远宏说法

       2011年8月12日,湖南省某商厦(买方)服装部业务经理许某到浙江省某制衣有限公司洽谈订购一批该厂生产的男女式西装各500件。双方签订了一个意向性合同,在意向性合同中约定,双方于该年9月l日签订正式买卖合同。许某在返回湖南途中,与广东省某中外合资制衣广的业务经理佟某相遇。佟某得知许某的商业动向后,许诺给许某个人5%的回扣,给商厦8%的自扣,并保证其成衣在面料、款式、交货时间等方面都优于浙江公司。许某同意改向佟某所在的厂订购服装,但提出要先看样品,按样品质量标准签订正式合同,佟某同意。8月18日,佟某带许某参观了其所在的制衣厂,许某觉得比较满意。8月20日，许某验收了该厂按许某要求定作的一件男式西装样品,觉得质量很不错,便与该厂正式签订了合同。        许某回工作单位后,向商厦负责人汇报了事情的经过，但隐瞒了佟某答应给许某5%的回扣的情节。该商厦负责人责备许某不该更换进货单位,因为该商厦与浙江公司是多年往来的生意伙伴,彼此都非常信任,且浙江公司信誉良好,其产品在商厦所在地区拥有较高的知名度,而广东制衣厂的服装从未在该商厦上过柜,销售市场很难预测,因此要求许某继续与浙江公司签订合同。许某称已与广东厂家签订了正式合同,单方撕毁合同是要承担违约责任的。该商厦负责人只好作罢,但打电话给浙江公司,向其道歉,称明年一定从该公司进货。         浙江公司得知商厦改变进货渠道后,感到很突然。后经过调查,方知是广东厂家抢走了其生意,且知道了广东厂家是通过给付回扣的方法达到商业目的的。         2012年l月2日,浙江公司向浙江某中级人民法院起诉,以广东某制衣厂进行不正当竞争为由,要求法院制止该制衣厂的不正当竞争行为,并承担该公司的调查费用和合理费用，赔偿其经济损失，同时向法院申请证据保全,要求法院查封被告的账册和湖南某商厦的账册等。            法院受理此案后,对有关证据采取了保全措施,后经审理查明：被告给予商厦的回扣,在双方的账册中都有明确记载;被告给予许某的回扣,在被告的账册上没有记载,在商厦的账册上也没有记载。法院在庭审中确认了以上事实。       所谓回扣,是指在市场交易过程中,经营者从所得价款中提取一定比例的现金或者额外以定额的方式支付给对方的货币。并不是所有的回扣都构成不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”可见,只有账外暗中的回扣行为,才是不正当竞争行为。账外暗中的回扣行为,是一种商业贿赂行为。在现实生活中,某些销售者或其他经营者为了取得较其他竞争者有利的地位,往往通过商业贿赂等不正当手段来达到其商业目的。商业贿赂行为使竞争者处于不平等的地位,造成不公平竞争,有违商业道德,并对经营人员有腐蚀作用,对市场经济秩序有破坏作用,故《反不正当竞争法》将其定为不正当竞争行为。            与回扣相关的还有折扣与佣金两个问题。折扣是商品价格的折减,是在商品购销活动中,卖方在商品价格上给予买方一定比例的减让。折扣行为一般情况下不是不正当竞争行为,只有在折扣以后,商品的售价非正常地低于其成本的,才构成不正当竞争行为。佣金是指在市场交易过程中,具有独立地位的中间人,为买卖双方从中提供介绍、服务、撮合成交后,由卖方也可以是买方为其支付一定数额的酬金。                                 《反不正当竞争法》第八条第二款规定:“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣,给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”        本案中,被告曾辩称其给商厦的回扣是折扣,给许某的是佣金。从以上分析看,被告给商厦的回扣是合法的,但不是折扣,不构成不正当竞争;被告给许某的是回扣,而不是佣金,因为许某不是独立中间人。被告给许某回扣是为了达到与商厦签约的目的,因此,被告的行为构成了不正当竞争。因此,原告的诉讼请求应该得到法院的支持。法院应按《反不正当竞争法》的规定进行审理和判决。不过,在行贿数额上,应除去给商厦的那部分回扣。

       某公司因一笔收入没有及时入账并纳税,后被税务机关查出,税务机关要求其补缴税款35000元。该公司认为税款可以交，但对税务机关要求补缴税款的数额过高不服,遂向人民法院提出行政诉讼,可是人民法院称纳税上发生争议应当先进行行政复议。与税务机关在纳税上发生争议时,只能先提起行政复议吗?什么是行政复议?其受案范围有哪些?        行政复议是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为,认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益,依法向法定的行政复议机关提出复议申请,行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查,并作出行政复议决定的行政行为。      《中华人民共和国行政复议法》第六条规定,有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:(一)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的;(三)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的; (四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;(五)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的;(六)认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的;(七)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;(八)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;(九)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的;(十)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的;(十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。        税务行政复议是对纳税人权利进行救济,保护其合法权益,限制税务机关滥用行政权力的重要制度安排。《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。”由此可知,立法上对因征税行为引起的纳税义务争议设置了复议前置条件。         2009年12月15日国家税务总局令第21号发布的《税务行政复议规则》（自2010年4月1日起施行）第三条规定：“ 本规则所称税务行政复议机关（以下简称行政复议机关），指依法受理行政复议申请、对具体行政行为进行审查并作出行政复议决定的税务机关。”第十四条规定：“ 行政复议机关受理申请人对税务机关下列具体行政行为不服提出的行政复议申请：（一）征税行为，包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等。（二）行政许可、行政审批行为。（三）发票管理行为，包括发售、收缴、代开发票等。（四）税收保全措施、强制执行措施。（五）行政处罚行为：1.罚款；2.没收财物和违法所得；3.停止出口退税权。（六）不依法履行下列职责的行为：1.颁发税务登记；2.开具、出具完税凭证、外出经营活动税收管理证明；3.行政赔偿；4.行政奖励；5.其他不依法履行职责的行为。（七）资格认定行为。（八）不依法确认纳税担保行为。（九）政府信息公开工作中的具体行政行为。（十）纳税信用等级评定行为。（十一）通知出入境管理机关阻止出境行为。（十二）其他具体行政行为。”        本案中,某公司违反了税务规定, 有收入没有及时入账并纳税,被税务机关查出,税务机关要求其补缴税款35000元。该情形属于《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定的“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时”,某公司“必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。”也就是说，此纳税争议依法只能是先复议,对复议决定不服的才能依法提起行政诉讼。因此,该公司只能先进行行政复议。

       苏某系某市制药厂的职工，受该厂委托去基本限价区内收购当地农民采挖的麻黄草，收购后苏某雇了个体运输户陈某的汽车，将麻黄草运往所属的制药厂。在运输途中，被该县草原监理所工作人员发现，经检查苏某、陈某并未持有采药许可证及调运、货运的合法批准手续，该县草原监理所遂对苏某作出没收麻黄草并处以麻黄草价款两倍的罚款处罚。在执法过程中，该监理所工作人员认为苏某态度不好，对其进行了殴打。苏某不服，提起行政诉讼要求撤销该行政处罚决定，确认该监理所工作人员的行为违法并对其所造成的人身伤害给予赔偿。       本案中的举证责任应如何分配？在诉讼过程中苏某提出县草原监理所处罚对象错误，他受市制药厂的委托，不应对其进行处罚。被告遂向法院申请补充收集与此相关的证据，法院应否准许？在诉讼过程中，被告提出原告起诉超过了法定起诉期限，此举证责任由谁来承担？        本案主要涉及行政诉讼举证责任问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”        行政诉讼法是中国三大诉讼法律制度中唯一明确规定了举证责任的法律文件。同时举证责任由被告承担也是行政诉讼举证责任承担的一个最显著特征。　　 一般情况下，在诉讼中是实行“谁主张、谁举证”的，这也是诉讼法律制度的一个最基本原则和最普遍特征。但在一定条件下，举证责任会发生转移，即不再适用“谁主张、谁举证”这一基本原则。如民事诉讼法律体系中特殊侵权责任举证责任就是倒置的。这些特殊规定主要体现了一个“最有利于实现客观事实再现”（或者叫“最有利于成立法律事实”）的原则。尤其在司法实践中，从节约诉讼成本、节省司法资源的角度考虑，在确认由主张某一事实的另一方当事人提供证据更有利于查明案情、更有利于实现经济诉讼这一目的时，完全可以由另一方当事人承担举证责任。　　无论是民事诉讼法还是刑事诉讼法，都没有提出“举证责任”这一概念。而行政诉讼法是三大诉讼法律制度中唯一明确规定了举证责任的法律文件。举证责任是行政诉讼特有的证据制度，同时举证责任由被告承担也是行政诉讼举证责任承担的一个最显著特征。进行这样的规定显然是基于行政主体应当“依法行政”或者说应当依法履行法律赋予的国家职权，不得超越职权和滥用职权违法行政的原理。被告必须提供确定充分的证据证明其作出的具体行政行为是合法的和恰当的，否则可能因为没有事实根据或者没有法律依据而承担败诉后果——也就是因为承担举证责任时的举证不能而导致的不利后果。        在本案中，原告只需举证证明自己遭受损害的事实。而被告应该对其做出的具体行政行为负举证责任，即被告应当向人民法院提供据以作出该具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。法院对被告的补充收集的证据应该不予采信。被告提出原告起诉超过了法定起诉期限，此举证责任由被告负责举证。

       2007年,荣某和在广州同一工厂打工的舒某相识并登记结婚,2009年,双方的感情出现危机,经常发生争吵。在7月的一个晚上,出差回来的荣某回到家发现丈夫舒某与同厂的花某有不正当关系,为了挽回自己的婚姻当晚舒某向荣某承认在荣某出差期间长期和花某同居的事实,并写下了保证书,承诺“保证今后不再和花某来往,对以前与花某的同居行为表示忏悔,以后一定改正，不再做对不起老婆的事情”。但事后,双方还是经常争吵,感情并未改善。2011年5月,荣某向法院提起诉讼,要求和舒某离婚,并主张要舒某赔偿精神损害抚慰金2万元。        法院经审理认为,原告荣某所举的证据——舒某在被荣某发现其与花某的同居行为后写下的保证书可以证明舒某与他人同居的事实，舒某与他人同居是导致夫妻感情破裂的重要原因,因此准予双方离婚,且舒某具有婚姻法规定的过错行为,造成了荣某一定的精神损害，据此判决舒某赔偿荣某精神损害抚慰金2万元。         此案原告荣某作为无过错的一方之所以能够获得精神损害赔偿，关键在于取得了证明对方舒某有过错的证据，从而证明了对方舒某有过错。         那么在离婚诉讼中如何证明对方有过错呢？夫妻双方离婚时,无过错一方需要提供什么样的证据才能证明对方有法定的过错行为呢?         根据婚姻法的规定,有下列情形的之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿：(l)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的; (4)虐待、遗弃家庭成员的。因此,无过错一方当事人有证据证明配偶有上述行为的,就能证明对方有过错。        一般而言,可以通过以下类型的证据来证明对方有过错:         l.对方的自认。在民事诉讼中,一般情况下,当事人本人对于不利于自己事实的自认都会被法院所采纳。这样的情况下,当事人的举证压力是最小的。自认的形式有多种方式,除了法院开庭审理中的自认外,在其他场合的口头承认也可以被视为自认,但如果对方到法庭不承认的话,法院一般也很难认定,因此,最好由其他方式加以固定,比如对方的书面承认,类似保证书、忏悔书等,或者将其口头承认通过录音、录像等手段加以固定。        2.录音、录像。对于配偶的过错行为,还可以通过录音、录像的方式记录下来。由于录音、录像方式的直观性,对于证明过错行为是很有说服力的。        3.证人证言。某些案件中,可以申请证人出庭证明对方当事人存在法定的过错行为。证人最好为与案件无利害关系、处于中立立场的人,比如婚姻当事人与他人同居的话,那么申请配偶和第三者租用房屋的房东出庭作证,也有很大证明效力。         在证明了对方有过错后，如何争取获得损害赔偿呢？         根据前述无过错方请求损害赔偿的4种情形,在打离婚官司时,如果无过错一方要求过错一方承担损害赔偿责任的话,除了要证明对方有《婚姻法》规定的过错行为外,还需要证明自身因对方的过错行为造成相应的损害。损害可以 从以下几个方面来证明，（1）财产损失方面的证据。这里包括因对方过错行为导致自身财产利益的减少或者说是逾期利益的损失。（2）人身损害方面的证据。如因对方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致自身人身损害，受害人可以提供治疗费用的相关证据，如医疗发票等。（3）精神损害方面的证据。受害人可以向法院提供因对方过错行为导致自己身心严重受损的证据，比如因对方的伤害行为严重影响身体健康、对方冷暴力导致自身心理疾病等。         在上述案例中的无过错的原告方，正是通过提供对方的自认证据（保证书）和自身受到精神损害方面的证据，证明了对方的过错，争取到了精神损害赔偿。

       2010年10月14日，本律师临时接受某市新宇广播电视数字传媒有限公司（以下简称新宇公司）委托，作为第二被告的诉讼代理人，赴浙江省杭州市西湖区人民法院参加原告某市骄阳文化传播有限公司（以下简称骄阳公司）、第一被告为杭州汇文咨询有限公司（以下简称汇文公司）的著作权侵权纠纷案的诉讼。 此前被告新宇公司在提交答辩状期间对管辖权向西湖区人民法院提出异议,该院于2010年8月2日裁定驳回管辖异议。2010年10月15日,该院公开开庭进行了审理。        原告骄阳公司诉称:其依法享有电视剧《命中注定我爱你》在中国境内的专有独占性信息网络传播权,二被告未经原告骄阳公司的许可,在其共同所有并经营的某传媒网上播放了该电视剧，侵害了原告骄阳公司的信息网络传播权。原告骄阳公司为维护自身合法权益,特向法院提起诉讼,请求判令二被告:l、立即停止侵权行为;2、连带赔偿原告骄阳公司经济损失45000元;3连带赔偿原告骄阳公司为制止侵权行为支出的合理费用5000元;4、连带承担本案诉讼费用。        新宇公司的负责人告诉我，其经营的某传媒网在网络测试期曾一度短时间播放了该电视剧是事实，未经著作权人许可也是事实，且新宇公司没有任何证据可举，新宇公司委托我参加诉讼，只要说清楚本案与汇文公司无关，不连累汇文公司，争取将案件移到新宇公司所在地法院审理就谢天谢地了。        但是，在开庭审理中，本律师发现原告证据链上存在瑕疵，于是拧住不放、穷追猛打，最终法院裁定驳回了原告的诉讼请求，原告在上诉期限内也未上诉。这样的结果令两位被告喜出望外。        在法庭调查开始时，本律师底气不足地代理被告新宇公司答辩称:原告骄阳公司提交的证据不能证明其享有涉案作品在中国大陆的信息网络传播权,不具有诉讼主体资格。其实当时我方并不知原告骄阳公司提交的证据是否有瑕疵。只是虚张声势而已。待原告举证时，我便睁大眼睛在其证据中挑毛病。         原告骄阳公司为证明其主张的事实,举证如下:        l.（2009)京东方中民证字第**28号公证书(三立电视股份有限公司出具的权利声明书、授权证明书)。        2. (2009)京东方内民证字第**27号公证书(锋联有限公司出具的授权书)。       证据l、2 拟证明原告骄阳公司依法取得了电视剧《命中注定我爱你》在中国大陆的独占性信息网络传播权。.                3.(2009)浙杭钱证民字第**53号公证书。拟证明二被告未经原告骄阳公司的许可播放电视剧《命中注定我爱你》。       4.某传媒网技术开发合同复印件。证明某传媒网系二被告开发共营。                                ..       5.《命中注定我爱你》音像制品。证明二被告非法播放的电视剧《命中注定广你》与原告骄阳公司享有独占性信息网络传播权的电视剧《命中注定我爱你》具有一致性。        当原告举到证据2时，本律师意识到机会来了，遂代理被告新宇公司对原告骄阳公司提交的证据发表如下质证意见:证据l、2，经过公证,形式上的真实性无异议，但其内容都是申请人自称,其称文件原件只有一份,与常理不符合,即使只有一份,也不影响直接对外使用,其中证据1中台湾地区的民间公证人的合法性无法确定;公证仅说明申请人所持材料与副本内容相符,不能证明材料所证事实;三立电视股份有限公司不能自证其对涉案电视剧享有著作权,其无权授权锋联有限公司,锋联有限公司也无权授权原告骄阳公司。其中证据2，由于锋联有限公司系香港公司,而形成于域外的证据应办理法律规定的公证认证手续方符合证据形式要求,该授权书上虽记载签署地点在北京市,但证据不能自证其真实,其形成未经公证,在无其他证据印证的情况下,该授权书的真实性无法确认,不能认定。证据3,对形式和内容无异议,对证明对象有异议，该证据恰好证明某传媒网是新宇公司的对外窗口,是政府官方网站,不以营利为目的,点击量很低,公证书所附打印件中没有显示“三立电视制作著作”字样。证据4,真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，恰恰证明二被告不存在共同经营关系,仅为委托关系。证据5,光盘播放显示“三立电视制作著作”字样,但也是自称,且光盘存在修改的可能性。         听了我的质证意见，原告的代理律师似乎有点坐不住了。而被告新宇公司未向法院提交证据。         在法庭辩论阶段，我拧住原告证据上的瑕疵，发表代理意见，我说：根据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十一条之规定，作者为著作权人,如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。涉案电视剧作品《命中注定我爱你》片尾显示:三立电视制作著作。因此,该作品的著作权人应为“三立电视”。三立电视股份有限公司虽出具了权利声明书，声明其即为该作品之所有权人,但该种自我声明的证明力较弱,在没有其他证据印证的情况下，不能确认三立电视股份有限公司即为涉案作品的著作权人“三立电视”，更何况,锋联有限公司系香港公司,虽然其授权书上记载签署地在北京市,但该授权书的形成未经公证,其上签名人的身份、权限及单位印章的真实性无法确认，该授权书的真实性不能被确认。故原告骄阳公司所称三立电视股份有限公司将其对涉案作品享有的相关权利授予锋联有限公司后,锋联有限公司转授给原告骄阳公司,这一授权并不完整有效。由于原告骄阳公司目前提交的证据不能证明其对电视剧作品《命中注定我爱你》享有独占性信息网络传播权，因此,对原告骄阳公司的诉讼请求，人民法院不应支持。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。         最终，法院全部采信了我的代理意见。西湖区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零八条第(一)项第一百四十条第一款第(三)项,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉〉第二条之规定,裁定如下:驳回北京盛世骄阳文化传播有限公司的起诉。一审败诉后，原告没有上诉。被告新宇公司不仅在本身没有任何证据的情形下赢了官司，而且为第一被告解除了讼累。

       张锦修于2007年10月13日借张大中现金47000元,并约定月利息469.53元。2010年2月15日,张大中向县人民法院起诉要求张锦修归还借款。2010年4月5日县法院作出一审民事判决,判令被告张锦修偿还原告张大中借款47000元及利息。判决生效后,张大中与张锦修达成还款协议,约定张锦修于协议之日偿还张大中27000元、利息3756元、诉讼费用2460元,合计33316元;余款20000元于2010年12月31日前付清;如到期不还,张大中将申请法院强制执行。协议签订后,张锦修归还了张大中33216元。余款20000元张锦修未如期归还。张大中亦未在法定期限内申请法院强制执行。2012年3月20日张大中以张锦修未归还借款20000元为由向县人民法院起诉。县法院是否该受理？        为了方便法院更好地落实受理工作,防止在受理环节发生该受理的未立案,不该受理的却立案的现象,《民事诉讼法》第一百一十一条专门列举了法院应当分别情形予以处理的几种特殊情况:(一)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;(二)依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉,告知原告向仲裁机构申请仲裁;(三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;(四)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;(五)对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外;(六)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由, 原告在6个月内又起诉的,不予受理。        本案在审理过程中有两种意见:一种意见认为,当事人间的还款协议是基于生效判决作出的,反映了双方当事人的真实意思表示,构成新的债权债务法律关系,是一种独立的合同,属于另事,权利人可以起诉;第二种意见认为,还款协议是基于生效判决形成的,两者属于一事,原告不得再就此向人民法院起诉。        “既判力原则”是各国公认的一项民事诉讼原则,是指就裁判机构已作出生效裁判的同一纠纷,当事人不能再提请裁判机构重新裁判,裁判机构亦不能再行受理当事人的申请而重新裁判。这一原则也称为“一事不再理”原则。        判决的既判力,表现为当事人在判决决定后,不能就判决决定的法律关系另行起诉,也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张。民事诉讼的目的在于解决民事纠纷,而为了达成这一目的,既判力就成为不可缺少的制度。因为,如果不存在既判力制度,已经发生法律效力的判决随时都可能被推翻,己经有了结论的纷争事实随意可以再行审查,势必造成纠纷长期不能获得解决。而纠纷不能解决则意味着权利关系的不稳定,如此的恶性循环必须消除。       从本案原告张大中与被告张锦修就履行生效判决达成了协议,且约定的期限没有超过申请执行的期限,在张锦修不履行双方约定时，张大中理所当然的可以向人民法院申请执行已生效的判决,来维护自己的合法权利。而且在张锦修未履行约定时,张大中应该意识到自己的权利被侵害了,但却未在法定期限内申请执行,是自己放弃了受法律保护的权利。如果允许张大中就还款协议享有诉权,那么会出现在申请执行期限内,张大中可以申请执行生效的判决,也可以就还款协议向人民法院起诉。这实际上导致出现重复的判决。        县法院最终认为，原告张大中与被告张锦修之间借款纠纷已经在2010年本院进行了审理,并于2010年4月5日作出判决。判决生效后双方自愿达成的还款协议,双方应自觉履行,在被告不履行时，原告应在申请执行期限内申请人民法院强制执行原判决。原、被告达成的和解协议是双方当事人在履行数额、履行方式上达成的合意,是当事人行使处分权的体观。本案中张大中同意张锦修宽限于判决所确定的履行期限分期履行,是对自己期限利益、履行利益的处分,属于部分权利的放弃。原、被告间还款协议没有超出判决所确认的双方当事人的权利义务范围。故还款协议与原始的权利义务关系仍属一事。张大中就原来债权债务的事项提起诉讼,属于重复起诉。据此县人民法院于2012年4月20日作出裁定,驳回原告张大中的起诉。  

       2005年3月28日,被佘祥林“杀害”达11年之久的妻子张在玉突然现身,随后,法院宣判佘祥林无罪,当庭释放。佘祥林在一份申诉材料中这样写道:我遭到残酷的毒打、体罚,刑讯逼供、诱供长达10天11夜。        冤假错案的产生与刑讯逼供息息相关。犯罪嫌疑人在受到公权力追究的时候,是弱势的。将刑讯逼供获得的证据,作为定案根据,必然形成错案冤案。为避免类似的案件再次发生,2010年,两高三部联合曾发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,明确刑讯逼供等非法手段获取的证据,不能作为定案的根据。两高三部率先在死刑案件中引入非法证据排除,给刑讯逼供行为相当大的威慑。而2012年修改后的《刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）在此基础上的扩大适用,更为所有刑事案件的质量提供了重要保障。        非法证据排除就是从根本上切断刑讯逼供、滥用职权的动力来源。修改后的新刑诉法,规定了非法证据排除的内容、程序,也规定了非法证据排除的后果。新刑诉法建立了非法证据排除制度,特别增加了5个条款,专门规定哪些证据是非法证据以及如何排除非法证据。如新刑诉法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。……不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”新刑诉法将不得自证其罪原则确定下来,是刑事司法文明的一大进步。        收集证据的直接目的是为了在侦查、起诉、审判过程中使用,而非法证据排除制度使非法证据在侦查、起诉、审判过程中成为废纸一张，废品一件,这从根本上削弱了非法取证的动机,遏制了非法取证的行为。       既然刑讯逼供行为是国家工作人员的主观故意行为,因此按照行为控制的一般理论是可以遏制的,其中最重要的办法就是程序制度和管理制度。如果说刑讯逼供的动机不易消除的话,法律上可以把可能实施刑讯逼供行为的时间卡死,把可能发生刑讯逼供的场所管严，把可能实施刑讯逼供行为的人看牢，把实施刑讯逼供的法律责任加大。让刑讯逼供无处藏身。        新刑诉法规定的统一交看守所羁押、所内讯问、录音录像等制度,吸收了司法改革中的成果。司法实践中,公安、检察机关把贯彻录音录像制度融入执法规范化建设中,将讯问室统一设置在办案区,办案区均安装具备数据存储功能的电子监控设备,室内光照亮度满足录像要求，只要犯罪嫌疑人一进入讯问室,同步录音录像就启动了，直到讯问完毕、犯罪嫌疑人在笔录上签字后才结束,中间不允许隔断,讯问的时间也是由电脑系统自动生成的。        新刑诉法第一百二十一条规定:“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件应当对讯问过程进行录音或者录像，录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”这一制度,有助于保障犯罪嫌疑人的合法权益,遏制刑讯逼供等现象的发生,有助于巩固证据,保障犯罪嫌疑人供述的真实性和合法性,保障重大命案诉讼的正常进行,此外,也将进一步规范侦查行为。

       2011年2月某日，张律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书到某市看守所要求会见涉嫌故意伤害罪的犯罪嫌疑人鲁某。看守所的工作人员对张律师说，犯罪嫌疑人钟某的案子现处于侦察阶段，律师会见要承办本案的公安机关批准。张律师说，《律师法》规定除涉及国家秘密的案件外，律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书可以会见犯罪嫌疑人。看守所的工作人员说，我不管什么律师法不律师法，反正没有公安机关批准不能会见。张律师只得跑到承办本案的公安机关请求安排会见犯罪嫌疑人鲁某，但承办该案的警察说，本案涉及国家机密不能会见。张律师说，犯罪嫌疑人鲁某涉嫌故意伤害罪不会涉及国家机密吧。警察又说，即使不涉及国家机密，这件事情我也得向领导汇报，但领导出差了。张律师问其领导什么时候回，警察说领导的事情我也说不准，你等我们的通知吧。结果一拖就是十多天。类似这样的律师会见难的现象实际上在全国来说是比较普遍的。        这里涉及辩护人的会见权问题。         辩护人的会见权是指辩护人所享有的与犯罪嫌疑人、被告人面对面进行交流的权利。从严格意义上来说,会见权既包括与不在押的犯罪嫌疑人、被告人会见的权利,也包括与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见的权利,由于与不在押的犯罪嫌疑人、被告人会见不受任何外部条件的限制,所以,会见权的核心是与在押的犯罪嫌疑人、被告人的会见权,刑事诉讼法所规定的会见权也主要在于保障辩护人与在押的犯罪嫌疑人、被告人的会见。通过会见,辩护人可以向被追诉者了解有关案件情况并为其提供法律咨询,解释有关问题并向其提出法律建议。辩护人会见被追诉者的权利,是辩护人充分履行其辩护职责、维护被追诉者合法权益的基础和前提,对于整个刑事辩护制度具有重要意义。鉴于此,世界各国都对辩护人会见被追诉者的权利做出了规定并予以保障。                                                         修正前的《刑事诉讼法》对辩护人会见犯罪嫌疑人、被告人的权利实际上是区分诉讼阶段做出了不同的规定:侦查阶段会见犯罪嫌疑人的权利和起诉审判阶段会见犯罪嫌疑人、被告人的权利。从法律的规定来看，对于辩护人来说,相对于起诉审判阶段既无需有关机关批准又无需会见时办案人员在场的较为不受限制的会见权而言,侦查阶段的会见权受到的限制较多:涉及国家秘密的案件会见需侦查机关批准,而侦查机关可以根据案件情况派员在会见时在场。从司法实践来看,辩护律师的会见难也主要发生在侦查阶段。新律师法虽然对律师的会见权进行了扩充, 实践中，因刑诉法无相关规定，律师会见犯罪嫌疑人时常被侦查机关以“本案涉及国家机密不能会见”等为由而拒绝。       2012年修正后的《刑事诉讼法》第三十七条规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。      “辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。      “危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。       “辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。      “辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。”      本条同时规定了辩护人的通信权。         通信权,是指辩护人与犯罪嫌疑人、被告人书信往来交流案件情况的权利。与会见权一样,通信权也包括与在押的犯罪嫌疑人、被告人的通信权和与不在押的犯罪嫌疑人、被告人的通信权,而法律所规定的主要是前者。通信权也是保障辩护人与犯罪嫌疑人、被告人之间充分交流的权利,是辩护人在刑事诉讼程序中所享有的基本权利,辩护人的会见权与通信权一般合称为“会见通信权”。与会见权不同的是,通信权是以书信的方式进行交流的权利。与以会见的形式进行交       流信息量较大但同时需要事先安排而受时间的限制相比通信交流的方式虽然信息量较小但形式灵活、不受时间的限制,因此,通信权与会见权两者相辅相成,不可偏废,共同保障辩护人与被追诉者之间充分的交流和沟通。        修正前的《刑事诉讼法》第三十六条在规定辩护人在审查起诉和审判阶段的会见权，也规定了辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的通信权。与审查起诉和审判阶段辩护人的会见权区分为无需办案机关批准的辩护律师的会见权需经办案机关批准的其他辩护人的会见权一样,审查起诉审判阶段辩护人的通信权也区分为辩护律师的通信权和其他辩护人的通信权，前者无需办案机关的批准,而后者则需办案机关的批准。另外,修正前《刑事诉讼法》第九十六条在规定侦查阶段律师的会见权的同时,却没有规定律师与犯罪嫌疑人的通信权,因此,我国律师在2013年1月1日即修正后的《刑事诉讼法》施行前，在侦查阶段不享有与犯罪嫌疑人的通信权。2012年修正后的《刑事诉讼法》第三十七条，在确立律师在侦查阶段辩护人身份的同时,还明确其在侦查阶段与犯罪嫌疑人的通信权,从而使辩护人与被追诉者的通信权在整个刑事诉讼程序中贯穿始终,并能够与辩护人的会见权相辅相成,共同保障辩护人与被追诉者之间充分自由的交流,为辩护做好充分的准备。

       犯罪嫌疑人秋某涉嫌强奸和故意杀人被公安机关逮捕。在检察机关提起公诉后,因为秋某可能被判处死刑,并且秋某没有委托辩护人,法院指定承担法律援助义务的律师吴某为其辩护。秋某自知难逃一死,在吴某会见其时对吴某爱理不理,并辱骂吴某。吴某怀恨在心,在庭审时,把秋某告知其而检察机关没有掌握的证据和事实提供给法庭，并要求法庭对秋某从重处罚。辩护律师吴某的做法正确吗?        现行《刑事诉讼法》第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定（2012年3月14日通过）之七，将现行《刑事诉讼法》第三十五条修改为：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”        本条修改后删去了“证明”二字，修正后的《刑事诉讼法》将证明被告人有罪的责任分配给了人民检察院和自诉人。其第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”人民检察院或者自诉人若举证不能，则只能认定被告人无罪。辩护人没有证明责任，只要提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益就可以了。        根据刑事诉讼法和律师法的规定,辩护人的责任主要有以下几项:        1．根据据事实和法律进行辩护。辩护人在刑事诉讼中必须始终坚持以事实为根据,以法律为准绳这一基本原则,即根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、兔除其刑事责任的材料和意见,反驳对犯罪嫌疑人、被告人不正确的指控。        2．帮助犯罪嫌疑人、被告人依法正确行使自己的诉讼权利,并在发现犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利受到侵犯或剥夺时向司法机关提出意见,要求依法制止,或者向有关单位提出控告。        3．为犯罪嫌疑人、被告人提供其他法律帮助。如解答犯罪嫌疑人、被告人提出的有关法律问题,为犯罪嫌疑人、被告人代写有关文书,案件宣判后,征求被告人对判决的意见以及是否进行上诉等。        4．辩护人只有辩护的职责,没有控诉的义务。修正后的《刑事诉讼法》第四十六条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”这样做有助于维护辩护律师的职业形象和人格尊严,从长远来看更有利于辩护制度的健康发展。      《刑事诉讼法》第三十五条的规定对辩护人从实体方面为犯罪嫌疑人、被告人辩护的职责规定地较为准确和全面,但对辩护人从程序方面为犯罪嫌疑人、被告人辩护的职责却没有涉及。从我国司法实践的情况来看,虽然绝大部分的刑事辩护是从实体方面,包括从定罪和量刑两个角度为犯罪嫌疑人、被告人辩护的,但随着刑事诉讼程序的不断完善和程序本身越来越受到关注,也开始出现了一些以维护犯罪嫌疑人、被告人合法的诉讼权利为指向、主要是从程序方面进行辩护的辩护方式,即程序性辩护。这种辩护既不从刑事实体法上寻找辩护的理由,也不从指控证据是否具有证明力或者检控方证据是否确实充分的角度来发现辩护的依据,而是直接根据刑事诉讼法所确立的诉讼程序规则,与检控方进行各种形式的抗辩和交涉。在这种辩护活动中,辩护方通常会依据某一法定的诉讼程序规范,向裁判机构提出一系列的程序申请,或者直接就检控方的某一诉讼主张提出程序上的异议,目的是要求法庭就某一诉讼程序问题作出专门的裁定或者决定,以便维护被追诉者的诉讼权利。事实上,辩护人作为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼程序中利益的维护者,理应既维护其实体法上的合法利益,同样也应维护其程序法上的合法权利。除了维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利外,程序性辩护还可以在诉讼中起到规范公安司法机关的诉讼活动,预防和减少程序违法,进一步强化程序法的地位的作用。因此,无论是从司法实践的发展来说,还是从程序性辩护在诉讼中的功能来说,辩护人都应当在诉讼中承担为犯罪嫌疑人、被告人进行程序性辩护的职责。        本案中辩护律师吴某的做法是错误的。按照刑事诉讼法和律师法的规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩护人没有控诉的义务, 辩护律师在履行辩护职责的过程中,如果获悉犯罪嫌疑人、被告人还犯有其他未被指控的犯罪行为,一般情况下辩护人有责任保密,而没有举报的义务。当然,就更不能要求法庭对犯罪嫌疑人从重处罚了。

      2012年3月15日，黄某涉嫌内幕交易被公安机关立案侦查,黄某要求聘请律师提供辩护。公安机关告知黄某,在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助,而不能委托辩护人。        本案中,黄某的要求是否正确?公安机关的做法是否正确?        可以说,黄某的要求合理但不合法。因为，按照现行《刑事诉讼法》第九十六条第一款和第三十三条的规定,犯罪谦疑人在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助,在侦查阶段聘请的律师其身份不是辩护人。只有到了审查起诉阶段,犯罪嫌疑人才能委托辩护人。但是，2013年1月1日全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定（2012年3月14日通过）施行后，类似黄某的要求就既合理又合法了。        现行《刑事诉讼法》 第三十三条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。                                      “人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。”        2012年3月14日通过的全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定之五将《刑事诉讼法》第三十三条修改为：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。      “侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。      “犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。      “辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。”        另外增加一条，作为第三十六条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”       这一修改进一步完善了我国的委托辩护制度。        委托辩护是指在刑事诉讼过程中,犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师或其他公民担任辩护人,协助其进行辩护。           现行《刑事诉讼法》第三十三条规定了我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人可以委托辩护人的时间。相对于自诉案件的被告人有权随时委托辩护人,公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人只有在案件移送审查起诉之后才能委托辩护人。此外,根据现行《刑事诉讼法》第九十六条第一款的规定,虽然我国公诉案件在侦查程序中允许律师介入诉讼,但其在侦查程序中的地位并非辩护人,而是为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师。这一允许律师介入侦查程序又不赋予其辩护人身份的妥协性规定,虽然为1996年刑诉法修改将律师介入刑事程序的时间提前至侦查程序立下了汗马功劳,但同时也为律师在侦查程序因“名不正而言不顺”无法实质介入侦查程序而作用有限打下了伏笔。同时,与这种非辩护人的尴尬诉讼地位相当的还有律师在侦查阶段少得可怜的诉讼权利。16年来,律师即使在侦查阶段受犯罪嫌疑人委托而参与到刑事诉讼程序中,也只能为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告和申请取保侯审,而无法了解到犯罪嫌疑人涉嫌的罪名的相应的证据材料,更无法调查取证,这使律师在侦查阶段根本无法为犯罪嫌疑人提供实质性的帮助。而司法实践一再证明,侦查阶段是被追诉者权利最容易受到侵犯的诉讼阶段,因而也最需要辩护人的帮助。因此,不少有识之士主张,为保障犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼权利,更好地发挥律师在侦查程序中的辩护职能,应当将侦查阶段的律师明确界定为辩护人的身份,从而将公诉案件委托辩护人的时间提前至侦查阶段。          2012年3月14日通过的全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定之五将《刑事诉讼法》第三十三条第一款修改后，将犯罪嫌疑人委托辩护人的时间“从案件移送审查起诉之后”提前到“自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”便有权委托辩护人，同时强制规定“在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”这样规定进一步明确了律师在侦查阶段的法律地位,有利于更好地发挥律师的作用,更好地保障犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼权利。        现行《刑事诉讼法》的规定,只有犯罪嫌疑人、被告人可以委托辩护人。然而在司法实践中,由于犯罪嫌疑人、被告人被羁押而失去人身自由,无法自行委托辩护人,一般都由其法定代理人、近亲属为其委托辩护人,公检法机关对此也采用默许的态度。从保障被追诉者辩护权的角度出发,国家法律应当允许犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属为其委托辩护人。2012年修改后的《刑事诉讼法》第三十三条第三款规定，“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”这一规定无疑从委托辩护的主体方面健全了委托辩护制度。       在允许犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属代为委托辩护人之后,就必须考虑与之相关的另一个问题,即监护人、近亲属代替犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的效力问题,也就是说,如果犯罪嫌疑人、被告人对监护人、近亲属代其委托的辩护人不满意时应当如何处理。笔者认为,由辩护人协助被追诉者行使辩护权是建立在辩护人与被追诉者之间的信任关系的基础之上的,如果辩护人与被追诉者之间互不信任,将使辩护的效果大打折扣,因此,如果出现上述情况,应当允许犯罪嫌疑人、被告人本人以自己的意愿否定其监护人、近亲属代为委托的辩护人并另行委托其信任的辩护人。       本案黄某于2012年3月15日涉嫌内幕交易被公安机关立案侦查,虽然此时全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定已于2012年3月14日通过，但该决定自2013年1月1日起施行，公安机关对黄某要求聘请律师提供辩护只能适用现行刑事诉讼法的规定。所以，本案中,黄某的要求不正确，公安机关的做法是正确的。