远宏说法

仲裁员：      江西天艺律师事务所接受本案申请人的委托，指派本律师担任申请人的仲裁代理人。接受委托后，本代理人代申请人起草了仲裁申请书，多次与申请人交谈了解情况，收集整理了证据，特别是参加了刚才的仲裁庭调查，对案情有了全面的了解。现根据事实和法律，发表如下代理意见。     一、被申请人在《中华人民共和国劳动合同法》施行起一个月内未与申请人订立书面劳动合同，被申请人应当支付申请人2008年2月至12月每月二倍的工资55000元。     申请人所举的证据充分证明：申请人2007年10月7日至2012年4月30日连续在被申请人娱乐部（康乐部）任副总监，月工资为5000元；2007年10月7日用工后被申请人一直不与申请人订立书面劳动合同。也就是说，被申请人与申请人在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前3个月已建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款的规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”也就是说，被申请人应当自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行起一个月内即2008年1月31日以前与申请人订立书面劳动合同，而被申请人无视新生效的法律规定，将是否与职工订立书面劳动合同当儿戏，未与申请人订立书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”     所以，被申请人依法应当支付申请人2008年2月至12月每月二倍的工资55000元。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“  劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因此，申请人此项申请没有超过仲裁时效。     二、2009年1月1日以后，被申请人仍未与申请人订立书面劳动合同，依法应视为从2009年1月1日起，被申请人与申请人已订立无固定期限劳动合同。     被申请人用工时间是2007年10月7日，按理当时就应当与申请人订立书面劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行起一个月内，即2008年1月31日以前被申请人依法应当与申请人订立书面劳动合同；但被申请人不仅在这两个时间段内未与申请人订立书面劳动合同，甚至直至《中华人民共和国劳动合同法》施行一年后也未与申请人订立书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”     所以，依法应视为从2009年1月1日起，被申请人与申请人已订立无固定期限劳动合同。     三、申请人依法请求解除其与被申请人之间依法被视为从2009年1月1日起已订立的无固定期限劳动合同，被申请人应当支付拖欠申请人2012年4月份工资5000元，支付申请人2007年10月至2012年4月在被申请人处工作年限经济补偿25000元，退回违法收取申请人的财物3000元，补缴申请人2007年10月至2008年7月及其他用工期内未缴或未缴足的应该由用人单位缴纳的社会保险费。     《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：      （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；      （二）未及时足额支付劳动报酬的；      （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；      （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；      （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；      （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”       法律规定用人单位只要有上述情形之一的，劳动者就可以解除劳动合同，而本案被申请人至少有上述情形中的二种：一是未及时足额支付劳动报酬，违反了本款第（二）项的规定；二是未依法及时足额为劳动者缴纳社会保险费，违反了本款第（三）项的规定。因而，申请人请求解除劳动合同是符合法律规定的。     《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”因而，被申请人依法应当支付其拖欠申请人2012年4月份工资5000元。   《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案申请人正是依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，被申请人应当向申请人支付经济补偿。     《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”申请人自2007年10月起至2012年4月止在被申请人处工作4年7个月，每月工资5000元，被申请人依法应支付给申请人经济补偿25000元。　 《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第二款规定：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本条第三款规定：“劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。”被申请人以担保或者其他名义向申请人收取财物3000元，至今扣押未退还申请人，劳动争议仲裁委员会应当责令被申请人退还。     我国自国务院令259号《社会保险费征缴暂行条例》于1999年1月22日发布之日起，对用人单位为劳动者缴纳社会保险费实行强制缴纳制度，被申请人依法应当补缴申请人2007年10月至2008年7月及其他用工期内未缴或未缴足的应该由用人单位缴纳的社会保险费。     总之，申请人的各项仲裁请求，事实清楚，证据确实，于法有据，本代理人请求萍乡市劳动争议仲裁委员会支持申请人的仲裁请求，维护法律的尊       以上的代理意见，请仲裁委考虑并采纳。                                                          江西天艺律师事务所律师：胡远宏                                                                                      2012年6月26日  

审判长、审判员：      江西天艺律师事务所接受本案原告的委托，指派本律师担任本案一审原告的诉讼代理人。接受委托后，本代理人多次与委托人交流了案情、收集了证据，特别是参加了刚才的法庭调查，对案情有了清楚的了解，现根据事实和法律，发表如下代理意见。       一、 关于本案的事实 原告列举的证据，充分证明了如下事实：    1、原告与被告之间买卖合同关系成立。原告列举的2010年5月至2011年9月被告与原告签订的27份《产品销售合同》证明了这一事实，被告无法否认。     2、原告履行了出卖人的义务，向作为买受人的被告依照合同的约定按时交付了标的物。原告列举的2011年11月16日被告财务部出具给原告的《应付账款——大发化工明细账》及增值税发票，证明了这一事实，被告无法否认。     3、被告没有履行买受人的支付价款义务，原告列举的2011年11月16日被告财务部出具给原告的《应付账款——大发化工明细账》及增值税发票，同时也证明了这一事实。被告同样无法否认。     4、被告在原告于2011年11月17日以《应付账款——大发化工明细账》载明的“截至2011年11月16日止，往来账核对金额3282843.61元”为诉讼标的向萍乡市安源区人民法院起诉后，向原告支付了385533.95元，但尚欠原告货款 2897309.66元。     5、暂算至2012年6月16日，被告应支付逾期付款利息121957.41元。若被告2012年6月16日不能支付所欠货款，则应当支付更多的利息。 6、本案原告已预交案件受理费33000元、保全措施申请费5000元。     二、关于法律的适用     1、有关双方的义务及履行情况的法律适用 《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。”第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。……”本案原告在7个多月前早已全面履行了自己的义务，将标的物交付给了被告；但被告没有全面履行自己支付价款的义务，至今拖欠原告货款 2897309.66元7个月以上。     2、有关被告承担违约责任的法律适用 《合同法》第一百零七条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告违约，依法应当承担相应的违约责任。     3、有关原告诉讼请求的法律依据:     （1）支付价款的时间。《合同法》第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”原告所举的证据《应付账款——大发化工明细账》第2页倒数第4行载明，被告在2011年9月就拖欠原告货款1762782.01元，被告与原告签订的最后一份合同的时间是2011年9月15日，被告收到原告交付给被告的最后一批标的物的时间是2011年9月30日, 《应付账款——大发化工明细账》第2页倒数第3行载明，2011年10月份应付标的物的价款是1620061.60元，也就是说截至2011年10月，被告就欠原告货款3382843.61元，2011年11月4日付了10万元（《应付账款——大发化工明细账》第2页倒数第2行），截至起诉前的2011年11月16日共欠3282843.61元（《应付账款——大发化工明细账》第2页倒数第1行），起诉后被告支付了385533.95元，而至今被告拖欠原告货款 2897309.66元都是在2011年9月30日就收了货的，时间在8个月以上。如果按照合同的约定，27份合同有的是约定到货40天内付清货款、有的是约定到货后45天内付清货款。无论是按照合同的约定还是依照法律的规定，原告主张被告应当在2011年11月15日支付所欠货款，是符合合同约定和法律规定的。原告要求被告从2011年11月16日起支付欠款利息的主张也是符合法律规定的。     （2）鉴于被告与原告所签订的合同中有的约定了违约金，有的没有约定。所以，原告在诉讼请求中放弃了要求被告支付违约金，选择了有利于被告的只需支付逾期付款利息的请求。原告要求被告按同期商业银行贷款利率上浮10%计算利息是合情合理的。     （3）依照国务院令等481号《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十八条第三款的规定，本案的受理费、财产保全申请费应由被告承担。     三、关于本案的处理 1、建议人民法院支持原告要求被告支付所欠货款的诉讼请求。 2、建议人民法院支持原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，但从时间上应从2011年11月17日一直计算至被告付款之日，不能让违约一方占便宜，否则有失公正。 3 、建议人民法院判令被告承担本案的受理费、保全申请费。      以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。                                                             江西天艺律师事务所律师： 胡远宏 2012年6月8日

审判长、审判员：     江西天艺律师事务所接受本案原告的委托，指派本律师作为本案一审原告诉讼代理人。接受委托后，本代理人多次与当事人交谈了解案情，收集了证据，特别是参加了刚才的法庭调查，对案情有了全面的了解。现根据事实和法律，发表如下代理意见。     一、子女对父母遗产享有平等的继承权，嫁出去的女不是“泼出去的水”。   目前，仍有少数法律意识淡薄的公民根据旧时习惯认为，女儿出嫁了就无权继承父母的遗产。这种观点在法律上是非常错误的。《中华人民共和国继承法》第九条规定：“继承权男女平等。”任何人不得剥夺出嫁女儿对其父母遗产的继承权。女儿自动放弃部分或者全部继承权的另当别论。当年（2006年11月16日），当第一被告的前妻何某因房产纠纷起诉第一被告后，原告在法官的提醒下起诉本案二被告，请求将父母遗留的房产分家析产是符合法律规定的，后来原告在继承房产的分割上做出让步，正是原告当年对自己享有的继承权的一种处理。     二、二被告与原告于2006年12月18日签订的《关于父母遗产分配协议》合法有效，当事人必须全面履行合同。     首先，该协议完全符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条关于民事法律行为实质要件的规定，一是行为人即原告与被告都是完全民事行为能力人，具有相应的民事行为能力；二是双方当事人意思表示真实，没有任何一方受胁迫或者存在误解；三是不违反法律或者社会公共利益。其次，该协议采用书面形式，符合《中华人民共和国民法通则》第五十六条关于民事法律行为形式要件的规定。所以，该协议是合法有效的。   《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。”合同经依法签订后，当事人应当全面履行，否则就是违约，就要承担相应的法律责任。     三、二被告违约、被告二侵权，应当承担相应的法律责任。     二被告违反协议中关于“乙方（即原告）分配25平方米店面一间，产权证由甲方（即二被告）与开发商协调办理，各自持证”的约定，但至今二被告未将该房产的产权证办理给原告，被告二却将本属于原告的房产登记在自己的名下，更是对原告合法权益的侵犯。二被告应当共同承担违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告二应当承担侵权责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）项的规定返还财产，即将涉案房产返还给原告。     四、原告的诉讼请求合理合法，人民法院应予支持。原告请求人民法院判令被告履行2006年12月18日与原告签订的《关于父母遗产分配协议》的约定，将分配给原告、业主应为原告的东大街余家西巷某号一层北起第二间店面的产权证（包括房屋产权证和土地使用权证）办理给原告，请求人民法院判令被告承担本案的案件受理费，其事实清楚，证据确实，合理合法，人民法院应予支持。    以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。                                                       江西天艺律师事务所                                                                律师 胡远宏                                                                   2012年3月29日

审判长、审判员：     江西天艺律师事务所接受本案原告的委托，指派本律师担任其一审代理人，参加了刚才的法庭调查，法庭查明，原告、被告2011年2月25日经人介绍相识，2011年3月1日仓促登记结婚，实际上共同生活只有3个月，被告就离家出走，2011年10月便开始闹离婚。现根据事实和法律，发表如下代理意见：    一、原告请求人民法院判决原告与被告离婚，被告在答辩中也请求人民法院“判令双方解除婚姻关系”，双方都请求人民法院判决离婚，实际上诉讼程序启动后，“男女双方自愿离婚”，符合《婚姻法》第三十条规定的“准予离婚的”的条件。人民法院应满足原告、被告的共同要求，准予离婚或者判决离婚。    二、原告与被告婚姻关系存续期间无夫妻共同财产、无共同债务。法庭调查阶段，原告、被告都没有列举存在共同财产、共同债务的证据。被告答辩中提出的“依法分割夫妻共同财产”没有物质基础，无共同财产可分。    三、原告与被告婚姻关系存续期间未生子女，不存在离婚后的子女抚养问题。    四、被告在答辩中要求原告“补偿人民币5万元”于法无据。《婚姻法》第四十条关于离婚时的补偿是这样规定的：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”很显然，本案不存在上述情况，被告无权请求原告补偿。    五、被告所谓她及其母亲、弟弟送给她的嫁妆，只有一张含22个项目的清单，无证据证明，法庭上原告认可的2、4、10、11中的1个U盘、12、13、14、15、16、17、18、21、22项，原告已表态可让被告拿走。按照公平原则，被告及其家人从原告处取得的财务，原告向法庭提交了一份含12个项目的清单，被告当庭认可的便有2、3 、5、6、9、11项，这些财物也应该返还原告。    六、被告于2012年1月29日偷走的原告工资存折、原告婚前购买的房屋的产权证和土地使用权证、原告的户口簿应当物归原主。     综上所述，原告的诉讼请求合法、合理，本代理人完全支持原告的诉讼请求，建议人民法院也予以支持。以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。                                                             江西天艺律师事务所                                                                 律师 胡远宏                                                                  2012年3月1日

审判长、审判员：     江西天艺律师事务所接受本案原告的委托，指派本律师担任本案原告一审的诉讼代理人。接受委托后，本代理人进行了必要的调查，收集了证据，特别是参加了刚才的法庭调查，对本案有了全面的了解，现根据事实和法律，发表如下代理意见：     一、刚才的法庭调查已经查明了如下事实     原告所举的证据1，即2009年11月2日湘雅萍矿合作医院骨科一病区《出院证明书》证明了被告与原告之间的医患关系。      原告所举的证据2，即2009年11月2日湘雅萍矿合作医院骨科一病区《疾病证明书》，证明了被告为原告作了内固定手术，或者说原告的内固定手术是在被告处作的。      原告所举的证据3，即2009年11月2日湘雅萍矿合作医院骨科一病区《出院记录》，证明被告为原告行植骨内固定术，也就是说被告在原告体内植入了钢板和螺丝，或者说原告体的钢板和螺丝是被告植入的。     原告所举的证据4，即2009年11月2日湘雅萍矿合作医院《住院费（结算）收据》及患者一日清报表，证明原告在被告处住院治疗共计支付了住院费43074.70元，其中植入钢板等医疗器械费用为18283元。依照《产品质量法》的有关规定，医疗器械也属于产品的范围，从这个角度来说，这块钢板是由被告销售给原告使用的，且价格不菲。     原告所举的证据5，即2009年12月21日湘雅萍矿合作医院CR报告单，证明了原告遵出院时被告的医嘱“2 个月后复查X线片”后，虽然被告在原告体内植入了固定物，原告体内仍存在L4滑脱、峡部不连的现象。      原告所举的证据6，即2010年12月16日萍乡市湘东区人民医院为原告所拍片，证明了此时被告植入原告体内的钢板的固定螺丝已经断裂。      原告所举的证据7和证据8，即2010年12月30日萍乡市湘东区人民医院《出院证明书》和《出院记录》，证明了原告在该院将钢板取出后已经断裂的螺丝仍在原告体内。     原告所举的证据9，即2010年12月30日萍乡市湘东区人民医院《住院费（结算）收据》，证明了原告在该院将废钢板取出支付住院费6024.78元，而此费用原告可以主张但原告目前未将其列入诉讼标的。      原告所举的证据10，即萍乡市湘东区人民医院从原告体内取出的废钢板及其断裂螺丝的上半部份，证明了被告为原告行骨科手术存在过错、被告植入原告体内的医疗器械存在明显缺陷。按常理或者常识可以推断，由被告安装在原告体内的用来固定钢板的两颗粗大的金属螺丝，被告本身是无力将其折断的，即使是放在体外，不使用工具，一般人也很难将其折断。因此，不是被告为原告行骨科手术存在过错，就是被告植入原告体内的医疗器械存在明显缺陷；或者就是上述两个原因共同造成的。     原告所举的证据11，即2010年4月9日萍乡市司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明了被告因手术存在过错或被告植入原告体内有缺陷的医疗器械致使原告留下不低于9级的伤残。原告不回避，被告为原告行植骨内固定术前便构成 9级伤残。但被告为原告行植骨内固定术后，不该断的螺丝断在了原告体内，该取出的螺丝没有取出，其残留在体内在一定情况下将造成对原告骨骼的伤害和感染，从原告体内取出废钢板及其断裂螺丝的上半部份，而残存原告体内断裂螺丝的下半部份加剧伤残等级的可能性极大，被告因手术存在过错或被告植入原告体内有缺陷的医疗器械致使原告留下不低于9级的伤残。 原告所举的证据12，即原告居民身份证、原告与父母的身份关系证明等，证明了原告作为扶养人与其父母作为被扶养人关系。                 二、在人民法院规定的举证期限内，原告已经全面地完成了自身的举证责任，但被告举证不能，依法应当承担侵权责任。      根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”假定被告人能够证明自身“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错”，或者依照《侵权责任法》第五十五条的规定适用一般过错责任，被告的过错由原告承担举证责任。但本代理人要提请法庭注意的是，本案的损害结果是由双重原因所致：一是被告及其医务人员有否有过错，一个医疗器械产品是否有缺陷。即使被告及其医务人员没有过错，还有一个医疗器械产品缺陷的问题。 根据《侵权责任法》第五十九条规定，因医疗器械的缺陷，……造成患者损害的，患者可以向生产者，也可以向医疗机构请求赔偿。今原告选择了医疗机构作为被告请求赔偿，因此，被告还应承担证明其植入原告体内的医疗器械产品没有缺陷的举证责任。 原告所举的证据充分证明了原告的损害是由于被告销售的、某厂家生产的有缺陷的产品——钢板和螺丝所致，至此原告已完成证明原告的损害是由于使用或消费由被告销售的、某厂家生产的缺陷产品所致的举证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。在一审举证期限届满前，作为产品销售者和有权向生产者进行追偿的被告，应该就缺陷不存在,或缺陷与损害之间不存在因果关系举证。如果被告不能举证证明,则认定产品存在缺陷及缺陷与损害之间存在因果关系。 根据《产品质量法》第四十一条第一款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”第二款的规定，“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在的。”除了上述三种情形以外，其他情形都不能作为生产者不承担赔偿责任的法定情形。被告举证不能，没有证据能够证明存在上述情形，也就是说被告不能证明缺陷不存在或缺陷与损害之间不存在因果，则依法应该认定被告提供的产品存在缺陷。 因此，人民法院依法可以推定被告的“医疗行为与损害结果之间存在因果关系及存在医疗过错”，应当推定被告植入原告体内的医疗器械存在缺陷，进而追究被告的医疗损害赔偿责任。      三、原告的诉讼请求合法合理。        原告在被告处花了18283元买了一块按被告骨科负责人所说管用30年都没有问题的钢板，由被告植入原告体内刚刚使用一年便断了螺丝，说明被告为原告行骨科手术存在过错或者该医疗器械存在明显缺陷。依照《民法通则》第一百三十四条第一款第四项和《侵权责任法》第十五条第四项的规定，原告有权要求被告将此18283元返还给原告。 原告因被告植入原告体内有缺陷的医疗器械致使原告留下不低于9级伤残。原告要求被告赔偿：残疾赔偿金(5789×20×20%=)23156元另加(3911.61×20×20%=)15646.44元(被抚养人生活费)；精神损害抚慰金10000元；依照《侵权责任法》第十五条第六项、第十六条及其相关司法解释的规定，被告应当赔原告上述损失。 若被告不能在确保原告人身安全的前提下免费为原告取出断裂在原告体内的两颗螺丝，且今后出现这两颗螺丝造成原告伤害的情形，原告当然有权另行起诉追究被告的侵权责任。       综上所述，被告损害原告合法权益的法律事实清楚，证据确实，被告依法应当承担医疗损害责任和医疗器械产品质量责任，原告的各项诉讼请求合法合理，本代理人建议合议庭支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。        以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。                                                江西天艺律师事务所律师 胡远宏 2011年12月21日

审判长、审判员：      本人作为被告的代理人，参加了刚才的法庭调查，现根据事实和法律发表如下代理意见：     一、法庭调查已经查明本案事实如下：  （一）原告和被告签订了劳动合同，劳动关系成立。  （二）在原告和被告签订的劳动合同中，对劳动报酬的约定是明确的，且被告发给原告的工资从来没有劳动合同中约定的工资标准。  （三）被告发给原告的工资从未低于当地最低工资标准。江西省萍乡市的最低工资标准：2000年至2003年为230元；2004年至2006年为330元；2007年为460元；2008年为520元；2009年至2011年为660元。而原告从被告处领取的收入2002年为700多元，2011年达1200多元。  （四）合同约定的且远远超过江西省萍乡市的最低工资标准的工资，被告均及时足额支付给了原告。  （五）原告和被告签订的最后一份劳动合同，到2011年12月31日期满。     二、原告要求同工同酬、补发劳动合同约定之外工资的诉讼请求不能成立     在此，我们要指出，原告片面地理解了“同工同酬”。     《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定了“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”这是没有错的。但是该法第四十七条同时规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动报酬是劳动合同应当具备的条款。该法第十八条则规定了在什么情况下“实行同工同酬”，即：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”从上述规定不难看出，在“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的大原则下，我国法律同时保护合法范围内的意思自治。法律允许“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”法律允许用人单位和劳动者在劳动合同中，在不违反强制性规定，即“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的前提下约定劳动报酬。     什么时候实行同工同酬？根据上述法律规定，只有在劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议时，才有可能“按照同工同酬原则，按照相同或者相近岗位的劳动者工资标准支付”：法律首先提倡用人单位与劳动者重新协商，这是《劳动合同法》私法属性的体现，合法范围内的意思自治是必须保护的；其次如果协商不成的，则适用集体合同规定；再次，劳动报酬约定不明的情况下，如果没有集体合同或者集体合同未就劳动报酬作出规定的，则用人单位应当按照同工同酬原则，按照相同或者相近岗位的劳动者工资标准支付；最后，对于劳动报酬之外的其他劳动条件标准约定不明的，如果没有集体合同或者集体合同未规定的，则适用国家有关规定。这里的“国家有关规定”，就是劳动法理论中所谓的有关“劳动条件基准”的规范总和，它散见于相关法律、行政法规、地方性法规等规范性文件之中。     然而，本案的双方当事人在劳动合同中对劳动报酬的约定是十分明确的。签订劳动合同前双方可以双向选择，但合同一旦签订，就应当按合同的约定履行。被告全面履行合同约定的支付工资的义务且支付给原告的工资没有低于当地最低工资标准，则没有其他支付义务了。     事实证明，被告在履行劳动合同的过程中，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的未依法支付劳动者报酬的应承担法律责任的任何情形。任何人任何单位没有理由、没有权利要求被告承担这个方面的法律责任。     三、原告要求重新签订无固定期限的劳动合同，其条件不符合法律的规定。     2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第十四条对无固定期限的劳动合同做出了规定。该条第二款列举了应当订立无固定期限的劳动合同的三种情形：第一种情形为劳动者在该用人单位连续工作满十年的，然而，本案的所有原告，至今没有任何人具备这个条件；第二种情形是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，然而，本案不属于此种情形；三是连续订立二次固定期限合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，因为《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日起才施行且其实施细则对这种情形没有溯及既往的规定，本案也不属于这种情形。也就是说，到今天为止，本案没有任何一个原告符合依法应当订立无固定期限的劳动合同的情形。     劳动关系是合同关系、法律关系。用人单位不是慈善机构。从本案被告即我的当事人的答辩意见中不能看出，其总体态度是，合同已约定或者法律有强制性规定的，如补交2002年至2005年的社会养老保险费，百分之百满足劳动者的要求，但合同没有约定或者法律没有强制性规定的则暂时不能满足劳动者的要求，因为该公司的经济效益并不好，富余人员也不少。被告的总体态度无疑在法律上是站得住的。     综上所述，原告的诉讼请求没有法律依据，本代理人建议人民法院驳回原告的诉讼请求，支持被告的答辩意见。                         以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。                                      代理人：胡远宏                                          2011年12月20日

审判长、审判员：     江西天艺律师事务所接受本案原告的委托，指派本律师担任本案一审原告的诉讼代理人。接受委托后，本代理人收集了相关证据，特别是参加了刚才的法庭调查，对案件有了全面的了解。现根据事实和法律，发表如下代理意见:     一、本案原告和被告之间签订的三份关于合资合作开发房地产的合同不仅尚未生效，而且实际上是无法生效、无法履行、无法达到合同目标的。       刚才的法庭调查查明，本案原告和被告之间签订了三份关于合资合作开发房地产的合同：     第一份是2007年12月1日原告萍乡市一田旅游开发有限公司（以下简称一田公司）与被告江西山青房地产置业有限公司（以下简称山青公司）签订的合作开发房地产协议书（以下简称主合同）。     第二份是2009年4月18日，一田公司与被告江西山青房地产置业有限公司萍乡分公司（以下简称山青萍乡分公司）签订的合作开发协议书（以下简称附合同）。     第三份是2009年6月29日，原告一田公司及四位公民与被告山青萍乡分公司签订的合作开发补充协议（以下简称补充合同）。这里本代理人要声明一下，将三份合同简称为主合同、附合同、补充合同只是借鉴原告民事诉状中便于表述的说法，对是否为主、从合同不与被告方争论。 对签订过上述三份合同原告和被告均无异议，但是各自所持的观点和拟证明的内容、目的不同。      本代理人认为，原告主张合同尚未生效，对双方当事人没有法律约束力是说法是正确的。所谓合同尚未生效，首先是因为主合同属于附条件生效合同，而主合同第八条约定的该合同生效必须具备的条件尚未成就。主合同第八条约定该合同生效必须具备下列条件：1、经双方法人代表签字，2、一田公司的合伙投资人与一田公司签订了协议，3、取得政府规划部门的正式批文之日。该条约定没有说“具备下列条件之一”，而是“必须具备下列条件”，即三个条件必须同时具备，缺一不可，否则合同不能生效。而时至今日尚未“取得政府规划部门的正式批文”。也就是说，合同第八条约定的合同生效的第3个条件没有具备、没有成就，那么，主合同约定的该合同生效必须具备的条件便没有具备、没有成就。     依照《合同法》第四十五条的规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……”主合同所条件未成就，所以主合同尚未生效。虽然附合同和补充合同在结尾处都习惯性地写上了本合同经双方当事人签字盖章后生效字样，但对这三份合同我们应当综合起来看，并且应透过现象看本质。如最后一份合同即补充合同第1条约定“一田公司与江西山青房地产置业有限公司于2007年12月1日签订的《合作开发协议书》仍然有效，并继续由当事人双方共同遵守执行。”该补充合同第3条还对附合同中不明确的事项应以主合同中相关条款为依据进行了强调。实际上附合同和补充合同均认可并肯定了主合同的各项约定，也就认可了主合同关于合同生效条件的约定。鉴于主合同尚未生效，所以附合同和补充合同实质上也未生效。总起来说，三份合同均尚未生效。     同时，不容忽视的是，这三份合同实际上都是无法生效、无法履行、无法达到合同目标的。从主合同看，双方当事人签订合同时都明知三宗土地中“有一宗土地使用权的类型为划拨”（第五条第3项第2行）；从附合同看，该合同载明合作开发对象2为：使用证号为萍国用（2004）第30596号地块，使用权人为萍乡市千叶园林有限公司，使用权类型为划拨，土地用途为公用建筑，面积为1384.70平方米”(第一条第2项)。合同双方当事人将使用权为他人、用途为公用建筑的划拨土地作为合资合作开发房地产合同的标的物是不是有损害第三人利益和社会公共利益之嫌呢？实际上，这三份合同一开始就埋下了无法生效、无法履行、无法达到合同目标的隐患！       二、原告为合同生效条件成就和合同目的的实现已经在力所能及的范围内做了大量工作。       首先，原告一田公司及时与原告彭某等合伙投资人签订了协议，成就了主合同关于合同生效必须具备的第2个条件，成就了条件1和条件2。      其次，原告自主合同签订后，为成就条件3即取得政府规划部门的正式批文做了大量的工作，如委托律师与拟拆迁户谈判、草拟拆迁协议、委托资产评估公司对拟拆迁户的装修、杂屋价值进行评估，提请后埠街办事处向安源区人民政府甚至与被告共同向萍乡市人民政府呈文请示，请求政府对开发秋收起义广场南侧C-2地块项目给予政策上的优惠等等。 因为三份合同先天不足，一开始就埋下了无法生效、无法履行、无法达到合同目标的隐患，虽经原告努力但无法取得政府规划部门的正式批文。但4年来，原告均不存在不正当阻止合同生效条件成就和合同目的实现的情况，被告在法庭调查时也未能提供有效证据证明原告存在这种情况。      三、被告“以自己的行为表明不履行主要债务”，使合资、合作失去基础。     原告所举的证据7，即2011年7月27日，萍乡市恒居物业管理服务有限公司出具的证明，证明了被告山青萍乡分公司已于2009年9月搬出了其注册登记的住所地恒隆国际大厦，停止了办公，撤走了人员。被告代理人虽否认该份证据，却提不出反证证明山青萍乡分公司没有搬出其注册登记的住所地恒隆国际大厦，没有停止办公，没有撤走人员。     原告所举的证据6，即2007年12月至2009年11月4日秋收起义广场项目财务状况明细表及被告法定代表人的授权委托书，证明了2009年11月4日以后秋收起义广场项目没有发生费用，被告停止了该项目的运作，也没有按照2009年6月29日，原告一田公司及四位公民与被告山青萍乡分公司签订的补充合同的约定“以乙方的名义进行企业法人经营管理活动”来运作该项目，即被告在那时就停止了成就合同生效条件的所有工作。 同时，被告 “以自己的行为表明不履行主要债务”。按合同约定，被告的主要债务是：针对合作开发项目自行组建项目部或者分公司进行运营管理并承担运营管理过程中所有成本、费用，投入人民币1700万元。被告以停止运营管理、停止运作投入的行为表明不履行主要债务。      该行为属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定的当事人可以解除合同的法定情形。所以，原告有权请求解除合同。       类似本案的合同纠纷，必须采取双方当事人协商一致、一方通知解除另一方无异议、一方起诉请求人民法院解除或者确认解除等方式作个了结。否则，相关经济活动将处于一个很不确定、很不稳定的状况，这不仅对双方当事人、而且对社会和当地的建设与发展都是很不利的。本案当事人未能采取双方当事人协商一致或一方通知解除另一方无异议的方式了结，原告只有起诉请求人民法院判决解除作个了结。因此，对当事人请求解除合同的诉讼请求，人民法院有必要做出裁决，给出一个结论。这不仅对双方当事人、而且对社会和当地的建设与发展都是很有利的。 综上所述，本案所涉及的三份合同均尚未生效，且实际上是无法生效、无法履行、无法达到合同目标的，原告为合同生效条件成就和合同目的的实现在力所能及的范围内做了大量工作，不存在不正当阻止合同生效条件成就和合同目的实现的情况。被告已经“以自己的行为表明不履行主要债务”，致使合资、合作失去基础，三份合同无法履行并无存在的价值。原告为保护自身合法权益，请求人民法院判决解除原告与被告之间的合资合作房地产开发合同的诉讼请求合情、合理、合法。本代理人建议人民法院支持原告的诉讼请求，依法判决解除原告与被告之间的合资合作房地产开发合同。      以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。                                                         江西天艺律师事务所 律师 胡远宏 2011年9月23日

首席仲裁员、仲裁员：     江西天艺律师事务所接受本案申请人的委托，指派本律师担任本案申请人的仲裁代理人。接受委托后，本代理人为申请人代书了仲裁申请书、变更仲裁请求申请书以及对被申请人反申请的答辩书，特别是参加了5月13日、6月14日和今天的仲裁庭调查，对案情有了全面的了解，现根据事实和法律，发表如下代理意见：      一、被申请人6月14日提出的反申请不能成立     （一）反申请人提出的“申请人应承担违约金149702.94元”的反申请不能成立。 1．反申请人所举的证据11，即申请人在2011年l月26日致反申请人的《要求尽快协商处理水电工程结算的函》，其中提出的“将土建项目(指2005年l月12日已验收的主体工程)与水电项目(指本仲裁双方争议的工程)结算并案处理。……请贵局安排人员加速进行水电项目审计、定案后予以整体决算”的要求，只是申请人在长期拿不到应得的工程款的情况下，试图通过放弃自己依法享有的部分权利的方式，做出巨大让步，争取早点了结工程结算的一个要约。如果当时被申请人有明确的答复，与申请人达成协议，有可能那时就作了了结。遗憾的是，直至本案立案，反申请人均对申请人的请求置若罔闻，没有与申请人达成按上述要求处理的协议并履行，申请人完全有权变更请求，依法充分主张自己的合法权益。反申请人试图以此为依据要求被申请人承担所谓违约责任在法律上是站不住的。 2．反申请人试图适用申请人和反申请人于2004年3月9日签订的《施工合同》通用条款15．l的约定，要求申请人承担未达市优罚总价3%的违约责任。首先，本代理人对反申请人在此本着实事求是的原则、完全承认通用条款是主合同的组成部分且具有法律效力的态度表示赞赏，反申请人这一举措同时有力地证明了申请人适用通用条款33．2、33．3请求被申请人支付拖欠工程款及其利息的主张的合法、合理性。但是《施工合同》通用条款15．l有约定是一回事，申请人该不该承担违约责任还要看相关具体事实。事实上，反申请人信息中心综合楼及商住楼工程没有评选到市优，责任不在申请人而在反申请人。没有评到市优工程是反申请人违反规划、改变设计、违规集资建房造成的。所以，反申请人没有理由要求申请人承担违约责任。 3．假定申请人要承担责任，那么所谓的“违约金149702.94元”的计算也不符合合同的约定，只能是单就信息中心综合楼Ⅰ部进行计算。      （二）反申请人提出的“如不保修，则保修金90218元不予返还申请人”的反申请也不能成立 1．反申请人所举的证据10，即申请人在2011年1月8日致反申请人的函，与证据11同样，是申请人在长期拿不到应得的工程款的情况下，试图通过放弃自己依法享有的部分权利的方式，做出巨大让步，争取早点了结工程结算的一个要约，不能以此作为要求申请人承担所谓违约责任，放弃质保金的依据。合同有明确约定的工程款和利息反申请人尚不支付给申请人，申请人有什么必要放弃自己应得的权利让反申请人占那么大的便宜呢？ 2．质量保修的义务申请人已履行。屋面防水保修为5年（2010年1月11日截止），2009年反申请人提出屋面漏水需返修的要求申请人已处理完成；水电项目保修期为半年（2008年3月31日截止）。保修期已过，按合同约定反申请人没有理由不返还质保金。 3．申请人6月14日所举的《主体验收报告》（证据4），《重要结构部位质量验收记录》（证据5）充分证明施工质量符合要求。屋面漏水、东面墙体渗水等质量问题的产生不是申请人的责任。譬如，屋面漏水是后期反申请人在屋面安装有关设备，未按操作规程施工，到处乱钻孔破坏了防水层且事后未对破坏之处进行防漏处理所致。再如东面墙体渗水的原因：一是反申请人改变了外墙的原有设计要求，变干挂为贴面砖，这是造成东面墙体渗水的根本原因；二是申请人只承担了裸砖墙的砌筑，即使该墙面施工质量有问题，也不是申请人的责任，因为东面墙体外墙粉饰、贴面砖、内墙仿瓷等装修项目都不是申请人负责施工的。反申请人将不属于申请人的责任强加在申请人身上，是不合理、不公平，也是没有法律依据的。 4．合同约定的质保金返还时间已过，反申请人应当按合同约定返还质保金。否则，申请人有权对此采取适当的方式主张权利，保护自身合法权益。      二、强调和重申申请人的各项申请的合理性和合法性     （一）《通用条款》是主合同不可分割的组成部分，具有法律效力。      1．申请人和被申请人均举的证据，即2004年3月9日，申请人与被申请人签订的建设工程施工《协议书》第2页第六条约定：“组成合同的文件包括：……4、本合同专用条款、5、通用条款……”，在“5、通用条款”的 5字上清晰地打上了一个勾，而在“8、工程量清单”的8字上却没有打勾，在“9、工程报价单或预算书”的9字上也没有打勾，可见在该条“组成本合同的文件包括”的9个子项中，当事人双方对选择什么、不选择什么的意思表达是非常清晰的。在申请人和被申请人所签订这个协议中，由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局共同制定的格式合同《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）中所包涵的通用条款是申请人和被申请人所签订合同的组成部分。无论这个通用条款是否附在主合同的后面，也无论在这个通用条款的文本上是否有当事人的签字、盖章，有了这个勾，该通用条款的成立和效力就没有问题了。      2．被申请人在5月14日和6月14日分别提交的仲裁答辩书的第1页和第2页均承认通用条款33．3 的存在，只是对支付利息与违约责任是否等同存在不同的看法。这个问题本代理人后面还会进一步阐明。      3．被申请人在5月14日提交的仲裁答辩书的第2页和6月14日提交的仲裁答辩兼反申请书的第2页，均主张适用申请人和反申请人于2004年3月9日签订的《施工合同》通用条款15．l的约定，要求申请人承担未达市优罚总价3%的违约责任。被申请人自认了通用条款，更加不容置疑地确认了通用条款的效力。     （二）关于工程款的计算，申请人的算法的符合法律规定的。      1．合同《通用条款》（申请人提供的证据1）33．2约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”依照本条的约定，发包人即被申请人应当在收到承包人即申请人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。      2．本案中的水电安装工程于2007年9月竣工，竣工后于2007年10月1日起便被被申请人强行占有使用至今。这是在6月14日仲裁庭调查时被申请人确认的事实。2007年10月，申请人便编制了《反申请人信息中心、商住楼安装工程结算书》（申请人提供的证据7）交给被申请人（申请人提供的证据8），该结算书的结算范围为施工协议中有约定且申请人已经完工的水电安装工程，工程造价为838672.20元。在6月14日仲裁庭调查时在证据面前被申请人承认了收到了上述结算书的事实。只是具体的收到时间因为被申请人当时故意刁难不留签收字据甚至否认已收难以确定，但结算书上写的是时间是2007年10月，当时申请人为及时得到工程款不可能拖延时间，更不能忽视的是，此时被申请人已经强行占有使用申请人的劳动成果，即客观上本案所涉及的水电安装工程2007年10月1日便已经交付被申请人使用。但作为发包人的被申请人在接到申请人交付的完整的竣工结算资料之日起历时3年多都没有完成核对，也没有提出核对意见。3年后的2011年3月7日，申请人致函被申请人（申请人提供的证据15）再次给被申请人机会，要求被申请人按照《江西省建设工程计价管理办法》第四十六条关于“500万元以下的工程发包人接到完整的竣工结算资料之日起20天内完成核对,并提出核对意见”的规定,在3月28日前将水电项目结算完成核对，并提出核对意见。但被申请人直至本案立案之前一直执迷不悟，自以为是，对申请人合理要求置之不理。     3．关于工程款的支付，除合同通用条款33．2有约定外，还有多个法规有明确规定： （1）中华人民共和国财政部、中华人民共和国建设部联合印发的《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及结算资料没有提出意见，则视同认可。” （2）中华人民共和国建设部令第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第（二）项规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定时间内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。” （3）中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》第4．8．10规定：“发包人或受其委托的工程造价咨询人收到承包人递交的竣工结算书后，在合同约定的时间内，不核对竣工结算或未提出核对意见的，视为承包人递交的竣工结算书已经认可，发包人应当向承包人支付工程结算价款。” （4）《江西省建设工程计价办法》第四十七条的规定：“发包人或接受委托的工程造价咨询企业收到承包人递交的竣工结算书后，在合同约定时间内，不核对竣工结算或未提出核对意见的，视为承包人递交的竣工结算书已经认可，发包人应当向承包人支付工程结算价款。” （5）《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后， 在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”      4．鉴于被申请人没有在合同约定的接到完整的竣工结算资料之日起28天内完成水电安装项目结算的核对并提出核对意见，应视为申请人递交的竣工结算书被申请人已经认可，被申请人没有任何理由不向申请人支付工程结算价款838672.20元。      （三）关于拖欠工程款利息的计算，申请人的算法不仅合理合法，而且作了一定的让步。      1．协议书《通用条款》33.3约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”从这条约定看，支付拖欠工程价款与承担违约责任在逻辑上是A并B的关系，而不是A=B的关系。也就是说，如果约定了违约责任，支付了利息同时还要承担违约责任；如果未约定承担违约责任，不等于不要支付利息，利息还是必须要付的；支付了利息不等于承担了违约责任。      2．鉴于本案双方当事人2004年3月9日签订的建设工程施工《协议书》第15页专用条款第35.1在“本合同通用条款33.3款约定的发包人违约应承担的违约责任：”后面划了一笔，没有象35.2中的“本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：”后面那样写上“未达市优罚总价3%，达到市优奖工程总价3%”，也就是说在通用条款33.3款对发包人违约应承担的违约责任没有约定。所以申请人只要求被申请人按合同通用条款33.3款约定支付拖欠工程价款的利息，没有要求被申请人承担违约责任。假定此处约定发包人违约应承担的违约责任为支付违约金20万元，那么承包人除了有权要求发包人支付拖欠工程价款的利息外，还有权要求发包人支付20万元违约金。      3．《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”从这条规定看，法律并不要求当事人实际向银行贷款。同样的道理，按《通用条款》33.3约定也并不要求承包人实际向银行贷款。《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。” 4．依照上述司法解释的规定，申请人本可以从2007年10月1日起计算利息，一直算到被申请人付清款项为止，但申请人在时间上还是做出了一定的让步，只从2007年12月6日算至2011年6月5日。具体的计息算式为：首先，被申请人应当支付工程款的数额为838672.20元，这是被乘数；其次，从拖欠工程款的时间上看,结算书上标明的时间是2007年10月23日，考虑到该结算书中的第1、2页所记的造价取费时间为11月6日，申请人将递交结算书的时间向后调整为11月7日（实际上被申请人此时已经占有并使用了1个多月），再加上28天，即到了12月5日。计算利息的时间为2007年12月6日至2011年6月5日，历时3年半，这是第一乘数；利率为中国人民银行公告的2007年12月6日金融机构人民币贷款（三年至五年）基准利率7.65%,这是第二乘数。将838672.20元乘以3.5年再乘以7.65%得出的结果就是224554.48元。     综上所述，反申请人的两项仲裁申请均不能成立，本代理人建议仲裁庭驳回反申请人的仲裁申请；申请人的各项仲裁请求证据充分、理由充足、于法有据，本代理人建议仲裁庭予以支持。      以上代理意见，请仲裁庭考虑并采纳。                                                      江西天艺律师事务所律师：胡远宏 2011年7月11日  

首席仲裁员、仲裁员：     江西天艺律师事务所接受本案申请人的委托，指派本律师担任本案申请人的仲裁代理人。接受委托后，本代理人为申请人代书了仲裁申请书，收集了证据，特别是参加了刚才的仲裁庭调查，对案情有了全面的了解，现根据事实和法律，发表如下代理意见：     一、本案事实清楚，被申请人拖欠申请人水电安装工程款的事实成立。      1．申请人所举的证据1，即2004年3月9日申请人与被申请人签订的建设工程施工《协议书》，证明了双方约定：工程内容包括“土建、水电安装、装饰、门窗”；承包范围为“所有工程内容包工包料”。      2．申请人所举的证据10，即2010年12月28日被申请人给申请人的复函，证明了被申请人承认欠了申请人的水电安装工程款，同时也就证明了申请人已经完成了水电安装工程，该工程在申请人完成后于2007年10月1日起被被申请人强行占有使用的客观事实则证明了该水电安装工程不存在质量问题。      3．申请人所举的证据6，即江西众诚投资咨询有限公司于2006年3月9日提交的被申请人《信息中心综合楼及商住楼结算审计报告书》，证明了该结算审计报告审核范围为信息中心综合楼及商住楼结算书及其隐蔽工程，未含施工协议中有约定且申请人已经完工的水电安装工程。同时证明了该结算审计报告审后工程造价未含水电安装工程款。 以上三个方面足以证明：被申请人拖欠申请人水电安装工程款的事实成立，被申请人无法否认。      二、申请人的各项仲裁请求合情、合理、合法，并且已经做出了很大的让步。      1．关于工程计价的计算。     合同《通用条款》（申请人提供的证据1）33．2约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”江西省住房和城乡建设厅（2010年3月30日）颁布的《江西省建设工程计价办法》第四十六条规定：“发包人在收到承包人递交的竣工结算书后，应按合同约定的时间进行核对。合同中对核对竣工结算时限没有约定或约定不明的，按以下规定办理：500万元以下的工程从发包人接到完整的竣工结算资料之日起20天内完成核对，并提出核对意见；……核对时间含发包人委托工程造价咨询企业核对的时间。”本案属于合同有约定，发包人应当在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。即便合同没有约定也应当在收到竣工结算之日起20天内完成核对。 本案中的水电安装工程于2007年9月竣工，竣工后于2007年10月1日起被被申请人强行占有使用至今。2007年10月，申请人便编制了被申请人《信息中心、商住楼安装工程结算书》（申请人提供的证据7）交给被申请人（申请人提供的证据8），该结算书的结算范围为施工协议中有约定且申请人已经完工的水电安装工程，工程造价为838672.20元。但作为发包人的被申请人在接到申请人交付的完整的竣工结算资料之日起历时3年多没有完成核对，也没有提出核对意见。3年后的2011年3月7日，申请人致函被申请人（申请人提供的证据15）再次给被申请人机会，要求被申请人按照《江西省建设工程计价管理办法》第四十六条关于“500万元以下的工程发包人接到完整的竣工结算资料之日起20天内完成核对,并提出核对意见”的规定,在3月28日前将水电项目结算完成核对，并提出核对意见。但被申请人直至本案立案之前一直执迷不悟，自以为是，对申请人合理要求置之不理。 《江西省建设工程计价办法》第四十七条的规定：“发包人或接受委托的工程造价咨询企业收到承包人递交的竣工结算书后，在合同时间内，不核对竣工结算或未提出核对意见的，视为承包人递交的竣工结算书已经认可，发包人应当向承包人支付工程结算价款。”鉴于被申请人没有在合同约定的或该《办法》规定的接到完整的竣工结算资料之日起28天或20天内完成水电安装项目结算的核对并提出核对意见，应视为申请人递交的竣工结算书被申请人已经认可，被申请人应当向申请人支付工程结算价款838672.20元。 申请人依法享有要求被申请人支付水电安装项目工程款838672.20元的权利。然而申请人宽宏大量，在仲裁申请中将838672.20乘以73.57%（该百分比为江西众诚投资咨询有限公司于2006年3月9日提交的被申请人《信息中心综合楼及商住楼结算审计报告书》中审后造价与送审造价之比例），主动放弃了26.43%的应得工程款221661.06元，申请人只申请仲裁委员会裁决被申请人支付其拖欠申请人的建设工程施工（水电安装）工程款617011.14元。这难道不是合情、合理、合法，并且已经做出了很大的让步吗？      2．关于拖欠工程款利息的计算。     协议书《通用条款》33.3约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”首先，在支付工程款的数额上申请人已让被申请人占了大便宜；其次，在拖欠工程款利息时间的计算上,本来至少可以从2007年11月算至2011年4月，而申请人只从2008年4月1日算至2011年3月31日，少算了6个月，让被申请人占了个不小的便宜；最后，在拖欠工程款利息的利率计算上，按照少算6个月的算法，申请完全有权按照2008年4月1日中国人民银行规定的金融机构人民币贷款基准利率7.56%计算，然而申请人选择了低于2008年4月1日的2008年9月16日中国人民银行规定的金融机构人民币贷款基准利率7.29%计算，并且在此基准利率上打八折（下浮20%）以5.832%的利率计算，得出被申请人3年只需支付申请人拖欠工程款的利息107952.27 元的结果，这样申请人在利息上少要了数万元，让被申请人又占了个便宜。显然，申请人的这些做法是合情、合理、合法，并且已经做出了很大的让步吧！     三、对被申请人的行为说点看法。      1．被申请人作为民事合同的主体不守诚信，违反了民法“诚实信用”原则。      2．被申请人作为国家机关派出机构，漠视百姓的利益，违背了“执政为民”的宗旨。      3．被申请人内部因班子成员更换，存在新官不理旧事、管理不善、互相推诿、损害申请人合法权益的情形，同时有损被申请人形象。 建议被申请人改正不诚信的毛病，树立执政为民的理念，履行好法律（合同）义务，塑造好自身形象。      综上所述，本案事实清楚，被申请人拖欠申请人水电安装工程款的事实成立，申请人的各项仲裁请求合情、合理、合法，并且已经做出了很大的让步，被申请人违约应当承担违约责任。本代理人完全赞同申请人的仲裁请求，同时建议仲裁庭全面支持申请人的仲裁请求。      以上代理意见，请仲裁庭考虑并采纳。                                             江西天艺律师事务所 律师： 胡远宏 2011年5月13日

尊敬的审判长、审判员：     江西天艺律师事务所接受本案原告的委托，指派本律师担任本案一审原告的诉讼代理人。接受委托后，本代理人阅读了当事人提供的有关资料，特别是参加了10月21日和今天的法庭调查，对案情有了清楚的了解，现根据事实和法律，发表如下代理意见。     一、三方合同合法有效，被告构成根本违约，原告请求解除合同是迫不得已。     1、法庭调查过程中，原告和被告都将2009年11月1日原告、被告和第三人签订《南昌二手房预约买卖及居间服务合同》（编号8001799）作为证据举证，原告（证据四）证明事项为证明起诉状事实和理由部分第一自然段所述的事实，被告（证据一）证明事项为证明合同中就原、被告双方的权利义务及违约责任进行了详尽的约定，原告、被告及第三人对该合同的合法性、真实性、关联性均无异议，显然该合同合法有效。     2、合同第一条约定：被告将坐落于世纪风情四号地21号商住楼3单元101室（开发商合同号为1000131422）的住房卖给原告；合同第五条约定：自本合同签订之日起,被告（甲方）、原告（乙方）双方同意在本合同订立之日起解押后7个工作日之内（如甲方房屋产权尚需完善:分割、继承、离异、赠与、变更、房改等手续的,则相应----个工作日给甲方负责办妥并承担相关费用)一并到产权所在的房产交易所办理房屋产权过户手续。甲乙双方在南昌市个人房屋所有权转让及转移登记登记（审批表）上签字按手印的当天，乙方按第B种方式（支付首付款170000元，余款在过户后甲乙双方材料齐全下20个工作日内由乙方办理商业贷款支付给甲方）给付房款。合同签订后，原告按合同约定履行了向被告支付定金10000元的义务，并在“甲乙双方在南昌市个人房屋所有权转让及转移登记登记（审批表）上签字按手印的当天”以前超前支付了首付款90000元，被告于2009年12月2日一度将房屋钥匙交付给了原告。原告从那时起向物业公司交付了物管费及其他费用。但是，被告在原告起诉前扬言要将涉案房屋另卖他人，在取得房屋产权证后没有与原告一并到产权所在的房产交易所办理房屋产权过户手续，在原告起诉后还将该房屋另卖并过户给他人（被告证据九）。被告的行为构成根本违约，导致其对合同约定的义务不能履行，原告的权利无法实现。原告最先的诉讼请求是房屋过户，因为被告一房两卖并已将房屋过户给他人，原告迫不得已只得变更诉讼请求，请求解除合同。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。被告的行为严重违背了诚实信用的原则，这种行为应该受到道德的谴责和法律的制裁。对于原告请求解除合同的诉讼请求人民法院应予支持。     二、原告要求退回首付款和“入伙费”、双倍返还定金、赔偿高于定金增倍部分的损失、要求被告承担原告为本案纠纷所支付的律师费、交通费、误工费等费用的诉讼请求合法、合情、合理。     1、原告已经支付的首付款90000元（原告证据7、9）、“入伙费”3366元（原告证据12）均已承认，被告违约必须全额返还，这是不言而喻的。     2、合同第六条约定“本合同签订时，乙方向甲方支付定金人民币10000元。本定金甲、乙双方同意由丙方代收代管，并视为甲方收讫。”法庭调查中三方对原告已按合同约定支付定金10000元是事实无异议，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”原告在合同订立时已经支付了定金10000元，现被告违约，被告应该双倍返还定金20000元。     3、原告损失高于定金，被告依法应予赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。原告购买被告的房屋是用于自己居住，而被告现将房屋另卖他人，导致原告不得不另行购房。原来原告购房时房屋单价是5028元每平方米，诉讼中经人民法院委托江西同致房地产司法鉴定所对涉案房屋进行评估，该房屋的单价已经涨至6176元，由于被告的违约导致原告受到的实际损失达到93591元。减去定金之增倍部分10000元，被告应该赔偿原告损失83591元。     4、合同第九条约定“如因此而引起守约方提起诉讼的或仲裁的，违约方还须赔偿守约方因提起诉讼或者仲裁而产生的包括但不限于以下费用：律师费、诉讼费、仲裁费、交通费、误工费等。”原告主张的要求被告承担原告为本案纠纷所支付的律师费、交通费、误工费等10000元及鉴定费4018元，这些赔偿费用一是合同有约定，二是原告有证据支持，被告应该支付。     总之，原告的各项诉讼请求合法、合情、合理，证据充分，本代理人完全赞同，也请求合议庭予以支持。     以上代理意见，请合议庭考虑并采纳。                                                            江西天艺律师事务所律师 胡远宏                                                                            2010年11月26日