖销售等完成规定行为所获得的奖金和奖品。4.未成年人在掌握一定知识、技能后,从事文学、艺术创作或者小发明创造而对其智力劳动成果 拥有知识产权,对相关收入享有财产权。5.接受赠与或遗赠的财产。生活中未成年人常会收到来自各方面的赠与，如亲友给的压岁钱、父母以未成年子女名义的储蓄、社会各界对贫困学生或残疾儿童的捐助等等。时下未成年人拥有房产已不是新鲜事,父母出于规避税收、逃避债务、减少交易成本、为子女上学提供便利等方面的考虑，将房屋产权登记在未成年子女的名下,民间也把这类房屋产权人称为“娃娃房主”。孩子虽未成年,但在法律上房屋己是该未成年人的个人财产。6.继承的财产。根据《民法典》规定，未成年人是父母的第一顺序的法定继承人,还可以代位继承其祖父母或者外祖父母的遗产，并且可以成为遗嘱继承人。即使尚未出生的胎儿,法律亦明确规定遗产分割时须为其保留必要份额。7.按照国家法律、政策规定给予未成年人的财物。如房屋征收与补偿时,按法律、政策规定所发放的补偿款中属于未成年人名下的部分。8.行使人身损害的赔偿请求权所获的赔偿金，以及行使保险关系中的利益求偿权得到的保险金。9.以未成年人的个人财产从事经营、投资活动所获的各项收益。       未成年人的财产归其个人所有。其父母作为监护人的责任是保护未成年人人身财产及其他合法权益，除了为被监护人的权利外，不得处理被监护人的财产。       本案中,晶晶拥有对“芭比娃娃”的所有权，“芭比娃娃”是晶晶的个人财产，晶晶的妈妈无权任意处置这个“芭比娃娃”，晶晶可以拒绝父母把娃娃送给他人。晶晶妈妈把这个“芭比娃娃”送给她单位领导的女儿，不仅侵害了女儿的个人财产权，而且有变相拍马屁之嫌，对下一代也容易造成不良的影响。   

        先请大家看两个案例。         案例一：老工人张平安2010年退休。为了防止日后几个儿子为争家产闹纠纷，决定在他活着的时候，就把一生中的积蓄20万元存款和一套三居室房子分给三个儿子。20万元存款分给已经成家的大儿子张立和二儿子张浩，各得10万元，三居室房子分给正在读小学的小儿了张伟。三个儿子均无意见。大儿子和二儿子各拿10万元高兴而去，张平安也到房产登记部门办理房主变更登记手续。十年后，张平安病故。这时候，房价猛涨。分给张伟的三居室房子，十年前只能卖十多万元，现在则可卖四十多万元。张立和张浩觉得让张伟一人独得三居室房子不公平，要求把三居室房子作为父亲的遗产，由三兄弟共同继承，理由是：十年前父亲虽然把三间房给了张伟，可张伟当时只有11岁，他根本就没有管理这三居室房子，也没有能力管理这处房产。十年来，这三居室房子一直是由父亲管理，所以这处房产不能归张伟所有，而应作为父亲的遗产，由兄弟三人平分。         案例二：黎军的儿子黎奇很有绘画才能，年仅6岁就先后在学校，区、市乃至全国组织的少年儿童书画比赛中多次获奖，并且得到有关专家的好评。为此，当地的晚报曾派记者对他进行了采访。该市一家美术出版社看到晚报的有关报道后，即给黎奇去信，信中说该社准备出版一本完全由少年儿童创作的美术作品集，希望黎奇寄来几幅作品，出版社将从优选用。黎奇征得黎军同意后，给该社寄去了两幅作品，但没有得到出版社的任何答复。半年之后，黎军在书店里见到该出版社出版的《少年儿童获奖美术作品选》一书，其中收有其子黎奇所寄的两幅作品。黎军立即找到出版社，质问为何不通知他们作品已被选用，为何不支付报酬。更令黎军气愤的是，黎奇的作品上没有署上黎奇的名字。针对黎军提出的上述意见，出版社方面这样解释：黎奇只有6岁，根据宪法，连选举权与被选举权都没有，哪有著作权？6岁的小孩智力尚未发育完全，能叫“作者”吗？此外，这本书是一本教材性读物，是以培养儿童在绘画方面的才能为目的，并不是为了赚钱，怎么能向出版社索要报酬呢?能将你儿子的画收录进去，已经是很看得起你儿子，你们就该知足了!        上述案例一涉及物权的归属，案例二涉及著作权的归属，两起纠纷都与未成年人有关。物权、著作权都属民事权利，这两个案例归根结底，就是儿童能否享有民事权利的问题。       《中华人民共和国民法典》第十三条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第十四条又规定“自然人的民事权利能力一律平等。”民法典中讲的自然人的民事权利能力是指自然人可以享有民事权利、承担民事义务的资格。按照民法典的规定，自然人的这种资格从出生时就开始享有，一直到自然人死亡时才消灭。这就是说，不管自然人的年龄多大，不管自然人是否有能力进行民事活动，都可以享有民事权利。刚刚出生的婴儿，尽管还不能进行任何民事活动，但已经是一个自然人了，可以享有民事权利，承担民事义务。       案例一中，张立和张浩以弟弟年小，无力管理三居室房子而否认张伟享有对房子的所有权，是没有道理的。案例二中，出版社方面混淆了政治权利与民事权利。选举权与被选举权是政治权利，不是民事权利；著作权是民事权利，不是政治权利。二者不能混为一谈。出版社方面还混淆了自然人的民事权利能力与民事行为能力。自然人的民事权利能力是指自然人享有民事权利，承担民事义务的资格；而民事行为能力则是自然人以自己的行为去实现权利、履行义务的能力。未成年人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，但这仅仅说明他们没有实现某些权利，承担某些义务的能力，并不是说他们没有这种资格。打个比方：某人参加高考，结果没有被录取，这里，权利能力好比是有考试资格并获得“准考证”，而行为能力是通过考试并取得“录取通知书”，没有收到“录取通知书”，并不等于没有“准考证”，没有考试资格。可见，民事权利能力是自然人享有权利的前提和基础。在我国，任何自然人都具有民事权利能力，出版社认为黎奇不能被称为作者，没有著作权的解释是不正确的。出版社依法应该在黎奇的作品上署上其姓名，并向其支付报酬。        自然人的民事权利能力一律平等。这就是说，自然人无论在年龄、性别、民族、教育程度、财产状况方面存在什么差别，都可以平等地享有民事权利，承担民事义务。所以，案例一中的张伟能享有与两个哥哥同样的分得父亲财产的权利，案例二中黎奇能享有成年作者同样的著作权，任何人不得侵犯。  

      王某增，1971年出生在一个贫困的山村,早年父母双亡,靠自己努力考取了律师资格,后自己在省会城市开了律师事务所,收入颇丰。1994年和赵某结婚,1997年生育儿子王某。2019年和赵某离婚,同时对夫妻财产进行了分割。2020年12月1日,王某增和女友刘某登记结婚。2021年l月9日,王某增遭遇车祸,抢救无效后死亡。王某增的遗产经儿子王某和妻子刘某清点：王某增名下有汽车一辆,别墅一幢,银行存款95万元,股票账户内尚有28800股中石化股票等财产。在具体分割遗产时,刘某要求其腹中的胎儿也应该参与分配,并要分得和王某一样。双方交涉无果,故王某于2021年2月3日向法院起诉，要求分得被刘某实际控制的父亲王某增名下一半的财产。刘某提出反诉称,其已经怀孕4个月,胎儿的父亲是王某增,要求为胎儿保留三分之一的份额,并提交了其分别在市妇保医院、市人民医院作的孕检报告。       原告(反诉被告)王某认为,被继承人王某增未留遗嘱,故应按照法定继承的方式进行遗产继承。而被继承人王某增的法定继承人只是原告本人和被继承人王某增的妻子,共两人。故对被继承人的遗产,原告应分得二分之一。       被告(反诉原告)刘某认为,被继承人尚有孩子,只是尚未出生,而且从孕检报告看,该胎儿正常。作为被继承人的遗腹子,也应该享有合法的继承权。故被继承人的合法继承人应该是原告、被告以及被告和被继承人的遗腹子。       原告(反诉被告)王某针对被告的抗辩,认为被继承人和被告结婚仅仅只有3个月,但孕检报告显示胎儿已经18周,无法和被告的婚姻状况相印证,该孕检报告也没有载明胎儿的父亲是谁,故认为被告没有证明该胎儿就是被继承人的遗腹子。       被告(反诉原告)刘某认为其在结婚前已经和被继承人同居,故其婚前受孕也具有合理性,而且法律也没有规定禁止婚前同居。       法院经审理后认为,没有证据证明被继承人留有遗嘱,故应按法定继承进行继承。原告作为被继承人的儿子,被告作为被继承人的妻子,均属于第一顺序继承人,均依法享有继承权。在遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。被告提交的两份孕检报告,系正规医疗机构开具,并可相互印证,故对该证据予以认证。从孕检证明其怀孕4个月,且胎儿是活体的事实,原告虽主张该孕检证明不能证明胎儿的父亲是被继承人，其受孕时间在结婚以前,但被告对此作出了解释,也在合理范围,且原告也没有证据证明该胎儿不是被继承人的遗腹子。故对被告要求为胎儿保留三分之一的遗产份额的诉请,法院予以支持。对遗产的种类和数目,原、被告双方均无异议,法院结合相关权属证明予以认定。最后,法院判决原告(反诉被告)王某和被告刘某(反诉原告)分别继承被继承人的遗产30%,遗产剩余部分,暂为胎儿保留,双方可在该胎儿出生后再行主张权利。     《民法典》第十六条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。” 本条将胎儿利益保护的范围规定为“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的”。主要包括：（1）遗产继承，不仅包括法定继承，也包括遗嘱继承、遗赠。胎儿是法定继承人的，按照法定继承取得相应的份额。胎儿不是法定继承人的，被继承人也可以立遗嘱，将个人财产赠与胎儿，将来按遗赠办理，胎儿取得遗产继承权。（2）接受赠与，是指赠与人可以将财产赠与胎儿，胎儿此时视为具有民事权利能力，享有接受赠予的权利。（3）除了遗产继承和接受赠与，实践中还有其他涉及胎儿利益保护的情况，因此，本条用了一个“等”字，没有限定在继承范围以内，原则上也包括侵权等其他需要保护胎儿利益的情形。        在民法典制定以前，我国只在继承事项上，对胎儿利益的保护作出规定，如《继承法》第28条规定：“遗产分割时应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额，按法定继承办理。”此外，法律没有对胎儿利益保护的其他规定。      《民法典》既在第十六条新增加了“胎儿视为具有民事权利能力”的规定，又在第一千一百五十五条保留和修正了《继承法》第二十八条的规定：“遗产分割时，应该保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”首先，本条明确，“遗产分割时，应该保留胎儿的继承份额”。这里的继承份额，既包括法定继承时的继承份额，也包括遗嘱继承时的份额。其次，本条同时规定，“胎儿娩出时是死体的，保留的份额按法定继承办理”。即由被继承人的法定继承人继承。注意这里修正了继承法第二十八条关于“胎儿出生时是死体的”的不规范的语言表达。      《民法典》的上述规定说明,胎儿是有继承权的。公民的民事权利能力始于出生,终于死亡。胎儿未出生为什么还要赋予其继承权呢?这是因为胎儿是一个特殊的未来的继承权利主体,他在被继承人死亡前已存在于母体中了。从继承开始以后到分割遗产时,胎儿虽然没有出生,成为现实的权利继承主体,但鉴于继承权基本上是属于一种身份权,胎儿作为死者亲生子女,依法应享有继承权,因此,为保护胎儿的合法权益,法律为他虚设了主体位置,保留他应继承的份额是符合我国养老育幼的优良传统的。至于具体保留的份额,主要考虑胎儿的个数、被继承人遗产的数额、其他继承人的劳动能力和生活来源等情况,并由法院酌情认定。       虽然本案中,作为原告的王某仅继承了被继承人30%的遗产,但还有40%的遗产尚未进行继承。原告可在被告分娩之后,根据胎儿实际情况的不同,再行主张权利。如胎儿娩出时是死体,原告可以主张对剩下的40%的遗产继承一半。如果胎儿出生后是活体,原告坚持怀疑非被继承人所生,原告可以向法院提出申请,要求对新生儿进行亲缘的DNA鉴定,从而确定是否为被继承人的遗腹子。       作为被告刘某,如果胎儿娩出时是活体,其作为孩子的法定代理人可以凭出生证明等向法院主张继承相应的遗产份额；如果胎儿娩出时是死体,其也可以向法院申请,要求对剩下的40%的遗产进行继承。  

        被告刘某因生意资金周转需要，于2014年11月26日向原告王某借款人民币50000元，双方约定借款期限为一年，借款利息和逾期利息均按月息2分计算，并出具了一份借条。借款到期后，刘某未如期还款，经王某多次催收，2016年1月12日，刘某偿还原告20000元，并说：“你先拿这20000元去。”对该部分还款是还利息还是还本金双方未予以说明。王某多次催要剩余款项未果诉至法院，请求法院判令被告刘某清偿借款本金50000元及支付按月息2分计算的利息，已经支付的20000元先从应清偿的利息中扣除，超过应付利息数额的部分，则抵扣本金。被告刘某辩称，此前偿还的20000元系偿还借款本金而非利息，双方争执不下。       本案在审理中，对于当事人在借款合同中未约定本息清偿顺序的，债务人偿还的款项是本金还是利息，有三种不同意见：第一种意见认为，应按先还本金后利息的顺序偿还。理由是：民间借贷双方是建立在双方互信互助的基础之上，虽然借款人按期不能偿还借款，但并非出于借款人的主观意愿，况且借款人仍须承担逾期还款的利息。因此，应尽量减轻借款人的负担，按先本后息处理为宜。第二种意见认为，应按先还利息后本金的顺序偿还。理由是：如果将借款人偿还的款项认定为本金，将损害出借人的利益，从而不利于民间借贷市场的健康有序发展。第三种意见认为，既不“先本后息”有利于借款人，也不“先息后本”支持出借人，应持本息同时支付的中间立场。理由是：民间借贷中的利息争执，并不当然适用金融借款合同的交易习惯即先息后本，应按衡平的原则处理为妥。这三种意见究竟哪一种更合法、合理呢？       借款合同，从性质上而言通常为有偿合同。出借人出借货币一般是为了获取利息收益，借款人使用出借人的货币之后应当按照等价有偿的原则向出借人支付利息。《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条亦明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该解释进一步确立了借款合同中未明确约定还款顺序的，按照先还息后还本的清偿顺序。由此看来，按先还利息后本金的顺序符合法律规定。       在现实生活中，不管是金融借款还是民间借贷，绝大多数都是约定先还利息后还本金。根据《合同法》第六十一条的规定，当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定。按照通常的借贷关系交易习惯，先还息后还本也已经获得了普遍的公众认同，且符合审判实践。所以，先还利息后本金的顺序也符合交易习惯。        司法实践中应当注意下列两个问题：(1)借款人在向出借人支付款项时未表明款项用途的，应当由借款人及时书面确定是还本还是付息。未能及时确定的，如果已经发生结欠利息的，按先归还利息、后归还本金的习惯规则办理。(2)企业之间相互借款所约定的利息不受法律保护。对于企业之间相互借贷或者名为联营、实为借贷的案件，人民法院对于出资方已经取得的利息应当进行收缴，如果出资方尚未取得利息，则向借款方收缴。

       黄先生和顾先生都是上海市浦东新区宣桥镇人，但素不相识。顾先生住宣桥镇张家桥村的一栋三层楼房的三楼，为了防盗，顾先生从2012年8月起养了一条公狼狗。家里养了狗后，顾先生做了这么几件事情：一是给自家的狗办了农村养犬登记证及上海市犬类狂犬病免疫证，二是在二楼到三楼的楼梯处安了一扇门，上面挂了一把锁，门上写着“内有狗、要咬人、不要进来”，警示语看起来比较醒目。养狗几年来，从未发生过狗咬人的意外。直到2015年4月1日，黄先生被他家的狗咬了。 　　黄先生说，那天是去顾先生家洽淡做广告牌事宜。顾先生家的一楼和二楼都已出租，在租户的指引下，黄先生走到二楼至三楼的楼梯口，推开门，边叫房东边往上走，结果在楼梯转角处突然被一条狼狗咬伤。黄先生向法院起诉，请求判令顾先生赔偿医疗费等3483.50元。 顾先生说，他跟黄先生从不认识。自家楼下有自己的手机号码，黄先生如果要洽谈广告事宜，完全可以拨打手机，等自己下楼接待。因此，黄先生被狗咬伤完全系其私自闯入导致，自己没有过错，因此不同意赔偿。黄先生的诉讼请求能够得到法院的支持吗？      《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”本条是关于动物致人损害的一般规定。         从本条的规定可以看出，如果动物致人损害，一般而言，应当由动物的饲养人或者管理人承担民事责任。同时，本条另外规定了动物的饲养人或者管理人减轻责任或者免除责任的例外情形，即当被侵权人对于损害的发生具有重大过错的，动物的饲养人或者管理人可以减轻责任或者免除责任。  本案从顾先生方面的情况来看，第一，顾先生给他的狼狗办理了相关登记，并取得了狂犬病免疫证，养狗行为符合有关规定，不具有违法性。第二，顾先生养狗的三楼房间，纯属私人生活空间，并非公共场所或开放性区域，无需通过拴牢等方式控制狗的行动。从顾先生采取的措施来看，他已尽到安全风险提示义务以及阻止危险发生的义务，对黄先生受伤不具有过错。        本案从黄先生方面的情况来看，第一，黄先生知道或者应当知道房内有狗，仍私自进入该危险区域，主观上处于甘愿自己承担风险的状态。第二，黄先生与顾先生素不相识，他在未经顾先生同意的情况下独自进入其房屋，也未举证证明他从事广告行业，并确实存在准备与顾先生洽谈广告牌事宜的可能性。可见，黄先生的行为明显有违人际交往常理，属于私闯民宅，具有过错。 　    法院经审理后认为，黄先生被狗咬伤完全系其自身重大过错所致，由此产生的损失应由他自行承担，2016年6月某日，上海市浦东新区人民法院一审判决驳回了黄先生的全部诉讼请求。审理中，顾先生基于人道主义自愿补偿黄先生500元，法院予以准许。

       冒先生于2008年在上海市长宁区某银行开户申办了一张借记卡，使用期间未曾丢失，也未出现异常情况。2013年11月，冒先生飞往美国，2014年2月回到中国，直到他要办理某项付款业务时，被告知卡内余额不足，才发现自己的借记卡内原有的40余万已经消失。经过查询，冒先生得知，刷卡发生在2013年12月1日。其中42.8万是由江西省南昌市的一个POS机分两笔交易转出，另外有一笔2200元的款项是在南昌市的一个ATM机上被取走，并产生手续费26元。冒先生急忙前往江西报案，随后又至开卡银行所在地公安局报案。经公安侦查，持有涉案POS机的商户是否实际存在已经无法查找，POS机所有人（申请人）身份尚未核实，涉案ATM机取款录像因时间过长已无法查看，取款人亦无法查找。于是，冒先生将开卡银行告上法庭，他认为银行对自己的财产没有尽到保障交易安全的义务，存在过错，诉请判令银行全额赔付并支付利息。       被告银行则辩称，涉案借记卡的交易记录都是凭密码进行的，冒先生自己没有保管好密码，应该自行承担后果。而且，银行认为从交易明细中也无法判断是否存在盗刷，不排除是冒先生自己持卡消费或者将卡交给他人使用的可能性。对此，冒先生坚决否认，称涉案的银行卡一直由他本人保管，随身携带出境，自己并没有进行交易或授权他人交易。冒先生怀疑，自己的银行卡是被人仿制盗用了，因为该卡没有副卡，而且密码只有他本人知晓，银行卡背面还有他的英文签名，别人无法模仿。于是，双方的争议焦点集中到了“涉案银行卡是否系伪卡”上，对此，经公安机关侦查，并未发   现冒先生有与案外人相勾结或恶意制造盗刷事实。此案应如何处理？      《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”本条是该法第三章“对存款人的保护”中的最后一条，是商业银行必须履行的义务性规范。      一审法院经审理认为，冒先生在被告银行处开设账户，双方成立储蓄合同关系，在此关系中，银行应当保障储户银行卡内的资金安全。根据相关规定，使用涉案的储蓄卡消费必须先行满足两个条件：一为有效合法的储蓄卡，二为正确有效的密码，如在POS机上划卡消费，还应由持卡人在POS交易单上签字确认并由受银行委托的商户核对该签字与卡片背面持卡人签字的一致性。因此，被告银行应当负有安全保障和谨慎审查银行卡所载账户信息和银行卡本身真伪的义务。被告在拥有信息优势、技术优势的情况下，不但不能证明原告冒先生存在密码泄露的过错，也未能证明涉讼交易是冒先生自己或其授权他人持真实的银行卡所为。而冒先生在得知不法侵害发生后，及时与银行进行核对，并先后前往被盗刷地、开户行所在地公安机关报案，报案时也出示了涉讼借记卡，因此他已经尽到了基本的谨慎义务和通知义务。所以，法院认为被告银行存在过错，银行应当保证冒先生存款本金和利息的支付，遂判决被告银行对冒先生的损失全额赔付并支付相应利息。        判决后，被告方提起上诉，二审法院根据冒先生以往用卡的消费地点、方式、冒先生的身份及涉案刷卡期间不在国内等因素综合考量，认为本案系由伪卡盗刷所引发，对本案维持原判。

  2015年8月6日10时许，某商贸公司雇佣的司机张某驾驶该公司所有的营运货车由北向南行驶至北京市平谷区某山庄西侧时，货车向右侧翻下30米深山坡，造成屈某的5棵果树损坏。当日，北京市公安局平谷分局交通支队出警，认定张某负全部责任，屈某无责任。事故发生后第二天，商贸公司找来修理工将受损车辆简单维修后欲拖走。但就受损果树的赔偿数额问题，双方产生分歧，商贸公司提出等车辆的保险公司定损之后再赔偿屈某损失，而屈某则要求必须在赔偿10000元之后才能将货车拖走，并进行了阻拦。2015年8月18日，经北京市公安局平谷分局王辛庄派出所出警协调，仍未能解决。2015年9月9日，商贸公司通过北京市公安局平谷分局交通支队赔偿屈某果树损失及清理费共计6000元。同日，该公司将其货车拖走。事后，商贸公司将屈某诉至法院，请求法院判令屈某赔偿商贸公司因该货车被屈某扣押期间的营运损失17050元。屈某辩称其没有过错，不同意赔偿商贸公司货车的停运损失。 屈某该不该赔偿商贸公司货车的停运损失呢  本案涉及的主要法律问题是屈某在其果树受损而公安机关已经认定对方负事故全部责任的情况下，屈某是否可以通过扣押肇事车辆的方式以迫使对方赔偿经济损失。  首先，我国目前法律尚未明确民事自助行为的合法性。公力救济是一种必须通过特定国家机关、依据特定规则和特定程序去保护与实现权利的方式；私力救济是指权利主体不借助于公力，而单纯依靠私人的力量去保护与实现权利的方式。典型的私力救济包括正当防卫、紧急避险、民事自助行为等。正当防卫和紧急避险在我国均已有明确的法律规定，而民事自助行为在我国至今尚未从法律层面明确其合法性。故屈某的扣车行为在法律上没有合法依据。  其次，对于民事自助行为的具体含义，国内外学者一般认为最基本的构成要件集中体现为：行为的目的是为保护自己的合法民事权益；必须是情况紧急而来不及请求有关国家机关的援助；不得超过必要的限度。本案中，事故发生之后，公安机关已经介入，并认定肇事货车司机承担事故全部责任，并在事故认定书中注明屈某的果树损坏。这时，屈某的果树损失应当通过与商贸公司协商解决，协商不成亦应当通过民事诉讼寻求公力救济，而不应当擅自扣留商贸公司的营运车辆。因此，即使按照目前国内外关于民事自助行为的含义，屈某的扣车行为亦不符合民事自助行为的最基本构成要件。  最后，在屈某不愿寻求公力救济，采取扣押车辆，迫使对方接受其赔偿要求的情形下，虽然商贸公司多次强调该车属于正在营运的车辆，每天都会有停运损失，屈某仍坚持不赔钱就不放车，造成停运损失继续扩大。商贸公司提出需等待保险公司定损并按照保险理赔程序赔偿屈某经济损失，属于正常合理的要求，且事故发生之后，商贸公司通知保险公司已及时到现场定损，因屈某不满意定损数额，保险公司工作人员与事故发生后十余天又到现场第二次定损，屈某对于赔偿项目及数额仍不满意，要求赔偿10000元方可允许将货车拖走，最终商贸公司未再继续等待保险理赔程序，自己出钱赔偿了屈某全部损失6000元，至此商贸公司才将货车拖走。可见，在此事件中，商贸公司并没有故意拖延赔偿屈某的合理经济损失，即不存在商贸公司放任货车营运损失扩大的情形。故此，屈某对于货车的停运损失，应当承担全部赔偿责任。尽管屈某获得的果树赔偿款6000元远低于其赔偿商贸公司的营运损失17050元，好像不公平，但究其原因是屈某在其民事权益受到侵害时采取所谓的私力救济不当，该不当行为造成的损失与交通事故造成的损失没有直接关系，也不具有可比性，不应当以屈某获得的果树赔偿数额与其对外赔偿的停运损失数额作为判断是否公平的标准。 　 本案经法院经审理认为，屈某在其民事权益受到侵害时擅自扣押了商贸公司的营运车辆，属私力救济不当，不属于正当的民事自助行为，故因该行为给商贸公司造成的经济损失屈某应依法予以赔偿。据此，根据鉴定报告判决屈某赔偿商贸公司营运损失17050元。  

        汪世海原为某国有企业负责人，在改革开放的大潮中，他觉得在国有企业中工作虽然收入比较稳定，但清规戒律较多，很多事情还是不能一人说了算，很难施展个人才能。于是，汪世海毅然决定辞去国有企业负责人职务，下海经商自己办公司。他听说法律规定可以设立只有一个自然人股东的一人有限责任公司，便觉得反正一人有限责任公司承担的也是有限责任，并且公司的任何事情都可以自己一个人说了算，真是大舒畅了！汪世海遂注册了一个一人有限责任公司，在公司登记中注明汪世海个人自然人独资。由于汪世海曾经长期在国有企业负责，对商海中的激烈竞争经验不足，他的一人有限责任公司经营不到一年便负债累累，资不抵债。加上他在公司经营中没有注意将公司财产和个人财产分开管理，致使他在公司债权人起诉他的一人有限责任公司胜诉判决生效后，不仅赔掉了公司的全部财产，而且他早年在市内购买的一栋市值2000多万元的别墅也被人民法院强制执行了。        一人有限责任公司设立比较便捷、管理成本比较低，实际需要比较迫切，允许设立一人有限责任公司，有利于社会资金投向经济领域，有利于鼓励投资创业，有利于经济发展和促进就业，我国公司法允许设立一人有限责任公司。一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。       但是，一人有限责任公司在具有设立比较便捷、管理成本比较低等优点的同时，还存在一些普通有限责任公司没有的法律风险。主要的法律风险在于，《公司法》第六十三条规定的“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这一规定使一人有限责任公司之股东享受有限责任待遇的同时附有很重的“自证清白”的义务。换言之，股东必须证明其自己的财产和公司的财产相互独立，没有发生混同和混乱。而这一点对于很多个体老板而言，难度是相当大的。        在普通大众眼里，既然这家公司是这个老板（股东）自己的，那么该老板（股东）想当然地享有支配公司财产的权利，且往往与其个人的生活消费及其资金往来不大严格区分。为防止这样的情况发生，《公司法》对一人有限公司的财务管理和财产独立作出了非常严格的规定。《公司法》第六十二条强调规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”在司法实践中，若一人有限责任公司没有在每一会计年度终了时编制财务会计报告并经会计师事务所审计，则推定个人资产与公司资产混同，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，丧失依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利，而应对公司的全部债务承担连带责任 。       汪世海经营一人有限责任公司失败的主要原因，一是对注册一人有限责任公司的法律风险认识和估计不足，他想一个人说了算，如果他在家里是一把手，把他的老婆、孩子甚至小舅子拉进来注册一个普通的有限责任公司不就得了吗。二是不重视公司财务会计处理，财务相对比较乱，个人资产与公司资产混同，为一人公司股东承担公司无限责任埋下后患，最终导致独资股东对公司债务承担连带责任。