远宏说法

       原告王海与被告某证券公司江南营业部(简称“江南营业部”)在2011年9月9日订立了客户开户申请书、证券交易委托代理协议书、指定交易协议书、网上委托协议书,并办理了上海证券帐号和深圳证券帐号。9月11日王海在该营业部开设了资金帐号411673，同时投入l00万元。帐号开设后,经过原告同意,被告业务人员陈某根据被告单位经理李某的要求更改了密码。在9月12日至10月3日,陈某在没有获得原告书面授权的情况下,擅自动用原告资金38次购买某生化股票56800股。后来该股票价格下跌。至2012年4月9日,直接造成原告损失315218.1元。        请问：被告的行为如何定性? 原告要求被告承担责任的性质是违约责任还是侵权责任?原告的损失如何计算?是否可以要求精神损害赔偿?       《证券法》第七十九条规定：“禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为:        (一)违背客户的委托为其买卖证券;        (二)不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件:        (三)挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；        (四)未经客户的委托,擅自为客户买卖证券,或者假借客户的名义买卖证券;        (五)为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖；        (六)利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息;        (七)其他违背客户真实思表示损害客户利益的行为。        欺诈客户行为给客户造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。”       本条是禁止欺诈证券客户的规定，即证券公司及其从业人员不能违反忠实义务的要求欺诈证券客户谋取非法利益。判断是否欺诈的主要标准为是否违反客户的真实意思,而且这里的真实意思必须是在其拥有必要信息的基础上作出或假设可能作出的。掌握本条需要注意,欺诈客户的形态多种多样,人民法院可以根据本条第一款第七项的规定和精神作出扩大化的解释。        从《证券法》第七十九条的规定以及实践情况看,欺诈客户的主要方式有以下几种:        1.违背客户的委托为其买卖证券。此种行为的构成要件有三个:第一，客户下达了买入或卖出证券的委托或者根本没有；第二,证券公司为客户买入了或者卖出了证券；第三,证券交易的结果不符合委托的内容。       2.不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件。主要是指买卖成交后证券公司没有在规定的时间内制作买卖成交报告单并交付客户。       3.挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金。主要是指证券公司及其从业人员不经客户同意擅自将客户帐户上的证券或资金挪作他用,用于为自己或他人谋取利益。如将客户帐户上的证券设定抵押,将客户帐户上的证券转借他人等等。       4.未经客户的委托,擅自为客户买卖证券,或者假借客户的名义买卖证券。擅自为客户买卖证券,是指证券公司或其从业人员未经客户委托,擅自为客户买入或者卖出证券。假借客户的名义买卖证券,是指不动用客户帐户上的证券和资金,而只是借用客户的帐户为自己或他人进行证券买卖。       5.为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖。不必要的交易，通常是指此种证券买卖对客户的经济利益来说没有意义,既不能获得多少利润,也没有减少多少损失。证券公司及其从业人员从事此种欺诈客户的行为,必须有主观上有牟取佣金收入的目的,而不能单纯从客观上证券买卖是否能够增加或减少客户的经济利益来判断。       6.利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息。        7.其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为。        欺诈客户给客户造成损失的,对客户来说最直接的就是要证券公司从业人员承担民事责任。一般来讲,欺诈客户的民事责任主要是违约责任,应当受到合同法的规范。但是在某些特定情况下,欺诈客户也可能会构成侵权行为,证券公司要承担侵权责任。当然,欺诈客户的民事责任也极可能是违约责任和侵权责任的竞合,由当事人来选择。主张合同责任，通常情况下欺诈客户的民事责任不涉及精神损害赔偿。需要注意的是,如果证券公司欺诈客户擅自买卖证券,获得了盈利,而客户在此种情况下没有损失,那么客户有没有权利主张赔偿,如果能够主张,则损害赔偿的计算以什么为准呢？这首先要涉及到欺诈客户的立法政策问题,如果立法政策以损害为中心,很难说客户有此种法律上的权利;如果以行为禁止为中心,客户拥有此种权利就很正常,而且如以完全禁止此种行为为目的,损害赔偿的标准应当是证券公司擅自挪用客户进行证券买卖的盈利或者盈利的一定比例。        至于本案被告的行为如何定性?可以说,本案是典型的欺诈客户的案例,属于《证券法》第七十九条第一款第四项所规定的“未经客户的委托，擅自为客户买卖证券”的行为。需要注意的是,从业人员陈某是受到经理李某的要求经原告同意更改了密码,从而才实施了擅自为客户买卖证券的行为,属于职务行为,由此所产生的法律责任由被告承担。原告要求被告承担的责任可以是违约责任,也可以是侵权责任。至于是主张违约责任抑或是侵权责任,由当事人来决定。一般情况下,原告损害赔偿的标准是其实际损失。无论原告主张违约责任还是侵权责任,法院通常都不会支持精神损害赔偿的主张,即使此种情况可能会产生一定程度的精神损害问题。

       2008年5月11日,董大鹏当选为建发股份有限公司(下称“建发股份”)的董事。2011年7月28日,建发股份发出了召开董事会的通知,内容为定于8月7日召开董事会审议建发股份2011年增发新股等事项。2011年8月3日,董大鹏卖出其持有的5000股 “建发股份”股票。8月7日,建发股份董事会通过了增发股份的决议,董大鹏作为董事参加了董事会。8月9日,建发股份做出了拟增发不超过8000万A股的公告。2011年7月30日到8月9日左右,建发股份股票价格急剧下跌。          董大鹏2011年8月3日的证券交易行为是否为内幕交易?         《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第七十三条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”          本条规定的是禁止内幕交易,即内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人不能利用内幕信息从事交易活动进而获得非法利益。          掌握本条需要理解禁止内幕交易的基本根据,即内幕交易使证券市场失去信用,而信用是证券市场可持续发展的根基。         内幕交易是世界各国证券法都予以禁止的交易行为,其是指证券交易内部信息的知情人或非法获取内幕信息的人利用内部信息进行的交易活动。在证券市场上每天都有各种各样的信息得以发布,如上市公司定期公布的财务会计报表、股息红利配送方案、证券交易市场的价格指数以及证券市场提供的其他信息数据。客户或潜在的客户以及其他主体依照这些公布出来的数据,根据已有的相关理论和经验,或者根据自己的直觉判断进行分析、整理、加工或预测,以发现值得购买或继续持有的行业或具体企业的股票;做出各种各样正常的、健康的选择。同时,也只有在上述情况下,在每个投资者都可能接触相同信息的前提下,对他们才是公平的 、公正的。这是证券市场和证券交易公平的基本条件,也是证券市场公正和生命力的前提。但是,在证券市场中，每个投资者或股票持有人或其他人员可能通过自身的特殊地位，身份或其他不合法的手段，先行接触某些对股票价格可能产生重大影响的信息,这些人也可能与他人合谋获得利润，从而占据市场优势。这对其他不能获得相同信息的投资者极不公平。在很大程度上说，这些获得信息优势的人获得利润是以其他投资者因不能获得信息而受到损失为基础的。不公平的市场就会减少潜在投资者的进入和鼓励已有投资者的退出,证券市场的效率就会降低,证券市场的合法性就会受到质疑。证券市场兴起与衰落的历史表明，投资者对市场的信心是维系证券市场繁荣的根基。我国证券市场的发展也对此做出了最好的注释。         内幕交易从总体上看具有以下要件：          第一,主体要件。一般来说,证券内幕交易的主体是证券内幕信息的知情人员。任何利用内幕信息从事证券交易行为都是利用自己的信息优势地位获利。                                       第二,主体根据内幕信息而交易。                       第三，主体必须有交易行为。从具体形态上看,内幕交易既可以是知情人员直接买卖证券,也可能是知情人员泄露内幕信息或知情人员建议他人买卖证券。        内幕交易与证券市场的历史一样久远,不是中国更不是哪个国家证券市场的特色。利用自身特殊的职位获得内幕信息,为自己的利益进行交易，也同样违背公司董事或其他接触内幕信息的人员的职责。在我国证券市杨的发展中，内幕幕交易发生情况相当多。因此，内幕交易也是中国及世界各国证券监管的重要内容。        判断董大鹏的行为是否为内幕交易行为需从以下三个方面展开分析:        首先,董大鹏的身份问题。根据《证券法》第七十四条第一款的的规定,董大鹏为内幕信息的知情人无疑。        其次,建发股份2011年7月28日的董事会通知是否为内幕信息?根据《证券法》第七十五条第二款的规定,该通知为内幕信息。        再次,交易发生的时间判断。根据《证券法》第七十六条第二款的规定,交易发生的时间在内幕信息公开之前,因此在时间上符合要求。        因此,董大鹏的证券交易行为符合法律所禁止的内幕交易的要件。依照我国《刑法》第一百八十条规定的：“从事内幕交易情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上、十年以下有期徒刑，，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

      李向华是某钢厂退休工人,丧偶,一人居住。2011年9月,他不幸遇车祸身亡。在外地工作的一子二女回来料理丧事。在整理遗物时,其子发现了户名为李向华、开户银行为交通银行某储蓄所的定期存单一张,存款为9万元。此外,李向华的遗产还包括两间房和一些家具。李向华因死的突然，没有留下遗嘱,三兄妹遂协商将房屋及家具卖了平分款项。但李向华的儿子认为自己工作时间早,为李向华付的赡养费多,遂主张9万元存款应归自己所有。李向华的两个女儿不同意,三人争执不下,遂向法院起诉。在法院立案期间,李向华的儿子偷偷到交通银行某储蓄所,向该所工作人员出示存单、李向华身份证、李向华的儿子本人身份证想提前取款,银行却以手续不全拒付。银行拒付合法吗？        本案的焦点是存款人死亡之后继承人如何支取其银行存款的问题。        中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于查询、停止支付和没收个人在银行存款及存款人死亡后的存款过户或支付手续的联合通知》[(1980)银储字第18号]规定,存款人死亡后的存款提取、过户手续问题应按如下规定处理：“存款人死亡后，合法继承人为证明自己的身份和有权提取该项存款,应当向当地公证处(尚未设立公证处的地方向县、市人民法院)申请办理继承证明书,银行凭以办理过户和支付手续。如果该项存款的继承权发生争执时，应由人民法院判决。银行凭人民法院的判决书、裁定书或调解书办理过户或者支付手续。”        由上述规定我们可以看出,存款人死亡后,继承人要实现自己的继承权,必须向银行出具自己对死者享有继承权的有效证明,该有效证明分为两种：一种是指继承证明书；一种是指法院判决书、裁定书和调解书。如果几个合法继承人对死者的存款分割没有争议,则继承人应当持存单、身份证明和存款人死亡证明等材料到当地公证处申办继承权证明书。公证处受理后,经审查认为符合出证条件的,即出具继承权证明书。当地没有公证处的,继承权人应当向基层人民法院申请办理继承证明书。如果几个继承人对存款的继承权发生争执，则不能申办继承证明书,而是由有争议的继承人向当地人民法院起诉,由法院对死者的存款继承权的归属以及争议人应得份额问题做出判决后,由继承人持法院的判决书、裁定书或调解书办理过户或者支付手续。由此可见,继承证明书、法院出具的判决书、裁定书或调解书是继承人对死者存款享有继承权的有效证明,银行凭以可办理死者存款的提取、过户手续。        本案中,李向华的三个子女是其遗产的合法继承人,三人对如何继承李向华的9万元定期存款发生争执，因此,应适用上述规定出具第二种有效证明文件,即待法院依法处理、明确三者的继承份额后,由继承人持判决书、裁定书、调解书据以向银行办理存款过户或支取手续。因此,本案交通银行某储蓄所拒付是合法的。

      王某向某保险公司投保了重大疾病保险,在投保单告知栏中隐瞒了自己多年患有高血压病史的情况。由于保险金额较大,达到50万,保险公司要求其到指定医院进行体检。体检报告没有显示王某高血压,认为可以作为标准体进行承保。保险公司随后与王某签订了保险合同。一年后,王某突患脑溢血,医治无效死亡。王某家属向保险公司索赔。保险公司受理王某家属的索赔申请后,立即展开理赔调查。调查发现,王某在投保前有10年的高血压病史,并曾在投保前住院治疗,但王某在投保时没有告知保险公司这一事实,致使保险公司基于王某告知的事项进行了承保。保险公司遂以王某没有履行如实告知义务为由,作出拒赔决定。王某继承人即诉至法院,要求被告保险公司支付保险金。在法庭审理中,原告方的主要理由为:王某在投保时,虽然没有将高血压病史告诉给保险公司,但王某按照保险公司的要求到保险公司指定的医院进行了体检,保险公司指定的医院应该检查出王某患有高血压的情况，由于指定医院没有查出王某高血压的病情,责任不在投保人一方,而是保险公司自己一方的过错造成的。        保险公司要求体检是否就免除了投保人的如实告知义务?      《中华人民共和国保险法》第十六条第一款规定：“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。”本条是关于投保人履行如实告知义务以及相应的法律责任的规定。         保险合同为转移风险的合同,风险的大小和性质是决定保险人是否承保、保险费率高低、保险期限长短、保险责任范围的唯一因素。而保险标的种类繁多、情况复杂,其危险状况保险人无法了解,若对保险人课以信息搜集、核实的义务,不仅费时、费力,增加交易成本，且难保准确。而投保人和被保险人作为保险标的的所有人或管理人或经营人或利害关系人,则常常知晓其全貌,为使保险人能准确衡估危险,了解危险及合理控制危险,保险法从效率角度出发,课以投保人如实告知义务,以求保险合同的实质平等与自由。因此,如实告知义务要求投保人及被保险人就保险标的的危险状况向保险人予以公正、全面、实事求是的说明。因此,法律要求投保人履行相应的告知义务。        关于违反告知义务的法律后果,本条第二、三、四、五、六款作了明确规定：       1．投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。        2.保险合同解除权,自保险人知道有解除事由之日起,超过三十日不行使而消灭。自保险合同成立之日起超过二年的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。        3.投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。        4.投保人因重大过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但应当退还保险费。        5.保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。        本案投保人王某在投保单中对于保险公司关于其健康状况的询问,故意隐瞒了其高血压病史的情况,违反了如实告知的法定义务。而且,承保前的体检是保险公司控制其经营风险的一种手段,体检行为并不能豁免投保人的如实告知义务,无论体检报告的结论如何,都不构成投保人不履行如实告知义务的抗辩理由。据此,法院遂判决驳回原告的诉讼请求。

       2011年12月10日,某公司职员张柏先生到某汽车销售公司购买了一辆广本轿车。付完车款后,他随即按照某保险公司提供的格式合同与某保险公司签订了保险合同，办理了保险手续。险种为第三者责任险和盗窃险。保险合同写明:保险期限从2011年12月10日零时起至2012年12月9日24时止。某保险公司签发保险单前后，均未对注意事项做任何说明。         2011年12月11日凌晨6点，张柏发现车辆丢失后立即报案并通知某保险公司依法索赔。不料某保险公司却出具不赔通知书。某保险公司认为, 保险合同中附有免责条款规定,发生保险事故时被保险机动车无公安机关交通管理部门核发的行使证和号牌，保险公司不负责赔偿。        本案的焦点是张柏与某保险公司签订的保险合同中的免责条款未作说明是否有效的问题。             《保险法》第十三条第一款规定：投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立,保险人应及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。”本案中,张柏提出保险要求后某保险公司同意承保并向张柏签发了保险单，双方间的保险合同已成立。      《保险法》第十七条规定：“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”根据该条规定,在签订保险合同时,保险人必须履行“明确说明”的义务,对自己的免责条款、被保险人的注意事项应明确向被保险人说明，否则，保险合同中载明的保险人的免责条款无效。        保险人的说明义务,是指保险人在保险合同订立时,负有向投保人说明合同条款内容的义务。保险法关于保险人说明义务的规定,是基于最大诚信原则的要求,也是保险合同成立的内在要求。保险合同条款为保险人单方拟定,具有附合性,投保人与保险人处于不平等地位,投保人居于不利地位,不可能如同保险人一样对合同内容有准确透彻的理解。而在市场经济活动中,法律要求平等主体之间在意思表示一致的基础上从事交易关系。因此,只有在双方充分理解合同条款内容的基础上,当事人才会做出一致的意思表示。在保险法上,法律要求保险人对合同条款予以说明,旨在确保保险合同因双方意思表示一致而成立。        保险人的说明义务具有以下特点:(l)法定性。订约说明义务是保险人的法定义务,一切保险人均负此义务,且不允许保险人以合同条款等方式予以限制或免除。(2)先合同性。订约说明义务是保险人于保险合同订立之际所负的合同义务。此项义务之履行不受保险合同是否有效成立的影响。(3)主动性。此项义务之履行,不以投保人之询问为条件,保险人应主动履行。        本案中,某保险公司明知投保人未办理车辆牌证却与投保人签订保险合同,也没有向投保人明确说明保险单背面所印的保险人的免责事由，因此, 保险合同中的免责条款因未履行“明确说明”的义务作说明无效。某保险公司应按保险单所填明的保险责任期,即在2012年12月10日零时起至2012年12月9日24时止这一期限内承担保险责任。         法院判决保险公司对发生于2011年12月11日凌晨6点的保险事故,承担保险责任。本案提醒保险公司在签订保险合同时要严格履行“明确说明”义务,遵守“诚实信用”原则，投保人也应对保险条款详细阅读以免自己的合法权益被侵害。

       小李是某大学毕业不久的大学生，有着稳定的收入，学财经专业的他对股市自然充满了好奇。当周围的人都说炒股赚钱的时候，他更加相信这是一个发财致富的好途径。于是他不顾自己家人的反对、证券从业人员提示“股市有风险、入市需谨慎”的情况下，毅然开立了证券账户。刚开始的时候投入了不到1万元来操作，2010年9月6日，就在开户不久试买了500股的aaaa（600###），第二天就上涨4个多点，卖出获利200多元。初次出手赚的虽不多，但自然也相当开心。接下来又炒作了几把仍赚钱。于是逐步增加投资，把自己家中的所有积蓄10万元都用来投资。但好景不长，大盘开始往下走，小李如果在这个时候卖出还是有盈余，但小李不甘心。结果是越等越低。没有资金再往股市投资了，他就向周围的朋友借钱去补仓。他相信这个股市会涨上去的，他也更相信这是只好股票。结果越补越跌，越跌越补，造成了严重亏损。给自己的工作、生活带来不好影响。此时后悔已经晚矣。       《中华人民共和国证券法》第二十七条规定：“ 股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责;由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。”       本条规定的是投资者风险自负的理念,即证券市场是风险极大的市场,风险是证券市场的内在特征。投资者必须承担相应的风险,此规定对于成熟证券市场的投资者而言当是共识,在我国的证券市场以及投资者的现状而言则非常必要。        证券的本质决定了证券价格的不确定性,证券市场运行的复杂性以及本身所具有的投机性都加剧了市场风险。有市场就有风险,这是一个基本常识。一般情况下,市场风险越高,市场的回报率就越高。       投资者需要树立正确的投资观念。证券投资要破除投资都是要赚钱而且一定能赚钱的错误观念。证券市场的投资当然可能会赚钱,而且确实有相当一部分人通过证券投资而急剧增加了自己的财富。但是我们也看到也有相当一部分投资者由于各种各样的原因而血本无归,进人赤贫状态。因此，证券市场只是为投资者提供一个平台。证券市场从来不能也不可能为投资者必然获得利润许一个确实的承诺和光明的未来。在我国投机股东在股民中所占比例较大,他们不是非常关心上市公司的行业属性、产品特征和市场发展前景、公司业绩、经营方略、资产比例以及重要人员的变动,而是简单地随着股价转。此种短线赚钱的投机心态成为很多人投资的主要理念。因此,市场的波动性和交易频度就相当突出。此种投资理念也被很多上市公司所不同程度地利用,因此我国的证券市场才发生如此之大的波动。这可能也是我国证券市场发展的代价吧。                                                                         投资者应当根据自身的经济实力和心理承受能力认真制定证券投资策略。投资风险需要自己承担。“不能将所有的鸡蛋放在一个篮子里”是股市的经典定律。因此很多投资者的“重仓持股、集中投资”的现象,本身反映了投资者投资策略缺乏风险意识的体现。风险分散的原理还没有在投资者的投资策略中充分体现。       证券投资要树立自己的权利意识。股东是上市公司治理结构和机制的一部分,其享有公司法规定的多种权利,这些权利的行使一方面是股东的权利,另一方面通过权利的行使也会使投资者发现公司经营的某些问题,提前发现公司违规行为或损害自己权益的信号。单纯跟庄的投资方式不是非常理性的。同时,投资者要不断学习证券法律，知道采用什么样的法律手段来实现自己的权利。       本案例的小李，对股市风险认识严重不足，又对自己的判断自以为是，是根本原因。我们来假设一下，如果一个投资者用10万元投资，在1年的时间假设翻了一番也就是100%（事实上年收益率很难超过30%），就变成20万。但是如果下跌呢？只需要下跌50%就回到了10万。如果在这个时候，假设小李再去借10万。那么就是30万，如果下跌50%的话，不仅把自己的盈利吞噬掉，而且自己本金也会损失掉一半。所以投资应把风险放在第一位。“股市有风险、入市需谨慎”，投资者在进行投资股市的时候我们必须提醒客户要以自有资金投资股市，不要以借款、房贷抵押等其他贷款形式投资股市。

        今年28岁的罗章为人豪爽,很讲义气,年纪轻轻就已是一家上市公司的副经理,并在该公司占有30%的股份。在他的管理之下,公司发展飞快,业务蒸蒸日上。        最近,他的好友孙杰投资的公司资金流转突然发生问题,濒临破产。孙杰找到罗章,希望他能帮忙想想办法。罗章很不忍心看着朋友的心血就这么付之东流,决定伸手帮一把,为孙杰到银行贷款提供担保。银行告知,如果以罗章个人的名义为孙杰作担保的话只能向银行贷款50万元,可这笔钱远远不够填补孙杰公司的资金缺口。于是罗章想以自己公司的名义为孙杰的公司提供信用担保。他心想:“只是做个担保而已,公司并没有什么实际的经济损失。等朋友的公司赚了钱把贷款还了,就没事了。”        罗章说干就干。他利用自己副经理的职务之便,以公司的名义作担保,为孙杰向银行贷得2000万元。可惜这笔钱还是无法使孙杰的公司避免破产,最后,孙杰欠银行500万元无力归还。银行按照担保合同要求罗章所在的公司还款。公司其他股东得知此事后,立即向法院提起诉讼,称这笔欠款应当由罗章承担,并要求罗章向公司赔偿损失。而罗章认为:我在公司是有股份的,这件事我也受到了损失,而且我愿意赔偿部分损失,只是现在拿不出那么多钱罢了。我是公司副经理,以公司名义作担保违法吗?         罗章的行为的确是违法的，他违反了《公司法》规定的董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务。忠实义务强调董事、监事、高级管理人员应当忠诚于公司，不得为有损公司利益的行为；勤勉义务强调董事、监事、高级管理人员应当积极履行职责，依法谋求公司利益的最大化。《公司法》规定的高级管理人员包括公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书以及公司章程规定的其他人员。所以,身为副经理的罗章属于高级管理人员,不可以违反公司章程的规定,擅自将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保,否则,便是违反了董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务。         罗章这样做,会面临怎样的法律风险呢?《公司法》第一百四十九条规定:“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,以公司财产为他人提供担保。……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”《公司法》第一百五十条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”         罗章违反了《公司法》的相关规定与银行签订了担保合同,为朋友孙杰2000 万元的贷款作担保。这一行为将引发两个法律后果:        l.对外,如果银行在不知情的情况下接受了此担保行为,出于法律上对善意第三人的保护,此时所签担保合同为有效,公司应承担连带责任。         2.对内,在公司承担连带责任的同时,其他股东的利益必定因此遭受侵害,这时罗章应对公司的损失承担赔偿责任。            可以预见,由于未尽到高级管理人员的忠实和勤勉义务,罗章将为此承担巨额的民事赔偿责任。        罗章违反了法律的相关规定,忽视了自己应该尽到的忠实和勤勉义务以致给公司带来困扰,造成损失,他应该承担全部责任。但对于公司来说，如何防范此类问题重新上演则是极其重要的。         1、公司应当对高级管理人员的权力进行限制,明确规定:对外担保必须经股东会、股东大会或者董事会审查同意。         2,公司可以设立对外担保控制限额,通过严格的风险评估,使公司的对外担保额度控制在一定水平下,以控制风险。

       案情介绍：糜某长期从事煤炭经营业务,2007年l月与他人共同发起设立了益达煤炭有限责任公司。该公司有4名股东,分别为糜某及其妻子、女儿和女婿。糜某占有公司99%的股份,并且负责日常经营管理和重大决策。公司成立后,每年都编制了财务会计报告,并经会计事务所审计。公司财产和个人财产不存在混同的情况。2010年2月，由于本地同行竞争而导致煤炭价格下跌,加之糜某经营管理不善,益达煤炭有限责任公司资不抵债,被迫破产。其债权人邬某认为糜某与益达煤炭有限公司实质上为同一主体,应当对公司无力偿还的债务承担责任。        益达煤炭有限责任公司属于何种性质的公司?糜某是否应当对益达煤炭有限责任公司无力偿还的债务承担责任?       公司社团性（人的联合）是近代公司产生的基础,基于公司社团性的要求,传统公司法禁止一人公司的存在,无论是设立时股东为一人,还是设立后股东减少为一人。但是,随着各国法律对于一人公司日益普遍的承认,传统的公司社团性理论的合理性受到冲击。        我国传统公司法理论否定一人公司存在的合理性,立法上曾对此也持否定态度,仅规定了国有独资公司。但是,在经济生活中,实质意义上的一人公司却现实存在着。2005年10月27日修改后的《中华人民共和国公司法》，正式将一人公司纳入了法律规制的轨道。该第58条第一款规定：“一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的现定”。第二款规定： “本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。” 本条是关于一人有限责任公司的概念及其法律适用的规定。        修改后的《公司法》承认并明确了一人有限责任公司的合法地位。关于一人有限责任公司的概念主要包括两层含义：一是设立主体。设立一人有限责任公司的主体既可以是自然人也可以是法人。二是一人有限责任公司的公司类型。一人公司属于有限责任公司。虽然公司投资的主体为一人,但是人格和财产上具有独立性,一人公司能够独立对外承担民事责任          一人有限责任公司属于特殊的有限责任公司。《公司法》对于有限责任的一般规定,适用于一人有限责任公司;同时针对一人公司的特殊性,对其特别以专门的章节加以规定。针对一人有限责任公司的特殊规定与针对一般有限责任公司的一般规定不一致时,依照特殊规定执行。一人有限责任公司特殊的规定主要有：        (l)一人有限责任公司最低注册资本数额为人民币10万元;一般有限责任公司则为3万元。        (2)一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。        (3)一人有限责任公司的股东应当一次性足额缴纳公司章程规定的出资额,而一般有限责任公司的股东可以分期缴纳出资。        (4)一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。        (5)一人有限责任公司的章程由股东制定;一般有限责任公司的公司章程由股东会制定。        (6)一人有限责任公司不设股东会;一般有限责任公司需要设立股东会作为公司的权力机构。         一人公司具有独立的法律人格,其股东仅以出资为限对外承担有限责任。糜某占有益达煤炭有限责任公司99%的股份,并且负责日常经营管理和重大决策,是公司真正的股东。糜某的妻子、女儿和女婿只是名义上的股东。因而,益达煤炭有限责任公司属于实质意义上的一人公司。糜某与益达煤炭有限责任公司之间财产相互独立,不存在财产和人格混同的现象,不适用《公司法》第六十四条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”的（人格否认制度）规定。因而,糜某仅需以出资为限对外承担责任。公司破产倒闭后,无法得到清偿的债权人要求糜某个人承担公司债务的请求是缺乏法律依据的。

       张三、李四、王五三人各自出资20万元设立甲有限责任公司,三人约定王五为隐名股东,其出资额挂在张三名下,在向工商管理部门报送的登记资料文件中,股东仅为张三、李四,而不包括王五。随后三人各自按时将20万元出资缴纳完毕。工商管理部门审核完毕后,核准甲有限责任公司成立,并颁发营业执照。半年后,张三因欠第三人傅豪债务,其在甲有限责任公司的股权全部被债权人傅豪申请人民法院保全。王五随即向人民法院提出异议,主张张三在甲有限责任公司所持40万元股权当中有20万元是属于白己的。虽然王五出具了自己实际出资20万元的证据,李四也出具证言,证明王五系甲有限责任公司隐名股东,且确实向甲有限责任公司实际缴付了20万元出资,但人民法院仍未支持王五的异议。        本案涉及隐名股东的问题。隐名股东是指实际认缴公司资本但不具备股东身份形式要件的出资人。与之相对应，隐名股东必然伴生显名股东，即未认缴公司资本却具备股东身份形式要件的人。一般来说，隐名股东具有以下法律特征：         1．隐名股东实际认缴公司资本，但其姓名或名称未记录在公司章程、股东名册、出资证明书、股东登记中；          2．显名股东同意隐名股东使用自己的姓名或名称，这是隐名股东与冒名股东的区别。因为在冒名投资中，实际出资人系盗用他人名义出资，并未对取得被冒名股东的同意；          3．隐名股东承担公司的盈亏风险。这是隐名投资与借贷的区别。如果一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但实际出资人不承担投资风险的，可按债权债务关系处理。        如果有关隐名股东的争议发生在公司内部，属于合同上的法律关系，应当优先考虑合同法的适用，根据当事人之间的约定，确定其真实意思表示，认定股东资格。        如果有关隐名股东的争议发生在公司外部，即股东与公司以外的第三人之间，则属于团体法调整范围，应当遵循公示主义和外观主义的原则，认定股东资格。      《中华人民共和国公司法》第三十三条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书号。”“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”        本案中张三、李四系显名股东，王五系隐名股东。如果王五与张三就甲有限责任公司股东身份及对应20万元的股权归属发生确认之诉, 则争议发生在公司内部，属于合同上的法律关系，根据王五出资的真实意思表示和实际出资的客观行为,应当认定王五具有甲有限责任公司股东的身份且拥有甲有限责任公司20万元的股权。但当王五的股东资格确认与第三人傅豪的合法权益存在直接对抗时, 争议发生在公司外部，遵循公示主义和外观主义的原则，由于王五没有在公司登记机关登记为甲有限责任公司股东,故不能对抗第三人傅豪。        这个案例传递出一个基本结论需要我们牢记:股东之间、股东与公司之间的记名和约定具有确认相互间权利的效力；登记具有对抗第三人权利的效力,不登记则不能对抗第三人。

      案情介绍：A鞋业有限责任公司于2009年5月在深圳成立。公司设立后,经营状况良好,积累了大量的资金。2010年l月,为了拓展公司业务,A鞋业有限责任公司在惠州设立了分公司。分公司向登记机关进行登记并领取了《营业执照》。2010年4月,惠州分公司经理鲁某与B百货公司签订了一份合同。合同约定:A鞋业有限责任公司惠州分公司在2010年6月向B百货公司提供鞋子1000双,单价130元,B百货公司接到货物后10日内付款。合同签订后,B百货公司依据合同约定,交纳了2万元定金。2010年6月,百货公司收到货物后,经检验发现,A鞋业有限责任公司惠州分公司提供的货物均属于劣质产品,不符合合同要求。在协商未果的情况下,百货公司起诉至法院,要求A鞋业有限责任公司承担违约责任。        惠州分公司能否以自己的名义参加诉讼并且作为承担违约责任的主体?       《中华人民共和国公司法》第14条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”第二款规定：“公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。”  本条是关于公司的分公司和子公司的规定。         分公司是与总公司或者本公司相对应的概念。总公司也称本公司,是管辖公司全部组织的总机构,具有独立的法律人格,以自己的名义对外从事生产经营活动,并独立承担民事责任。总公司对于公司系统内部的生产经营、资金配置、财产调度、人事安排具有统一指挥决定权。我国《企业名称登记管理条例》规定,具有三个以上分支机构的公司,才能够在名称中使用“总公司”的字样。本条第一款关于分公司的规定主要包括三个方面：一是公司可以设立分公司。公司依据经营的需要决定是否设立分公司,完全属于公司内部的事务,属于公司自治的领域。法律对公司设立分公司采取认可的态度,不加以限制或者禁止。二是设立分公司应当向公司登记机关登记,并领取营业执照。未经登记,不得成立分公司;没有领取营业执照,则不得开展生产经营活动。三是分公司不具有独立的法律人格,不能独立承担民事责任。分公司没有独立的财产,在人事、经营上没有自主权,不能独立对外承担民事责任,只是附属于总公司的直接从事经营活动的分支机构。        分公司的主要法律特征有:(l)不具有法人资格,不能独立享有权利、承担义务和责任,其法律后果均由总公司承担。(2)分公司不具有独立的财产,其实际占有、使用的财产属于总公司财产的一部分。(3)分公司并非一种独立的公司形态,虽名为公司,但并不是真正意义上的公司,其设立无需依照公司设立的程序,而只要履行登记和领取营业执照等手续即可。(4)分公司没有独立的名称、公司章程、法人机构,对外从事经营活动必须以总公司的名义进行,并且遵守总公司的章程。(5)分公司在经营管理和人事任免等问题上没有独立的自主权,其主要的业务活动和管理人员均由总公司决定和委任,根据总公司的委托授权从事活动。(6)分公司有自己的营业场所、负责人，能够以自己的名义参加诉讼。        子公司是相对于母公司的法律概念。母公司,又称控股公司,是一种控制性公司,指因拥有其他公司一定比例的股份或者根据协议直接或者间接控制支配其他公司的公司。本条第二款关于子公司的规定主要包括两个方面:一是公司可以设立子公司。与公司有权依据生产经营的需要设立分公司一样,公司也可以根据需要设立子公司。相对于设立分公司而言,法律对于设立子公司在程序的规定上更为严格。二是子公司具有独立的法律人格,能够独立承担民事责任。子公司虽然在经济上与母公司之间存在支配或者控制的关系,但是,在法律地位上却是独立的。子公司具有独立的财产,能够对外独立承担民事责任。        子公司的主要法律特征有:(l)具有独立的法人资格,对外独立承担民事责任。子公司虽然在经济上受到母公司的控制和支配,但是在法律上具有独立的民事主体资格。(2)子公司股份的一定数额为母公司持有,该公司凭持有股份可以对子公司加以控制或者因子公司与母公司之间具有协议而受到母公司直接或间接的控制和支配。        本案中深圳A鞋业有限责任公司的惠州分公司不是子公司，不具有独立的法人资格,不能独立承担民事责任,但是,惠州分公司依法登记并领取了《营业执照》,分公司负责人与B百货公司订立的合同,其法律后果应当由作为总公司的A有限责任公司承担。A鞋业有限责任公司是合同义务的主体,当合同义务不履行时,应当依法承担违约责任。惠州分公司可以以自己的名义参加诉讼活动,但是,不能独立承担责任。总公司A鞋业有限公司不能拒绝承担违约责任。