远宏说法

      案情介绍：皮某,男,35岁,系某县某事业单位的副科级干部;苗某,女,20岁，农民。皮某乃有妇之夫,并有一女儿,但和苗某长期保持通奸关系并致苗某怀孕。皮某因求子心切,便以和自己老婆离婚和苗某结婚为由骗取了苗某的信任,把苗某带到其一位亲戚家生孩子。后苗某产下一女婴。皮某大失所望,趁苗某产后虚弱睡去之机,将婴孩抛入粪坑溺死,然后对苗某谎称婴儿因身体太弱没能活已被他抛弃,苗某也就信以为真,没再探究。两天后,粪坑中的女婴被其他人发现并向公安机关报了案。经公安部门鉴定，该女婴是在出生后已经存活的情况下被抛入粪坑内溺死的。公安部门立案侦查,将皮某抓获。检察机关以故意杀人罪对皮某提起公诉。         故意杀人罪,是指故意非法剥夺他人生命的行为。故意杀人罪的构成要件为：          一、故意杀人罪的主体必须是年满14周岁的具备刑事责任能力的自然人。故意杀人罪是《刑法》第十七条第二款规定的已满十四周岁就应当负刑事责任的八种严重犯罪行为之一，皮某作为35岁的成年人且智力正常，显然符合这个条件。        二、故意杀人罪的行为人主观上具有非法剥夺他人生命的故意,即明知自己的行为会致别人于死亡而故意为之。非法剥夺他人生命的故意可以分为直接故意和间接故意。直接故意和间接故意的主要区分,就在于在直接故意的情况下,行为人是希望自己的杀人行为致使被害人死亡，也就是对死亡这样一种结果是持一种追求、希望其发生这样一种心理状态,而间接故意是在明知这一行为有可能造成他人死亡的情况下,对死亡结果持一种放任的态度。直接故意的杀人是比较常见的,也比较容易认定。间接故意杀人有时候不太好判断,尤其是它和过于自信的过失致人死亡两者界限有时候不好判断。但是我们在判断间接故意杀人的时候,还是要看两点:一是认识因素,也就是说对于这种自己行为引起的结果,有没有认识到,以及这种认识程度。对于间接故意杀人来说,只能是认识到自己的行为可能引起他人死亡。如果是认识到自己行为必然造成他人死亡,在这种情况下就不是间接故意杀人而是直接故意杀人。另外一个是意志因素,当明知自己行为会导致他人死亡的情况下,还要看对死亡结果是希望其发生还是放任其发生。希望是有一种积极追求,包含着一种杀人的目的在里面。因此，如果死亡的结果没有发生，行为人就会感到失望，就构成未遂，犯罪目的没有达到。但是对于间接故意来说是放任，就是一种两可，死了也不违背我的意愿，没死也不违背我的意愿。因此，在没有死的情况下，就不存在未遂的问题。本案中皮某显然知道其把女婴抛入粪坑会溺死婴孩但仍将其抛入,足以认定为具有杀人的故意并且是直接故意。         三、故意杀人罪的客观表现为非法剥夺他人生命的行为。首先，要有剥夺他人生命的行为,而剥夺他人生命的行为方式既可以是刀砍、斧劈、枪击、棍打等,也可以是投毒、火烧、水淹等,还可以是通过不作为的方式表现出来,如哺乳的母亲不给婴儿喂养导致婴儿死亡、游泳救生员见人溺水而故意见死不救等。皮某抛婴儿于粪坑的行为显然属于可致婴孩死亡的剥夺生命行为的一种。其次,剥夺他人生命的行为必须是非法的。如果是实行正当防卫或执行公务等而将他人杀死的,不能认为是犯杀人罪。皮某的行为自然是非法的,因为人的生命除依照法律的规定并严格按照法定程序外,任何人不得非法剥夺的,即使亲生父母也没有权利剥夺自己子女的生命。最后,杀害行为与他人死亡之间必须有因果关系,即是行为人的行为导致了他人的死亡,而不是其他的原因。本案中,显然是皮某的溺婴行为致使婴孩死亡的。         四、故意杀人罪侵害的客体是他人的生命权利。生命权利是自然人最基本的权利,它始于出生,终于死亡。按照司法实践的一般做法和理论界的通说,人的生命始于胎儿脱离母体并独立呼吸时。本案中,婴孩已经脱离母体存活却被皮某溺死,其生命权利被皮某非法剥夺了。         综上所述, 本案中,皮某的行为符合法律规定的故意杀人罪的全部要件，皮某溺死其亲生婴孩的行为是一种故意杀人的犯罪行为。《刑法》第二百三十二条规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”等待皮某的，将是法律的严厉惩罚。

  2018年8月，吴合文向招商银行申请了两张信用卡。自2019年11月到2020年6月，吴合文持上述信用卡多次进行透支取现和消费，透支金额共计38457.60元。收到招商银行的还款通知并经多次催缴后，吴合文还是不还欠款。从2018年8月至2020年4月，吴合文用自己及妻子、兄长的身份资料向招商银行、中信银行、上海银行、兴业银行、交通银行、中国银行、广发银行共申领了14张信用卡，并使用上述信用累计透支人民币154749.74元，超过3个月期限，并经发卡行多次催促后至今仍未归还。法院审理后认为，吴合文以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。因其有自首情节，系适用普通程序审理的“被告人认罪案件”，故依法对吴合文从轻处罚，判处其有期徒刑7年，罚金人民币6万元。    信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。    《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定：“有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动，数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的; (二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。”“前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定处罚。”    从本条规定不难看出，本罪中以恶意透支型构成的诈骗罪具有如下特点：     1．恶意透支的主体为“持卡人”，所谓“持卡人”，是指用合法的身份证明向银行申办并核准领取信用卡的人，即合法持卡人。如果行为人不是通过合法手段经过发卡行申领并经核准领取信用卡，而是通过伪造、骗领、捡拾、盗窃等手段获取信用卡后再使用的，则不能成为恶意透支中的“持卡人”，这类持卡人如果利用手中的信用卡实施犯罪，造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用伪造卡、使用骗领卡、冒用他人卡、盗窃他人卡等行为，不应以恶意透支型诈骗论处。    2．恶意透支要求在主观上必须具有非法占有的目的。因此，如果行为人主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就不构成恶意透支。如果虽出于故意但不是以非法占有为目的的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事后积极设法归还的，也不构成恶意透支。    3．恶意透支客观上表现为以下形式：（1）透支数额较大。恶意透支5千元以上的,属于“数额较大”;恶意透支5万元以上的,属于“数额巨大”;恶意透支20万元以上的,属于“数额特别巨大”。（2）超过规定限额或者规定期限透支；（3）经发卡银行催收后仍不归还。即自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还。   4．恶意透支犯罪行为侵犯的是复杂客体，即不仅侵犯了公私财产所有权，而且侵犯了信用卡管理制度。恶意透支的对象为持卡人本人持有的信用卡，骗领的、伪造的、作废的、拾到的或窃来的信用卡不是恶意透支的对象，而是诈骗或盗窃的对象。   本案中人民法院对吴合文的定罪与量刑是符合法律规定的。

       案情介绍：被告单位某建设发展总公司,法定代表人牛某已于案发前的2010年l月去世;被告人汪某,该公司副总经理。2009年l1月15日被告人汪某代表被告单位与某肿瘤医院签订了购房协议,将该公司开发的一面积为366.8平方米的商业网点销售给该肿瘤医院,后由该单位法人代表牛某于2009年11月26日为肿瘤医院填写了一份销售商品房专用发票,该发票的金额为1311080.00元,肿瘤医院陆续将购房款转入被告人汪某掌管的公司基建办公室账户,后被告单位对其2009年11月、12月纳税进行零申报,致该公司逃避缴纳税款70142.78元,占同期应纳税额比例的l00%。被告单位某建设发展总公司的行为应当如何定性?        被告单位某建设发展总公司的行为已经构成逃税罪。        根据2009年2月28日通过并施行的《刑法修正案(七)》的规定,逃税罪,是指纳税人、扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大的,或者五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的行为。本罪具有以下几个方面的特征:         (一) 本罪的主体是纳税人和扣缴义务人。根据《税收征收管理法》第4条的规定,纳税人是指法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人;扣缴义务人是指法律、行政法规规定有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人。因此,逃税罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。个人包括个体工商户、手工业者以及工资、薪金、劳务报酬、特许权使用费、利息、股息、红利、财产租息、承包、转包收入以及其他所得每月或者每次超过2000元的公民等。在我国工作的外国人,只要依照我国的法律应当缴纳税款,也可以成为本罪的主体。单位是指在我国境内独立从事经济活动,而依法承担纳税义务的各种单位,包括国有、私营、合资、合作、外方独资等单位。         (二)本罪的主观方面只能是故意,刑法虽然没有规定要求特定目的，但是从其客观方面的表述以及逃税罪的性质来看,行为人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报都是为了逃避应缴纳税款数，即其主观上必须具有逃避缴纳税款的目的,过失行为导致不缴纳或者少缴纳的,不成立本罪。         (三) 本罪的客观方面表现为采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大的,或者五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的行为。其在客观方面主要体现为以下三个方面的内容:        l.行为人采取了欺骗、隐瞒的手段进行虚假纳税申报或者不申报。           2.虚假纳税申报或者不申报。           3.逃避缴纳税款数额较大。第一,对于纳税人来说,根据《刑法修正案(七)》第3条的规定,构成逃税罪必须达到法定的量化标准:依据法律的规定,逃税罪量化的标准是逃避缴纳税款数额较大，并且,占应纳税额百分之十以上的,同时,逃税成罪之量的标准还规定了情节要求,即五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予了二次上行政处罚的行为之情节,是与数额要求并列成罪之量的要求。只要符合其中一项,就可以认为符合本罪的成罪之客观量的要求。但是,纳税人经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。数额较大是构成逃税罪一个必要要件,何谓“数额较大”,将其具体数额的确定交由最高司法机关根据经济发展状况作出司法解释,各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,根据有关的司法解释确定本地区执行的标准。第二,对于扣缴义务人来说,只要不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,就能构成本罪。可见,对于扣缴义务人而言,其构成逃税罪只需要达到偷逃税款数额较大,而不需要达到百分之十这个比例的要求。对于扣缴义务人,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金，已受行政处罚的,仍应追究刑事责任。如果五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者因不缴、少缴已扣、已收税款而被税务机关给予二次以上行政处罚又偷税的,应当以犯罪论处。此外,对于多次犯有逃税行为和不缴或者少缴已扣、已收税款行为未经处理的,按照累计数额计算。        (四)本罪侵犯的直接客体是国家的税收征管制度。而所谓税收征管制度,是指我国税法规定的,关于国内税税款征收管理办法的总称。如果不是由税法,而是由其他部门法规定的涉税征管问题,如海关法规定的进出口关税,则不属于这里所说的税收征管制度。如果偷逃进出口关税走私的,侵犯的是国家对外贸易管制,情节严重的应以走私罪论处,而不是逃税罪。因此,逃税罪侵犯的税收制度和税收征管制度不包括关税制度。        上述案例中被告单位某建设发展总公司采取欺骗、隐瞒手段进行不申报,逃避缴纳税款数额较大，并占应纳税额百分之十以上，其行为已经构成逃税罪，对被告单位和被告人汪某，应依照《刑法修正案(七)》修正后的《刑法》第二百零一条的规定，在“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的幅度内量刑。

       2018年底被告人徐某认识朱大山后,在明知朱大山的弟弟朱小山从事毒品犯罪并想将违法所得转为合法收益的情况下,于2019年8月伙同朱大山、朱小山二人,以朱大山、朱小山出资的360万元港币(其中大部份为朱小山的毒品犯罪所得)购得某林木业有限公司的60%股权,徐某协助朱小山运送了购买公司股权的转让款。事后,朱大山、朱小山将公司更名,由朱大山任该公司法定代表人,直接管理财务。徐某挂名出任公司董事长,每月领取人民币6000元以上的工资。此外,朱大山、朱小山还送给徐某一辆奔驰牌小汽车。公司更名后,朱大山、朱小山以经营木业为名,采用制造亏损账目的手段,掩饰、隐瞒其违法所得的来源与性质,意图将朱小山的毒品犯罪违法所得转为合法收益。2020年3月27日,徐某及朱大山、朱小山被公安人员抓获。        被告人徐某、朱大山、朱小山的行为应当如何定性?       被告人徐某、朱大山的行为构成洗钱罪。        洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,而为其掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。        洗钱罪的犯罪客体是国家金融管理制度。本罪的犯罪对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。       洗钱罪的犯罪客观方面表现为,掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质的行为。具体包括以下五种行为方式:      (l)提供资金账户。是指为犯罪分子提供金融机构账户,为其转移犯罪所得及其产生的收益提供方便。      (2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券。是指行为人为犯罪分子将犯罪所得财产或者财产的实物收益通过买卖等交易变为现金或者汇票、支票等金融票据,从而掩饰了原财产的真实产权关系。      (3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移。所谓结算,是指由于商品交易、劳务供应、资金调拨及其他行为而发生的货币收付行为。根据《银行结算办法》和《国内信用证结算办法》等法律法规的规定,我国的结算方式包括银行汇票、商业汇票、银行本票、支票、信用证、汇兑、委托收款和托收承付9种。狭义的转帐是指付款人亲自指令银行在其帐户上将特定数额的资金划转到其他帐户上进行的计算。上述9种结算方式其实都属于广义的银行转帐结算方式。        (4)协助将资金汇往境外。是指行为人以投资、购物、旅游、存款等各种名义,以汇兑、结算等方式,将犯罪分子的违法所得及其收益转移到境外。这种行为使查清资金的来源和性质更为困难。       (5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。主要是指行为人将犯罪分子的违法所得及其收益,以投资、购置不动产、放贷等各种方式用于合法的经营、使用,再从中获取收益或者转让、出售,从而隐瞒其违法所得的真实来源和性质。       洗钱罪的犯罪主体是一般主体。自然人和单位均能构成本罪。除了金融机构及其工作人员外,其他单位和个人也能构成本罪。       洗钱罪的主观方面是故意。要求行为人对其所掩饰或隐瞒的对象是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益有明知。过失不构成本罪。     《刑法》第一百九十一条规定，犯洗钱罪的，没收实施犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。 本案中被告人徐某、朱大山明知是被告人朱小山从事毒品犯罪的所得及其产生的收益,而以经营林木业公司为名,采取制造亏损帐目的手段,为其掩饰、隐瞒其来源和性质,其行为已经构成洗钱罪。应依照《刑法》第一百九十一条规定定罪量刑。被告人朱小山的行为只能以相应的毒品犯罪论处,其为自己洗钱的行为属于不可罚的事后行为。

       个体养猪户被告人侯中明从被告人宋夫林处得知“瘦肉精”（即盐酸克伦特罗，又名克伦特罗）可使猪多长瘦肉后，即从宋夫林处购得50克“瘦肉精”，同时宋夫林还告知须按一定比较配料，否则猪会出现脚跷等反应。嗣后侯中明陆续将“瘦肉精”拌于饲料中喂食，后因猪泻肚而停用。2011年5月9日上午，被告人侯中明之母在喂猪食时，误将剩余的约25克“瘦肉精”当作止泻药一次性拌入饲料并撒入猪棚喂食。被告人侯中明得知后即询问宋夫林如何处理，宋夫林建议要么卖掉，要么养一段时间再说。当天下午，两人在明知生猪服用过量“瘦肉精”的情况下，被告人侯中明为避免损失，通过宋夫林介绍，将其中五头生猪以每斤3.50元的价格（总计销售金额3900余元）销售给收购生猪的许某，许某又转手销售给菜场肉摊摊主陈某、孙某等人。次日，该批生猪被宰杀后上市出售，某建筑公司和某服饰有限公司食堂购得部分生猪并加工成红烧肉供职工就餐，造成40余人出现头晕、呕吐等症状。经医院及时抢救，中毒者输液后痊愈出院。省级有关鉴定部门进行了采样检验，结论为上述中毒人员所食用的红烧肉或肉汤内含有盐酸克伦特罗成分；从被告人侯中明处取得猪用配合饲料经检验含盐酸克伦特罗成分，β兴奋剂呈阳性。对被告人侯中明、宋夫林的行为应怎样定罪量刑？   被告人侯中明、宋夫林的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，应依照经刑法修正案（八）修正后的《中华人民共和国刑法》第一百四十四条定罪量刑。        民以食为天。鉴于食品安全犯罪频繁发生，近年来，要求“加大对食品安全犯罪的处罚”便成了社会各界的普遍呼声，一些全国人大代表、有关部门和社会公众提出,全国人大常委会通过了食品安全法,刑法应与食品安全法的有关规定相衔接,有的规定还应针对近年来食品安全违法犯罪方面出现的新情况作相应调整。针对这些情况,刑法修正案(八)对本条作了修改,主要有三处修改:第一,取消了单处罚金刑和拘役刑,加强了对犯罪的打击力度。第二,为应对犯罪的复杂情况,根据打击犯罪的需要,将第二档刑处刑情节“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”,将第三档刑处刑情节“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节”。第三,为解决在适用罚金刑中,有的犯罪的销售金额难以认定的问题,将具体罚金数额,即销售金额百分之五十以上二倍以下罚金的规定改为不再具体规定罚金数额。该条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。”本条是关于生产、销售有毒、有害食品罪及其刑事处罚的规定。        根据本条规定,生产、销售有毒、有害食品罪必须具备以下几个构成要件：        第一,行为人在主观方面是故意犯罪,即故意往食品中掺入有毒、有害非食品原料或者明知是有毒、有害食品而销售的行为。被告人侯中明、宋夫林的行为具备此要件。        第二,行为人在客观上实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售的行为, 被告人侯中明、宋夫林的行为具备此要件。至于销售后有无具体危害后果的发生并不影响本罪的成立。            本条所说的“对人体健康造成严重危害”，,是指对人体器官造成严重损伤以及其他严重损害人体健康的情节。“其他严重情节”,是指具有大量生产、销售有毒、有害食品等情节。“致人死亡或者有其他特别严重情节”,是指生产、销售的有毒、有害食品被食用后,造成他人死亡或者致使多人严重残疾,以及具有生产、销售特别大量有毒、有害食品情节的。         对被告人侯中明、宋夫林的行为应视其情节依照本条的规定以生产、销售有害食品罪分别判处有期徒刑并处罚金。幸亏被告人侯中明、宋夫林的行为没有“致人死亡或者有其他特别严重情节”否则可以判处死刑。因为《刑法》修正案（八）在减少死刑罪名的同时，还增加了两种最高刑为死刑的犯罪情形。其中之一就是生产、销售有毒食品罪，即：“致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照刑法第一百四十一条处罚。” 而《刑法》第一百四十一条规定的生产、销售假药罪，其最高刑为死刑。还有一个是组织他人出卖人体器官罪，其最高刑也增加至死刑。

       2011年5月1日15时30分，正在某市西山道岗执勤的交警支队值勤民警，突然听到“嘭”的一声，顺着响声望去，发现在路口中央附近一辆由西向东行驶的银灰色轿车，撞上了与它同方向行驶的一辆帕萨特后，没有停车，而是继续沿东华道向东行驶。职业责任感驱使值勤民警立刻开车沿着其逃跑方向追赶。追到橘园路附近时，值勤民警发现了嫌疑车辆，由于此路段人、车较多，又是转弯处不便立刻拦截，值勤民警只好采取尾随跟踪的办法。当由建华路追到城北路时，发现了这辆车在铁路桥下，又重新上演了在西山道岗发生的一幕，连续撞上了与它同方向行驶的奥迪A8轿车三次后仍然没有停车。在滨湖路值勤民警将其截获。按照执法程序将该车司机的驾驶证和行驶证收缴后，将其带到交警一大队，事故处民警对其进行抽血检查，结果显示该司机每百毫升血液酒精含量为300毫克，远远超过了每百毫升血液酒精含量为80毫克的醉酒标准，属于严重的醉酒驾车。该司机应承担什么样的法律责任？         此案若发生在16个小时以前，一般该驾驶人最多只是被处以行政拘留15天、罚款2000元、记12分、暂扣驾驶证6个月。但此案发生在2011年5月1日，事情就没有那么简单了。2011年2月25日通过、2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》第二十二条规定：在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”  依照本条规定,只要醉酒驾驶机动车的,就可判处拘役,并处罚金。也就是说无论情节轻重,醉驾都将受到刑罚。        纵观世界各国，也都普遍存在醉驾、飙车的社会问题，通行做法都是通过立法防患于未然。如在美国，一旦查出属于“醉驾”，就会被拘留关押，重的可以判1年监禁；在新加坡，酒后驾驶，累犯者甚至会面临最长10年的监禁……        在我国， “醉驾入罪”是顶着相当大的压力而获得通过的。在审议阶段，有“醉驾入罪打击面太大，对公务员不公”的说法不时耳闻，理由就是公务员一旦被认定为醉驾罪，就面临着开除公职的处分。且不说法律面前人人平等、公务员没有享受法外施恩的特权，以开除公职不公平为借口，质疑“醉驾入罪”，某种意义上是在阻挠法律与时俱进。近来来，醉酒驾车发生几率越来越大，其社会危害性也呈现出逐渐扩大之势。在这种背景下，在刑事立法中将醉驾入罪，通过强制手段培养民众遵纪守法的意识，很好地回应了民众的期盼。既是时代之需，也是法律保护民生的应有之义。因此看来，“醉驾入罪”体现的是法律的进步，是立法顺应民意的结果,同时表明了立法者严惩醉驾的决心。        我国现行《刑法》中虽然规定有交通肇事罪，但前提是行为人造成严重过失才给予刑事处罚。因此在处罚这类危险驾驶行为时，很多时候不得不“借用”危害公共安全罪。比如最高人民法院2009年底制订的《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》就指明，对醉酒驾车造成重大伤亡的，依法以危害公共安全罪定罪。但是立法层面的缺失，使得法律很难在醉驾上起到更好的警示和预防犯罪作用，不得不停留于“发生一起处罚一起”的个案上。《刑法修正案(八)》关于醉驾入罪的规定，改变了过去肇事后再处罚的方式，不管是否造成后果，无论情节轻重，只要有醉驾行为均应予以刑事处罚，从而凸显了法律对生命的尊重，也更有利于打击醉驾、减少醉驾。          本案中的醉酒驾驶人，依法应该承担刑事责任，受到拘役并处罚金的刑事处罚。

       案情介绍：温某于2010年7月15日20时20分许,驾驶大型卡车从西河路由西向东进入东山路,在左转弯过程中,因未让直行车辆优先通行,与由北向南骑自行车的张某发生相撞,造成张某严重损伤，流血不止。温某肇事后害怕坐牢和赔偿医疗费，趁着天黑弃车逃离事故现场,致使被害人张某因流血过多得不到救助而死亡。温某负本次事故的全部责任。公诉机关认为,被告人温某的行为构成交通肇事罪,且肇事后逃逸,情节特别恶劣,提请法院依法判处。温某将受到怎样的刑罚?        交通肇事后逃逸，是指行为人在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。构成交通肇事逃逸应同时具备以下几个要素：(l)构成交通肇事罪为前提;(2)肇事者有逃离现场、破坏现场、毁灭证据等行为;(3)肇事者逃逸的时间必须发生在交警部门到达现场之前;(4)肇事者逃离现场的目的是为了逃避法律惩处。       《刑法》第133条对交通运输肇事罪规定了三个量刑档次：          第一量刑档次是“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的处三年以下有期徒刑或者拘役”。 依据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二条第一款的规定,“交通肇事具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役：(一)死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡三人以上,负事故同等责任的; (三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。”从上述规定不难看出，即使交通肇事具有上述情形,只要不逃逸,法定最高刑也只有三年有期徒刑。如果肇事者能够在民事方面主动赔偿受害人的损失，获得受害人的谅解，往往能够争取适用缓刑或者拘役。         第二量刑档次是“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。”依据《司法解释》第四条的规定，交通肇事具有下列情形之一的,属于“有其他特别恶劣情节”,处三年以上七年以下有期徒刑： (一)死亡二人以上或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡六人以上,负事故同等责任的;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在六十万元以上的。从上述规定可见，逃逸与具有上述特别恶劣情节所受刑罚的档次是一样的。交通运输肇事后逃逸是愚蠢的、恶劣的、不合算的！        第三量刑档次是“因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。”关于交通肇事后逃逸致人死亡行为的定性问题，曾经在1997年刑法施行后的一段时间内引起了刑法学界很大的争议。《司法解释》对这一问题强调应当区分不同的情况予以定性:(l)行为人在肇事后逃逸而导致被害人因得不到救助而死亡的,仍以交通肇事罪论处。即认为刑法第133条中的“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡时情形。这一规定强调的是“被害人因得不到救助而死亡”，,主要是指行为人主观上并不希望发生被害人死亡的后果,但是没有救助被害人或者未采取得力的救助措施,导致发生被害人死亡结果的情形。因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。(2)将被害人带离事故现场逃逸并将被害人隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,以故意杀人罪或故意伤害罪论处。比如,肇事人将被害人带离现场隐藏在杂草丛中,使被害人长时间处于无法获得救助的境遇,主观上是希望或者放任被害人死亡结果的发生。对这种行为，应以处罚更重的犯罪论处才能体现罪责刑相适应原则。        本案被告人温某违反道路交通安全法,转弯时未让直行车辆优先通行,造成一人死亡的严重后果,负事故的全部责任,其行为已构成交通肇事罪,若温某不逃逸并及时抢救最多也只会判三年有期徒刑，遗憾的是温某肇事后逃逸, 致使被害人张某因流血过多得不到救助而死亡，情节特别恶劣。依法应判决被告人温某犯交通肇事罪,判处七年以上有期徒刑，并赔偿附带民事诉讼原告人的各项经济损失。

      案件介绍：一辆黄河牌带斗大货车,嘟嘟嘟地从几十里外开往北京城,车上坐着某乡农民和几位装卸工。这车本来由司机张某驾驶,但同行的杜某觉得开车挺新鲜,也想试试。张某未加制止,痛快地把车交给了杜某。当杜某驾车行至中途,发现前方也停着一辆“黄河”,他心一慌,手脚一乱,两辆“黄河”撞到了一快。当场,一名装卸工被撞死，另一名受了重伤,有五人受了轻伤,车辆受到严重损坏。本案中的杜某和张某应承担什么法律责任？        杜某和张某涉嫌交通肇事罪, 将受到刑罚惩罚。        交通肇事罪,是指违反交通管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。交通肇事罪具有如下构成特征：        交通肇事罪的犯罪客体是公共安全中的交通运输安全。这里的“交通运输”是指航空、铁路以外的公路交通和水路交通运输。对航空和铁路运输中发生的交通事故规定在重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪中。与交通运输安全密切相关的概念是交通工具,关于交通工具的范围在理论上存在一定的分歧,主要是自行车等非机动车肇事的,能否以交通肇事罪论处。笔者认为,非机动交通工具也应当视为交通工具，是否机动并不是认定交通肇事罪的关键,关键在于该种交通工具是否足以危害公共安全。以道路交通安全为例,《道路交通安全法》就将车辆区分为机动车辆和非机动车辆两种,显然认为非机动车辆也可以危害道路交通安全。        交通肇事罪的客观方面表现为,违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。交通肇事罪的客观方面应具备如下条件：(l)必须违反了交通运输管理法规，这是构成交通肇事罪在客观方面必须具备的前提条件。所渭交通运输管理法规,是指国家交通运输主管部门为了保障交通运输的安全而作出的各种规定,包括交通规则、操作规程、劳动纪律等,具体如《城布交通规则》、《机动车管理办法》、《内河避碰规则》、《道路交通管理条例》等。违反交通管理法规的行为具体可表现为作为,也可以表现为不作为。作为如酒后开车、超速、超载行车、强行超车、错发信号等;不作为如通过交通岔道不鸣警示笛、夜间航行不开照明灯、岔道口不减速等。(2)必须发生了重大事故,即必须发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的后果。只发生了致人轻伤等轻微后果的,不构成本罪。(3)违反交通管理法规的行为和发生重大事故之间必须具有因果关系。        交通肇事罪的犯罪主体为一般主体。在司法实践中,主要是从事交通运输的人员。所谓交通运输人员,是指其从事交通运输业务，同保障交通运输安全有直接关系的人员：包括具体操纵交通运输工具的驾驶人员、交通设备的操纵人员、交通运输活动的直接领导和指挥人员(如调度员、领航员、船长等)和交通运输安全的管理人员(如交通警察)等。非交通运输人员也可成为本罪的主体,1997年刑法将交通肇事罪的主体由交通运输人员扩大到所有人员。        交通肇事罪的主观方面表现为过失。具体而言,本罪的主观方面既可以是疏忽大意过失,也可以是过于自信的过失。但需要注意的是,中国刑法中所指的犯罪过失是指行为人对犯罪结果的心理态度而言的,在交通肇事犯罪案件中,行为人对发生重大事故的结果的心理态度属于过失,但对违反交通运输管理法规的行为则可能是明知故犯。        本案中杜某无照驾驶汽车, 司机张某未加制止, 他俩的行为,造成“一名装卸工被撞死，另一名受了重伤,有五人受了轻伤,车辆受到严重损坏”的严重后果，在犯罪客体方面侵害了公共安全中的交通运输安全， 犯罪客观方面违反了交通运输管理法规，犯罪主体适格，犯罪的主观方面存在过失，杜某和张某的行为构成交通肇事罪。        《刑法》第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。” 因为杜某和张某在交通运输肇事后没有逃逸或者有其他特别恶劣情节,也没有因逃逸致人死亡的情节，所以对杜某和张某依法可在三年以下有期徒刑幅度内量刑。当然，杜某和张某依法还应赔偿受害人及其近亲属民事方面的损失。

       被告人刁某，犯抢劫罪被判处有期徒刑15年，犯强奸罪被判处有期徒刑13年，犯盗窃罪被判处有期徒刑11年。对被告人刁某最高可判处有期徒刑多少年？        本案涉及数罪并罚的问题。数罪并罚是指对一个人所犯数罪，进行合并处罚的制度。         数罪并罚，关键在于如何实行并罚。，在刑法理论中，数罪的并罚主要有以下4个原则：         1.并科原则。并科原则,是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行。如在美国，判处几百年的有期徒刑是常见的。再如在西班牙的某一个小岛上有一个邮递员把送的信件遗弃了7万多封，按该国的法律规定丢失一封信就要判6年，一算就要判42万年。         2.吸收原则。吸收原则,是指在对数罪分别宣告的刑罚中,选择其中最重的刑罚为执行的刑罚,其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收,不再执行。如一个罪判处死刑另外再有一个罪判处无期徒刑，应将死刑吸收无期徒刑，执行死刑后无期徒刑不再执行；若先执行无期徒刑那该犯罪分子这辈子还不用死了呢。         3.限制加重原则。限制加重原则,是指以一人所犯数罪中己被判处的最重刑罚为基础，在一定的限度之内对其予以加重作为应当执行的刑罚。         4.综合原则。综合原则是指对不同的刑种采取不同的并罚原则而形成的多种并罚方法并存的模式,即有的采取吸收原则、有的采取并科原则、有的采取限制加重原则。目前绝大多数国家都采取综合原则。       《刑法修正案（八）》修改前的《刑法》第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”“ 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”这是旧法的规定。       《刑法修正案（八）》将刑法第六十九条修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”这是新法的规定。         本条是关于判决前的数罪之并罚方法(即数罪并罚的一般原则)的规定。我国刑法在数罪并罚的方法上也采取综合原则,具体包括以下内涵：         l.对死刑和无期徒刑采取吸收原则。数罪中宣告几个死刑或最重刑为死刑的,仅应决定执行一个死刑,而不得决定执行二个以上的死刑或其他主刑。数罪中宣告几个无期徒刑或最重为无期徒刑的,执行一个无期徒刑,不执行其他刑罚。因为无期徒刑是剥夺终身自由的刑罚。一个人的终身自由被剥夺后,事实上已不可能再执行其他刑罚。同时,作为数罪并罚的原则,也不允许将两个无期徒刑合并升格为死刑。因为无期徒刑是剥夺自由的刑罚，死刑是剥夺生命的刑罚,两者的性质是截然不同的。         2.对有期徒刑、拘役和管制采取限制加重原则。有期徒刑、拘役和管制本身都有一定的期限,因此,在数刑的综合刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期是比较恰当的。但是,如果总和刑期过高,决定执行的刑罚就可能过长,因而我国刑法对最高刑期加以限制,即管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过l年,有期徒刑最高不能超过25年。         3.附加刑的情况较为复杂。(l)附加刑与主刑并罚采取并科原则。即数罪中主刑不论执行死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役或者管制,如有判处附加刑的,附加刑仍须执行,因为附加刑与主刑的性质不同，不妨碍并科。 (2)附加刑与附加刑的并罚原则。现有的司法解释只规定了罚金与没收财产的并罚问题。第一,数个罚金采取并科原则。即依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的,应当实行并罚,将所判处的罚金数额相加,执行总和数额。第二,罚金与没收部分财产采取并科原则。即一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的,应当合并执行。第三,罚金与没收全部财产并罚采取吸收原则。即一人犯数罪依法同时并处罚金和并处没收全部财产的,只执行没收财产刑。对数个剥夺政治权利如何进行并罚法律和司法解释目前尚未作出规定。笔者认为,剥夺政治权利终身与有期限的剥夺政治权利并罚自然采取吸收原则,但对两个有期限的剥夺政治权利如何并罚,是限制加重还是并科?有待司法解释明确。        本案被告人刁某，犯抢劫罪被判处有期徒刑15年，犯强奸罪被判处有期徒刑13年，犯盗窃罪被判处有期徒刑11年。3个罪中单个最高刑期为犯抢劫罪被判处有期徒刑15年，3个罪的总和刑期为39年。如果被告人刁某的犯罪行为发生在2011年5月1日（即《刑法修正案（八）》施行之日）以前，依旧法应在15年以上酌情决定执行的刑期，但最高不能超过20年。如果被告人刁某的犯罪行为发生在2011年5月1日（即《刑法修正案（八）》施行之日）的当日及以后，依新法应在15年以上酌情决定执行的刑期，但最高不能超过25年，也就是说，人民法院对本案被告人刁某最高可判处有期徒刑25年。

         2011年9月，蒋某犯敲诈勒索罪，数额特别巨大，但蒋某犯罪时只有17岁，且具有自首情节。请问对蒋某应如何量刑处罚？       《刑法修正案(八)》修正前的我国刑法典第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚；”第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此,我国的减轻处罚制度可以分为两种情况,一种是法定减轻，即符合刑法某一法定量刑情节规定的减轻处罚,另一种是酌定减轻,即虽然犯罪行为不符合任何法定减轻处罚的情节,但是案件具有特殊情况,根据罪责刑相适用原则,即使判处法定最低刑仍然过重,经最高人民法院核准，也可以减轻处罚。         刑法典第六十三条第一款规定的法定减轻处罚在减轻处罚制度中发挥了重要作用,但其中一个重要的争议问题是,如何确定减轻的幅度。刑法典只是规定“应当在法定刑以下判处刑罚”,没有限制减轻处罚的幅度。立法对于这个问题的规定存在明显的缺陷,赋予了法官过大的自由裁量权。尤其在共同犯罪中,如果对于个别犯罪人的处罚减轻过多，会造成刑罚适用的不均衡,判决的社会效果大打折扣。正是基于这种考虑,《刑法修正案(八〉》进一步明确了减轻处罚的具体方法。《刑法修正案(八)》第五条将本款改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”相对于刑法典的规定,本款增加了对具体减轻幅度的限制，即增加了“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”这一规定在一定程度上明确了法定减轻处罚的幅度,便于司法实践中的操作和运用。        在司法适用方面，我国刑法对适用减轻处罚的法定情节作了明确的规定,从总则和分则的法条规定来看,这些法定情节大体可以分为两类：一类是犯罪主体存在特定减轻情节的,如刑法典第十七条第二款规定,已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚,刑法典第十九条规定,又聋又哑的人犯罪或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚,刑法典第十八条第三款规定,尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪,可以从轻或者减轻处罚;刑法典第十条规定,在国外犯罪，已在国外受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚,等等。另一类属于犯罪客观方面存在特定减轻情节的。这一类的情况比较多。总则中的规定主要有:防卫过当、避险过当的,应当减轻或者免除处罚;对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚,对于未遂犯、被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯、有自首或立功表现的罪犯,可以从轻或者减轻处罚,造成损害的中止犯,应当减轻处罚,等等。分则中的规定主要有:在被追诉前主动交待向公司、企业或其他单位工作人员行贿行为的，在被追诉前主动交待向国家工作人员行贿行为的,在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，个人贪污数额在5000元以上不满l万元的,犯罪后有悔改表现、积极退赃的、可以减轻或者免除处罚。        在适用上述法定减轻处罚情节时,应当注意以下几个问题.其一,处理好应当型情节和可以型情节的关系。前者是一种硬性规定,法官具有遵守的义务,没有任意选择和自由斟酌的权利,而后者是一种授权性规定，法官可以根据案件情况决定是否适用,但同时也表明了立法上的倾向性意见,即通常应当适用。在量刑过程中两者的地位和作用不同,应当型情节优于可以型情节。其二，我国刑法规定的从宽情节,多数是多功能情节，应根据具体案情和法条描述的性质来决定如何具体适用。如对于防卫过当,法条规定“应当减轻或者免除处罚”，各种功能的不同排列顺序表明了刑事立法的倾向性意见,法官应当首先考虑适用排在前面的“应当减轻”的功能,其三,存在数个量刑情节时,不能任意改变或简单叠加量刑情节具有的功能。如犯罪人同时具有数个减轻处罚的情节时,只能在减轻的幅度上加大调整力度，而不能免除处罚。        就上述案例而言，经《刑法修正案(八)》修正后的《刑法》第二百七十四条对敲诈勒索罪规定了三个量刑幅度：数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。本案属数额特别巨大，法定刑为处十年以上有期徒刑，并处罚金。因蒋某犯罪时只有17岁，应当从轻或者减轻处罚，蒋某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。综合上述情节，对蒋某可以在法定刑“十年以上有期徒刑，并处罚金”的下一个量刑幅度内，即“处三年以上有期徒刑，并处罚金”幅度内判处刑罚。