远宏说法

        2014年2月18日，万星公司与宏峰公司签订《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程合同条款》一份，约定：万星公司将枫亭万星城市广场8#、9#楼的建设工程发包给宏峰公司施工。2014年5月16日，陈金文与宏峰公司万星项目部（甲方）签订《钢管脚手架施工合同》（合同末页落款处甲方加盖的印章为宏峰集团（福建）有限公司枫亭万星城市广场－万星国际影院8＃、9＃工程内业资料章，且下方注明：签订经济合同无效）一份。该合同约定：宏峰公司万星项目部将枫亭万星城市广场8#、9#楼的钢管脚手架工程分包给陈金文施工。合同对承包方式、承包范围、工程量计算、工期结算等作了约定。合同签订后，陈金文组织工人进行施工，8#楼钢管脚手架从2014年9月26日开始搭设，9#楼钢管脚手架从2014年6月1日开始搭设。同时，陈金文增加施工转料平台11个，9#楼通道1个。        2018年2月1日，陈金文诉至法院，请求宏峰公司支付工程款。并申请对8#楼、9#楼钢管脚手架的工程租金、超期工程租金进行鉴定。法院依法委托鉴定，鉴定机构作出两种鉴定意见，第一种鉴定意见：在双方签订合同成立情况下，万星城市广场8#、9#楼脚手架工程造价鉴定为3842787.26元(其中未超期租金造价：727882.7元，超期租金造价：3114904.56元)。第二种鉴定意见：在双方签订合同不成立情况下，万星城市广场8#、9#楼脚手架工程造价鉴定为1591481元（其中未超期租金造价566580元，超期租金造价1024901元）。一审采纳了合同不成立的意见。       关于陈金文主张其与宏峰公司于2014年5月16日签订的《钢管脚手架施工合同》能否成立问题，即合同落款处内业资料章的下方明确载明“签订经济合同无效”如何认定问题，原《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。……”。在合同书中当事人的签名、盖章或者按指印是十分重要的。没有各方当事人的签名、盖章或者按指印。就不能最终确认当事人对合同的内容协商一致，也就不能认定合同成立。经过各方当事人签名、盖章或者按指印的合同，其证据效力是最强的，在当事人发生纠纷时，合同书是判断当事人各方权利、义务、责任的最基础证据。从法律、行政法规要求必须签订合同书外，当事人要求签订合同书的，应当在承诺生效之前提出。因在承诺生效时，合同即成立，之后再提出签订合同书的，合同书只是作为合同成立的证明，合同并非从签名、盖章或者按指印时成立。        原《中华人民共和国合同法》第二百七十条和《中华人民共和国民法典》第七百八十九条均规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，陈金文提供的2014年5月16日《钢管脚手架施工合同》末页落款处甲方代表虽签有“李金坤”的名字，但其自认系宏峰公司派驻涉案工地负责人欧金荣代签的，而宏峰公司认为欧金荣并非宏峰公司的员工或工地负责人。陈金文无法对合同书末页落款处甲方代表系宏峰公司授权的有关人员签名承担举证责任，故其应自行承担举证不能的不利后果。        虽合同书末页落款处还盖有宏峰集团（福建）有限公司枫亭万星城市广场－万星国际影院8＃、9＃工程内业资料章，但该内业资料章的下方明确载明“签订经济合同无效”，即以声明方式表明该内业资料章对外不具有签订经济合同的效力。陈金文不审查就予以签订合同，导致合同中约定的权利义务对宏峰公司不发生法律拘束力，责任在于陈金文一方。故陈金文主张双方于2014年5月16日签订《钢管脚手架施工合同》的事实不能成立，其主张适用鉴定意见书的第一种意见即合同成立情况下作出的造价，缺乏依据，不予支持。故一审采纳合同不成立的意见，并无不当。        一审判决：一、宏峰公司应在判决生效后十日内支付给陈金文未超期、超期工程租金1397321元；二、驳回陈金文的其他诉讼请求。       二审法院调整了超期租金的计算期限，并委托一审作出鉴定意见的鉴定机构对该部分内容进行补充鉴定，作出二审判决：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一项；三、宏峰公司应在判决生效后十日内支付给陈金文未超期、超期工程租金661424.49元；四、驳回宏峰公司的其他上诉请求；五、驳回陈金文的上诉请求。        因建筑市场不规范，在实践中，大量存在承包人违法分包、层层转包等情形。分包人或转包人在发包人或承包人未授权的情况下，往往以个人名义、项目部名义或以项目部资料章的形式对外签订合同。一旦发生纠纷，对于诉讼主体、责任承担主体及合同效力等问题争议较大。因此，当事人（实际施工人）在签订合同时，应当认真审查合同的相对方是否有权代表承包人签订合同，尤其是合同上盖有内业资料章上备注“签订经济合同无效”的情形。        内业资料章具有特定的用途，通常用于开工报告、设计图纸、会审记录等有关项目的资料上。使用内业资料章对外签订合同之时，该合同效力须结合盖章之人是否有代理权限、是否构成表见代理及合同履行情况、交易习惯等因素进行判断。实践中，有些公司为避免内业资料章被滥用引起不必要的纠纷，会在内业资料章上备注“签订经济合同无效”，即以声明方式表明该内业资料章对外不具有签订经济合同的效力。在此情形下，如不审查盖章人的权限就签订合同，将可能导致合同中约定的权利义务对合同另一方当事人不发生法律拘束力。         在通常情况下，内业资料章在未经过施工单位明确授权时，只能用于单位内部的技术资料管理或报审施工资料等，并不能起到设立、变更、消灭债权债务的效力。资料章上明确备注“签订经济合同无效”，即表示不能用于对外签订合同，不能反映施工单位有订立合同的意思表示。如不审查盖章人的权限就签订合同，容易导致合同中约定的权利义务不对施工单位发生法律拘束力，致使合同相对人无法依据合同主张权利，实际施工人亦无法参照合同约定请求支持工程价款。因此，实际施工人在签订合同时应当注意审查盖章人的身份以及印章的用途，避免自身权益受到损害。 

         法院经审理查明：2014年9月25日，某甲公司进行前期施工，但于2015年4月10日与某丙公司签订《解除施工合同协议》。后某丙公司与某乙公司签订《施工合同补充协议书》《建设工程施工合同》。在某甲公司与某乙公司签订的《协议书》中，双方约定某甲公司债权债务由某乙公司承接，但所附条件是 ——“如某乙公司不能实现某甲公司债权时，某甲公司有权向某丙公司主张”，某丙公司未签署该协议。根据案涉《协议书》中关于“某丙公司向某乙公司按合同约定支付款项，某甲公司放弃该项目的所有债权债务”的约定，以及2015年某丙公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》的约定，以及某甲公司于2018年就提起本案诉讼向某丙公司主张权利的事实，某甲公司提起本案诉讼。某丙公司应当依合同向某乙公司付款，某甲公司就会依合同放弃该项目的债权债务。某丙公司向案外人易某某支付工程款，但不能免除某丙公司对某甲公司的付款责任。某丙公司未按照合同约定履行义务，某丙公司对向易某某付款的产生的不利结果应当自行承担，不能以此对抗某甲公司的付款请求。         一审判决某乙公司承担责任。         青海省高级人民法院于2020年9月9日作出（2020）青民初6号民事判决 ：1.被告某乙公司、某乙公司青海分公司于本判决生效后十五日内给付原告某甲公司、某甲公司青海分公司垫付的材料款等费用12,924,710.13元；2.被告某乙公司、某乙公司青海分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告某甲公司、某公司青海分公司经济损失6,209,606.94元；3.被告某乙公司、某乙公司青海分公司于本判决生效后十五日内给付原告某甲公司、某甲公司青海分公司逾期付款利息；4.被告某乙公司、某乙公司青海分公司于本判决生效后十五日内给付原告某甲公司、某甲公司青海分公司保全保险费23,398.2元；5.驳回原告某甲公司、某甲公司青海分公司的其他诉讼请求。某甲公司、某甲公司青海分公司不服，提起上诉。        二审改判某丙公司、某乙公司一并向某甲公司承担责任。       最高人民法院于2021年9月14日作出（2021）最高法民终361号民事判决：1.撤销青海省高级人民法院（2020）青民初6号民事判决；2.某乙公司、某乙公司青海分公司、某丙公司于本判决生效后十日内给付某甲公司、某甲公司青海分公司垫付的材料款等费用12,924,710.13元；3.某乙公司、某乙公司青海分公司、某丙公司于本判决生效后十日内赔偿某甲公司、某甲公司青海分公司经济损失6,209,606.94元；4.某乙公司、某乙公司青海分公司、某丙公司于本判决生效后十日内给付某甲公司、某甲公司青海分公司逾期付款利息；5.某乙公司、某乙公司青海分公司、某丙公司于本判决生效后十日内给付某甲公司、某甲公司青海分公司保全保险费23,398.20元；6.驳回某甲公司、某甲公司青海分公司的其他诉讼请求。        法院生效裁判认为，本案系建设工程施工合同纠纷。某丙公司是否应当向某甲公司、某甲青海分公司承担付款责任的问题根据某丙公司与某甲公司在2015年4月10日签订的《解除施工合同协议》中关于“经双方同意解除施工合同，前期工程施工所产生的一切债权债务均由新中标的公司承担”的约定，该《解除施工合同协议》对某乙公司不能发生法律效力，某丙公司与某甲公司的施工合同关系虽然解除，但并未免除某丙公司的给付义务。同时，某甲青海分公司、某乙青海分公司在《协议书》中加盖公章，系双方当事人的真实意思表示，某乙公司、某乙青海分公司应当依据其承诺向某甲公司、某甲青海分公司承担给付责任。虽然某丙公司未在《协议书》上签章，且表示持有原件但不认可《协议书》中关于其承担责任的内容，但某乙公司等在《协议书》中的承诺并未免除某丙公司在《解除施工合同协议》中所应承担的给付义务，某丙公司作为债务人仍应依据《解除施工合同协议》向某甲公司、某甲青海分公司履行其解除合同后的义务。      《中华人民共和国民法典》第一百七十六条的规定，“民事主体依照法律规定或者按照当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。”       民事责任是民事主体违反民事义务所应承担的责任，是以民事义务为基础的。法律规定或者当事人约定民事主体应当做什么和不应当做什么，即要求应当为一定的行为或者不为一定的行为，这就是民事主体的义务。法律也同时规定了违反民事义务的后果，即应当承担的责任，这就是民事责任。民事责任不同于民事义务，民事责任是违反民事义务的后果，而不是民事义务本身。 民事义务分为两类：一是法律直接规定的义务。如本法第八条规定的“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”二是在法律允许的范围内民事主体自行约定的义务。       根据本条规定，某丙公司亦应向某甲公司、某甲青海分公司承担责任。一审法院认定某丙公司向某甲公司、某甲青海分公司不承担责任不当，二审法院对此予以纠正。

         罗某某、龚某某合伙挂靠A建设工程公司与某县教育局签订《幼儿园建设项目建设工程施工合同》。吴某某经罗某某、龚某某授权，以A建设工程公司名义同某防水公司签订《建筑防水施工工程合同》，约定A建设工程公司将幼儿园建设项目防水及保温工程以包工包料的形式发包给某防水公司施工。吴某某在合同尾部甲方负责人处签名并按指印，但合同未加盖A建设工程公司公章。合同签订后，罗某某向某防水公司预付了部分材料款，某防水公司施工结束后，与罗某某进行了结算，双方对尚欠工程款项进行了确认。因向罗某某、龚某某索要欠款无果，某防水工程公司遂将罗某某、龚某某和A建设工程公司为被告诉至人民法院，请求人民法院判令罗某某、龚某某支付工程欠款，A建设工程公司承担连带清偿责任。         一审判决罗某某、龚某某支付工程欠款，A建设工程公司承担连带清偿责任。A建设工程公司不服一审判决，上诉至黔西南州中级人民法院。       无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，对外往往会产生签订合同、借贷、租赁等一系列民事法律行为。在审查是否构成表见代理时，不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上是否善意且无过失地相信行为人有代理权。如果在代理行为外观上存在使相对方相信其有代理权的理由，相对人善意无过失，则产生表见代理的法律后果，即行为人实施民事法律行为的法律后果由被代理人承担。        黔西南州中级人民法院经审理认为，判断A建设工程公司在本案中是否应承担工程款支付责任，主要在于审查罗某某、龚某某是否能够代表A建设工程公司与某防水工程公司签订《建筑防水施工工程合同》。换句话来说，就是要审查罗某某、龚某某与某防水工程公司之间是否构成表见代理。           《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。本条是关于“表见代理”的规定。       所谓表见代理，是指行为人虽无代理权而实施代理行为，如果相对人有理由相信其有代理权，该代理行为有效。无权代理，非经被代理人追认，不对被代理人发生效力。这是法律为了保护被代理人的合法权益，维护其意思自治。不让其承担不测之损害。但在某些情况下，相对人是善意的且无过失，如果完全尊重被代理人的意思，强令代理行为无效，视善意相对人的利益于不顾，势必影响交易安全。要求相对人在任何情况下都必须详细考察被代理人的真实意思，不仅要花费很大的成本，实际中也很难做到。因此，只要相对人对行为人有代理权，形成了合理信赖，即使实际情况相反，也应保护这种信赖利益，在一定程度上牺牲被代理人的利益，而将无权代理的效果归属于被代理人，以维护交易安全。本条便是基于以上理由，规定了表见代理制度。        根据本条的规定。构成表见代理需要满足以下两个条件：        1.行为人并没有获得被代理人的授权。就以被代理人名义与相对人实施民事法律行为。本条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止三种情形。       2.相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应该知道行为人实际上是无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者应知行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人实施民事法律行为，那就不构成表见代理，而称为无权代理。        在本条的立法过程中，对于是否要求以被代理人的过错作为表见代理的构成要件，有不同意见。一种意见认为，应当以被代理人的过错作为表见代理的要件，否则对被代理人不公平。另一种意见认为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问被代理人是否有过错。本法采纳了第二种意见。故在本条规定中，对于行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然以被代理人的名义实施代理行为的情况下，只要相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为就有效。        从本案情况来看，首先，各方当事人提交的证据均不能证明罗某某、龚某某系A建设工程公司员工，二人签订《建筑防水施工工程合同》的行为不是履行职务，且该合同并无A建设工程公司盖章。其次，认定罗某某、龚某某是否构成表见代理，应衡量合同相对人某防水公司是否善意无过失。审理中，某防水工程公司自认其明知罗某某、龚某某与A建设工程公司系挂靠关系，故其主观上不属于善意且无过失的情形，则罗某某、龚某某与某防水工程公司订立施工合同的行为，不构成表见代理。二审判决改判A建设工程公司不承担案涉工程款的支付义务。       本案有一定的典型意义。行为人对内而言虽无代理权，但当相对人信赖代理人有代理权时，对外仍然会产生有权代理的效果。在建设工程施工合同领域，施工企业对分公司或项目部人员授权不明，印章管理不规范，引发大量表见代理纠纷。本案中，法院通过查明行为人与建筑单位的身份关系、相对人是否善意且无过失，最终判定建筑单位（被挂靠人）不承担案涉工程款支付责任，对于稳定市场预期，维护交易安全，防范授权不明、印章管理不规范易产生的法律风险具有典型意义。

        2009年1月5日，甲公司承包青岛某改造工程安置区项目——4#、5#楼施工图纸范围内的消防报警安装工程；2009年6月25日，甲公司又承包该项目室外消防管道(球墨铸铁管)施工图纸范围内的室外消防管道及室外消防联动工程。上述工程承包合同的相对方均为乙公司。2009年8月11日，4#、5#楼消防工程通过竣工验收消防备案。甲公司称，乙公司已付工程款共计2236856元，欠付工程款417995.64元，故起诉至人民法院。乙公司辩称，甲公司始终未安装消防报警CRT系统，不应向其支付剩余工程款。        经庭审查明，2014年8月4日，双方达成《工程结算书》一份，载明：甲公司施工的涉案工程结算值共计2654851.64元；备注部分写明存在的问题包括：消防控制室CRT未调试安装等。2015年4月2日，甲公司(专业工程分包人)、乙公司(工程分包人)与丙公司(总承包人)签订《X小区消防工程补充协议》约定：为完成消防报警CRT的安装，乙公司于本协议签订后3日内支付给甲公司工程款20万元;甲公司收到工程款后，一周内完成安装工作并调试正常运行;安装完成后2日内，甲、乙公司与涉案小区物业公司办理CRT实体移交并办理书面交接手续；在完成交接后两周内，总承包方丙公司向乙公司支付剩余工程款，乙公司向甲公司支付所有未付工程款。2016年3月7日，法院进行现场勘验，并对物业公司管理人员进行询问。物业管理人员称，4#、5#楼一开始没有CRT设备，2016年3月2日左右有人到监控室安装一台电脑，不知道谁安装的，现在无法开启使用。         法院经审理认为，双方已经达成《工程结算书》，共同确认涉案工程款共计2654851.64元，乙公司已经支付工程款2236856元，剩余工程款417995.64元至今未付。依据补充协议的约定，甲公司收到乙公司支付的20万元工程款后一周内完成CRT系统安装工作并调试正常运行;甲、乙双方与物业办理CRT实体移交手续后两周内，乙公司向甲公司支付欠付工程款。依据现场勘验，CRT系统目前并未实际使用，电脑并未开启，且依据物业管理人员的陈述，该系统于2016年3月份才安装，至今无法开启使用。甲、乙公司双方约定了支付剩余工程款的条件，即甲公司应安装并确保CRT系统经过调试正常运行，且需要甲、乙公司与物业三方共同办理移交手续，在双方约定的支付剩余工程款的条件未成就之前，乙公司有权拒付甲公司相应工程款，甲公司应与乙公司继续履行补充协议的约定，将CRT系统安装调试正常使用并移交后，再向乙公司主张支付剩余工程款项。故判决：驳回甲公司的诉讼请求。二审裁定：维持原判。       《民法典》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”。本条是关于附条件的民事法律行为的规定。        在附条件的民事法律行为中，所附条件的出现与否将直接决定民事法律行为的效力状态。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为自条件成就时失效。需要特别指出的是，附条件的民事法律行为虽然在所附条件出现时才生效或失效，但在条件尚未具备时，民事法律行为对于当事人仍然具有法律约束力，当事人不得随意变更或者撤销。因此可以将附条件的民事法律行为的效力分为条件成就前的效力和条件成就后的效力。对于附生效条件的民事法律行为来说，条件成就前的效力表现为当事人不得随意变更、撤销民事法律行为以及对民事法律行为生效的期待权；对于附解除条件的民事法律行为来说，条件成就前的效力表现为条件具备后民事法律行为效力归于消灭的期待权。         本案的争议焦点为甲公司请求乙公司支付工程款是否符合合同约定的支付条件。首先，双方于2015年4月2日签订的《消防工程补充协议》系自愿签订，不违反法律规定，对双方具有约束力，双方当事人应当按照该协议履行。其次，该协议约定，甲公司收到乙公司支付的20万元工程款后一周内完成CRT系统安装工作并调试正常运行；双方与物业办理CRT实体移交手续后两周内，乙公司向甲公司支付欠付工程款。这是双方约定的付款条件，乙公司随后支付20万元工程款。根据现场勘验，CRT系统目前并未实际使用，电脑并未开启，且依据物业管理人员的陈述，该系统系2016年3月份才安装，且无法开启使用。因此，原告甲公司并未完成约定的合同义务，导致付款条件未成就。再次，该协议约定，甲公司应安装并确保CRT系统经过调试正常运行后，双方与物业共同办理书面移交手续，乙公司才支付剩余工程款，而原告甲公司亦未举证证明三方共同办理了书面交接手续。因此，在双方约定的支付剩余工程款的条件未成就之前，乙公司有权按照协议约定拒付甲公司相应的工程款。           综上所述，本案一审法院的判决和二审法院的裁定都是正确的。

       A局在明知白某系挂靠B公司承揽工程的情况下与B公司签订《施工合同》，约定将案涉村通硬化路工程发包给B公司承建。其后，B公司某分公司与白某签订《企业内部管理协议》，约定上述村硬化路工程由白某组织施工，并由白某向B公司某分公司交纳企业管理费。协议签订后，白某组织人员对案涉工程进行施工并交付验收和审定。后因工程款支付引发纠纷，白某将A局、B公司、B公司某分公司诉至法院。      在挂靠施工情形下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，应当认定为无效行为。在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠人的事实作出认定。如果发包人知道或应当知道挂靠事实，则应根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定处理。      《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款规定:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”本条第一款是对双方以虚假意思表示做出的民事法律行为效力的规定,即行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。这一规定的含意是：双方通过虚假的意思表示实施的民事法律行为是无效的。之所以对通过虚假表示实施的民事法律行为的效力予以否定，是因为这一“意思表示”所指向的法律效果并非双方当事人的内心真意，双方对此相互知，如果认定其为有效，有悖于意思自治的原则。本款虽未明确规定行为人与相对人须通谋而为虚假的意思表示，实际上双方对虚假意思表示达成一致的结果，反映出二者必须有一个意思联络的过程。这也是虚伪表示区别于真意保留的重要一点，真意保留的相对人并不知晓行为人表示的是虚假意思。       本条第二款是对隐藏行为效力的规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”所谓隐藏行为，又称隐匿行为，是指在虚伪表示掩盖之下，行为人与相对人真心所欲达成的民事法律行为。根据虚伪表示与隐藏行为的对应关系。有虚伪表示，未必存在隐藏行为；但有隐藏行为，则一定存在虚伪表示。前者如以逃避债务为目的的假赠与。赠与行为是通过虚伪表示而实施的行为，但并不存在隐藏行为；后者如名为赠与实为买卖，赠与行为是通过虚伪表示实施的行为。而买卖则是掩盖在虚伪表示之下的隐藏行为。根据本条规定，但同时存在虚伪表示与隐藏行为时，虚伪表示无效，隐藏行为并不因此无效。其效率如何？应当根据有关法律规定处理。具体来说，如果这种隐藏行为本身符合该行为的生效要件。那么就可以生效。如在名为赠与实为买卖的行为中，赠与行为属于双方共同的以虚假意思表示实施的民事法律行为，无效；而隐藏于赠与形式之后的买卖则是双方共同的真实意思表示，其效力能否成就，取决于其是否符合买卖合同有关的法律规定：如果符合买卖合同生效要件的法律规定，则为有效；反之则无效。本款对隐藏行为的效力做了上述规定，主要考虑是：第一，实践中当存在虚伪表示时往往同时存在隐藏行为。如果仅规定虚伪表示的效力规则，而不对隐藏行为的效力作出规定。将导致大量隐藏行为的处理没有依据。第二，虚假表示背后隐藏的民事法律行为，体现了双方当事人的真实意思表示，原则上不应否定其效力。但隐藏行为的效力最终如何，仍然应当根据该行为自身的效力要件予以判断，不宜不加限制的一律承认其效力。这既体现了对双方意思自治的充分认可，同时也对隐藏行为的效力发生施加了必要的限定，根据具体类型民事法律行为的有关规定予以判断。        本案发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。该发包人与挂靠人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，因违反法律法规的强制性规定，亦属无效。虽然无效，但建设工程经验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求支付工程价款。 遵义市赤水市人民法院经审理认为，A局在明知白某系案涉工程实际承包人的情况下与B公司签订《施工合同》，二者之间没有基于案涉工程签订施工合同的真实意思表示，所签订的《施工合同》系无效合同。而A局与白某之间具有基于案涉工程建设的合意，二者形成了事实上的建设工程施工合同关系，白某有权向A局主张权利。虽白某无资质，但案涉工程验收合格，根据相关法律规定，判决A局向白某支付工程款并驳回白某的其他诉讼请求。一审判决后双方未上诉。        本案具有一定的典型意义。实践中存在个人或建筑企业因欠缺建筑资质或资质不足，以其他有资质的建筑企业或资质等级较高的建筑企业名义，与发包人订立建设工程施工合同承揽工程的情形，通常称为“挂靠”。我国法律对“挂靠”持否定态度，本案从各方签订合同时的意思表示、合同目的和权利义务的履行情况出发，厘清各方当事人之间的法律关系，精准认定发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系及效力，确定发包人为付款义务主体，继而判决发包人向挂靠人直接支付工程款。该案明确了“挂靠”法律关系，对于统一裁判尺度，减少衍生诉讼，进一步规范建筑行业发承包行为具有良好示范意义。

        原告江苏某工程公司诉称：原告与被告上海某风电公司就海上风电项目风机安装工程签订《工程施工合同》后，预付了工程款500万元，被告深圳某担保公司提供了担保。因“晟治1”轮配套辅助带吊机的定位船、锚艇等并没有及时到位、履带型号不一致、吊高吊重不能满足施工要求等原因，致使合同一直无法履行。后原告同意被告提出的解除合同申请，但被告至今没有向原告退款。故请求判令：一、确认原告与被告上海某风电公司签订的《工程施工合同》已于2021年9月22日解除；二、被告上海某风电公司退回原告预付工程款500万元；三、被告上海某风电公司支付原告违约金200万元；四、被告深圳某担保公司在500万元范围内对被告上海某风电公司退款承担保证责任。       被告上海某风电公司辩称：1.企业必须具备港口与海岸工程专业一级资质才可以从事海上风电安装工程，因该公司不具备该一级资质，案涉《工程施工合同》应属无效；2.案涉《工程施工合同》虽约定了违约责任，但因其是无效合同，自始没有法律约束力，原告要求支付200万元违约金无事实及法律依据；3.该公司为履行案涉《工程施工合同》实际支付6875136.5元用于拖船、加油等成本支出，因原告在发包时未对资质尽到合理的审查义务，对于案涉合同无效双方均有过错，比例各为50%，故成本支出的一半应在返还给原告的500万元中扣除。        被告深圳某担保公司辩称：预付款保函约定了承担保证责任的期限及保证方式，原告在保函约定的保证截止期间未对上海某风电公司提起诉讼或申请仲裁，也未依约定向深圳某担保公司申请索赔，故深圳某担保公司的保证责任已经免除，不应承担保证责任。       法院经审理查明：2021年6月，原告江苏某工程公司因海上风电项目风机安装工程施工建设需要，计划使用被告上海某风电公司船舶设备配合其施工，双方签订《工程施工合同》。被告深圳某担保公司接受被告上海某风电公司的委托向原告出具预付款保函后，原告向被告上海某风电公司预付施工费500万元。 同年8月，上海某风电公司用于施工的“晟治1”轮到达风场外围，但该轮实际施工配置不符合技术要求，上海某风电公司虽作出多次承诺，“晟治1”轮始终不能满足海上风机吊装需求。同年9月，上海某风电公司向原告申请解除案涉合同。因上海某风电公司一直未退款，原告诉至法院。        南京海事法院于2023年4月23日作出（2022）苏72民初1534号民事判决：一、被告上海某风电公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告江苏某工程公司预付款5000000元；二、驳回原告的其余诉讼请求。宣判后，双方均未提起上诉。        法院生效裁判认为，建设工程质量是工程建设的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，我国《建筑法》对建筑施工企业实行强制性资质管理制度，对建筑施工企业作出资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，决定其可以承揽的工程范围。取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应当依法认定无效。        根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条以及《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质标准》等规定，进行海上风电工程施工需具备港口与海岸工程有关的专业承包资质及劳务分包资质，现因上海某风电公司并不具备相应资质，案涉施工合同应为无效。深圳某担保公司提供的担保也随之无效。         根据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条关于“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”和第一百五十七条关于“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”的规定，上海某风电公司应向原告返还500万元预付款。        原告诉请确认案涉《工程施工合同》已解除，并要求被告上海某风电公司支付违约金200万元的请求，因案涉施工合同无效，已不具有相应的前提条件。同时，被告上海某风电公司虽辩称原告在发包时未审查其资质、过错为50%、应承担一半成本支出等，但其未对原告过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系提供相应的证据予以证实，故有关的辩称意见缺乏依据。       相较于陆上风电，海上风电设施架设成本更高，建设施工难度更大，施工单位必须具备相应资质和施工能力方可进行海上风电、海岸与近海等工程建设施工。因施工单位没有海上风电工程施工资质，亦不具备相应能力，致使原定施工安排受阻、合同不能履行。当事人虽然要求解除合同，但人民法院应在全面查清案件事实的基础上，依法认定不具备相应资质的施工人签订的涉海工程建设合同无效，并合理确定各方当事人的权利义务和法律责任。

      2020年11月26日，甲公司与乙公司签订的安装施工合同约定，乙公司承包安装甲公司承建的崂山某街道新型集中社区斜屋面彩瓦工程;项目及价格，斜屋面彩瓦六边形每平方米43.5元，数量5621平方米，计款244513.5元，屋脊瓦每平方米42元，以施工后统计的数额结算，如单方没有认真履行，按合同总价款赔付并另行支付30%违约金和5‰的日逾期利息以及律师费用。双方当事人还对工期、付款方式等事项进行了约定。合同签订后乙公司进行了施工，2021年3月11日，工程全部完工，甲公司签字确认“该项工程已全部完工，验收双方确认”。甲公司工程部门为乙公司出具了工程图纸和结算单，结算工程造价为269634.36元。甲公司已付乙公司工程款173300元，尚欠工程款96334.36元，乙公司要求按244513.5元结算。         一审法院认为，双方当事人签订安装施工合同意思表示真实，应按约定履行。工程完工验收后，甲公司为乙公司出具的图纸及结算书工程价款为269634.36元，乙公司要求按244513.5元结算，从其主张。甲公司于2021年8月26日付工程款173300元，未按合同约定付款至95%，构成违约应承担责任，按合同约定甲公司应支付工程价款30%违约金计73354元、支付逾期付款每日5‰的利息，乙公司只请求甲公司支付30%的违约金，从其主张。乙公司起诉聘请律师支付律师费9000元，甲公司应按合同约定付款。甲公司欠乙公司工程款71213.5元，工程未过质保期，应扣除5%的质保金12225.68元，甲公司应付乙公司工程款58987.82元。一审法院据此判决：一、甲公司在判决生效之日起10日内支付乙公司工程款58987.82元;二、甲公司在判决生效之日起10日内支付乙公司违约金73354元;三、甲公司在判决生效之日起10日内支付乙公司律师费9000元。          宣判后，甲公司不服一审判决提出上诉，其主要理由是：乙公司不具备相关资质，合同无效，一审法院对工程款计算条款和违约条款适用错误。乙公司答辩称，甲公司在合同履行完毕后主张合同无效有主观恶意，其提交的证据足以证明涉案工程已经完工并且质量合格，请求二审法院驳回上诉，维持原判。        二审法院经审理认为，乙公司在二审中确认其不具备对涉案工程进行施工的资质，故涉案合同无效。同时，双方均未提交证据证明合同无效的过错在于对方，故本案应认定双方当事人对合同无效具有同等过错。涉案工程已完工并验收合格，本案可以参照合同约定由甲公司支付工程款。根据《民法典》第一百五十七条规定，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效，不应再适用违约条款。甲公司未及时向乙公司支付工程款并引发本案诉讼，由此造成的损失按照合同无效的责任，应由双方当事人共同负担。对于损失的数额,二审酌情以甲公司应支付工程价款的30%及乙公司支付的律师费来计算为82354元，由甲公司、乙公司各应负担41177元。据此二审法院判决：维持一审法院关于支付剩余工程的判决，撤销违约金、律师费的判项，同时判决甲公司赔偿乙公司损失41177元。        涉及合同纠纷，法院审理时首先会依职权审查合同效力，如果合同有效，依照合同约定及法律规定做出认定。如合同无效，还应对合同无效的后果进行处理。法律和司法解释对建设工程施工合同效力认定主要通过列举的方式，规定在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》 (以下简称司法解释)第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”        本案系因乙公司因没有取得建设工程施工资质，属违反了法律的效力性强制性规定而导致合同无效的情形。考虑到建设工程施工合同的特殊性，对此类合同无效的一般处理原则是“无效认定，有效处理”。具体还要区别建设工程是否经竣工验收合格，如竣工验收合格，按照《民法典》第七百九十三条规定处理： 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。       建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：     （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；     （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。       发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。       本案属于合同无效，工程经竣工验收合格的情形，乙公司主张工程款应予支持，但不应再适用违约条款，而是作为损失部分由双方进行了分担。 由此可见，无论是建设单位、发包方、合法转包人、分包人还是实际施工，在签订建设工程施工合同时，都应了解法律和司法解释的相关规定，避免因合同无效而导致自己利益受损。

        2021年3月10日，王某与青岛某酒店签订《装修工程承包合同》一份，约定由王某对青岛某酒店进行装饰装修，承包方式为包工包料，合同价款暂定100万元，工期自2021年3月10日至2021年6月10日，逾期完工则应根据逾期天数按每日1000元至实际交付之日止，承担逾期完工损失。工程款支付方式为签订合同当日支付30%，施工中期支付40%，竣工验收合格付25%，余5%作为质保金，保修期两年无质量问题后返还。并约定，若青岛某酒店未按期付款超过10日，应向王某支付逾期付款违约金5万元。合同签订后，王某按约进行施工，并提交录音证据证明其已于2021年5月28日完工交付，青岛某酒店于2021年6月1日投入经营使用。青岛某酒店共支付王某工程款70万元。现王某起诉请求青岛某酒店支付扣除质保金之外的工程余款25万元及相应利息并承担逾期付款违约金5万元。青岛某酒店抗辩称王某逾期完工，实际交付时间是6月30日，不应支付工程余款并应承担逾期完工违约金2万元。王某主张录音证据显示双方已进行完工交付，青岛某酒店主张的交付时间是其经营使用后又要求王某进行维修的时间，且已修理完毕，青岛某酒店在诉讼前也再未提出质量异议。        一审认为，根据合同约定，王某按约完成施工，青岛某酒店应承担支付工程欠款的义务。青岛某酒店虽抗辩称王某存在逾期完工，但青岛某酒店已于2021年6月1日进行经营使用，录音证据也显示双方也已于2021年5月28日进行完工交付，故青岛某酒店主张王某承担逾期完工违约金，证据不足，不予支持。因此，青岛某酒店应向王某支付剩余工程款25万元。关于违约金，一审认为，根据合同约定，青岛某酒店存在延期付款行为，应按照工程款总额的5%给予赔偿，遂判令青岛某酒店支付违约金5万元。青岛某酒店不服，上诉至二审法院。        二审经审理认为，因王某作为个人不具有相应建筑施工企业资质，故其与青岛某酒店签订的装饰装修合同应依法认定无效。关于王某主张的工程款应否支持问题，二审法院认为，涉案合同虽被认定为无效，但鉴于涉案工程已经如期交付使用，不存在逾期完工的事实，青岛某酒店亦未提出质量异议，青岛某酒店应按约支付工程余款25万元。关于逾期付款违约金，二审认为，合同无效，违约金条款亦无效，故王某主张青岛某酒店支付逾期付款违约金，于法无据，应不予支持。但鉴于青岛某酒店未按期付款，其应承担相应利息损失。因涉案工程已于2021年5月28日完工交付，青岛某酒店应依法支付工程余款25万元，其未按期支付，故应自2021年5月29日起至本判决生效之日止以25万元为基数向王某支付按中国人民银行同期银行贷款利率支付的相应利息。         本案主要涉及建设工程施工合同的效力认定问题。建设工程施工合同不同于一般民事合同，涉及建筑工程质量，事关国家利益和社会公共利益，因此国家对建设工程施工合同的成立生效给予更多的干预和监管。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条之相关规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内成立工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项之相关规定，“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”应依法认定无效。          由此可知，我国对建筑业企业实行资质管理，不允许无资质的建筑业企业或者超越资质等级许可的范围承接建设工程，否则所签订的合同无效。本案虽系装饰装修工程，但根据国务院《建设工程质量管理条例》第二条规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。          最高人民法院《民事案件案由规定》115.建设工程合同纠纷（7）便是装饰装修合同纠纷。         因此，施工装饰装修工程亦应具有法定的施工资质，无施工资质的个人所签订的装饰装修合同应依法被认定为无效。但在司法实践中，从事装饰装修工程的承包人无施工资质的情况大量存在，也由此引发诸多纠纷。虽然根据《民法典》第七百九十三条第一款之规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”但“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，并不代表其可依据合同实现其他相关权益。因为根据《民法典》一百五十五条之规定，无效的民事法律行为或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。即在合同有效的情形下，当事人可依据合同约定主张相应的违约责任。而合同无效，违约金条款亦无效，比如逾期付款、延误工期的违约责任条款虽有合同约定，但因合同无效则对当事人不具有拘束力，依法不能适用。          本案中，因合同无效，故王某依据合同约定主张的逾期付款违约金缺乏依据，应不予支持。但公平起见，虽违约金条款不能适用，基于利息是法定孳息，可从应付款之日对王某主张的逾期付款利息予以支持。另外，本案系因青岛某酒店主张王某逾期完工证据不足而不予支持逾期完工违约金。而实践中即使存在逾期完工事实，则逾期完工违约金也将因合同无效而不能适用。因此，在装饰装修工程中，无论是发包人还是承包人，均应根据我国法律规定，依法签订、履行合同，避免因违反法律强制性规定导致合同无效，不能实现合同目的，既不利于维护建筑行业的健康发展，也不利于建筑施工方合法权益的维护。当然，在实践中，对工程量少、造价低的家庭居室装饰装修，也可以依据有关承揽合同的规定进行处理，不因承包人无资质而认定合同无效。

         一审法院查明，2019年1月21日，朱某某与杭州建工灵璧公司签订《铝合金门窗承包合同》，合同约定：发包方(甲方)杭州建工灵璧公司，承包方(乙方)朱某某;工程名称安徽省灵璧中学整体搬迁建设工程项目;从《铝合金门窗承包合同》内容表面来看，双方订立的是专业分包合同，双方在签订合同当时也明确该合同性质为建设工程施工合同。工程地点灵璧磐山北路与杨河路交口;分包工作内容断桥隔热铝合金门窗;开工日期2019年3月20日;质量标准合格;合同含税价(暂定)850万元，具体以双方确认实际发生的工程量为准;付款方式所有单体工程门窗外框安装结束付单体产值的60%，玻璃窗扇五金配件安装结束需付总价款80%进度款，竣工验收后两个月支付总价款95%，剩余5%在质保期结束后七日内一次性无息付清，自竣工验收后之日计算等。合同签订后，朱某某进行施工。2022年8月25日朱某某施工屋面瓦货款527,920元，已付360,000元，下欠167,920元。铝合金门窗结算价款为13477552.79元，至2020年4月30日已付10322222.23元，下欠3155330.56元没有支付。庭审中，杭州建工灵璧公司提供付款记录，朱某某认可29,700元、300元、34,000元，合计64,000元，另一笔19,800元不认可。另查明，朱某某提供的合同中工程款拨付进度竣工验收后两个月内支付总价款“98%”，剩余“2”在质保期结束后七日内一次无息付清，“98%”、“2”手写改动，与朱某某提供的合同不一致。再查明：安徽省灵璧中学整体搬迁建设工程项目已经投入使用，但没有竣工验收。杭州建工灵璧公司系杭州建工的分公司，没有独立的财产权，其民事责任由杭州建工承担。        一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。朱某某与杭州建工灵璧公司双方订立的合同，系朱某某进行铝合金门窗安装等工程，《中华人民共和国民法典》第三篇第十八章没有明确规定，依法应适用承揽合同的规定处理。根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”及第七百八十二条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，朱某某按照要求完成了全部工作并交付工作成果，杭州建工灵璧公司应当按照合同约定给付报酬，并且双方已经结算，对其欠付朱某某报酬的事实及具体金额进行明确，对其具有法律约束力。故对朱某某关于支付工程款的请求，予以支持。杭州建工灵璧公司辩解工程没有竣工验收付款条件不成就，因工程项目已经使用，双方就工程款结算完毕，杭州建工灵璧公司的该辩解不予认可。因杭州建工灵璧公司系杭州建工的分公司，没有独立的财产权，其民事责任由杭州建工承担。       一审判决：一、杭州建工集团有限责任公司应于本判决生效后十日内给付朱某某工程款2585372.92元及逾期付款利息(以2585372.92元为基数，按照年利率3.65%计算，自2022年8月26日起至实际付清之日止);二、驳回朱某某的其他诉讼请求。案件受理费33,404元，由杭州建工集团有限责任公司负担27,482元，朱某某负担5922元。         杭州建工不服一审判决上诉，其事实与理由之一就是认为一审判决法律适用错误，杭州建工与朱某某之间不是承揽合同关系，应当是建设工程施工合同关系，适用建设工程相关法律规定，一审法院判决适用有关承揽合同纠纷的法律规定系法律适用错误。        二审法院经审理查明，一审认定基本事实清楚，予以确认。二审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百七十条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。第七百八十八条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第八百零八条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。建设工程合同属于特殊的承揽合同，在建设工程施工合同没有法律规定的情况下，按承揽合同处理。建设工程施工合同仅适用于建设工程领域。但本案系《铝合金门窗承包合同》，并非严格意义上的建设工程施工合同，故，一审将本案认定为承揽合同并无不当。        下面我们对《中华人民共和国民法典》第八百零八条关于“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”做些解释。        建设工程合同在性质上属于完成工作的合同。完成工作的合同是在传统民法的承揽合同的基础上发展起来的一大类合同,一般包括承揽合同、技术服务和技术开发合同。传统的承揽合同一般包括承揽和建设工程合同,一些国家的民法典中都专章规定了承揽,并把建设工程纳入规范。我国原《经济合同法》第十八条和第十九条分别规定了建设工程承包合同、加工承揽合同。在合同法起草时,考虑到经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三法合一,经济合同法中规定的有名合同应当保留并专章予以规定,我国原经济合同法已将建设工程合同作为不同于承揽合同的一类新的合同。同时又考虑到建设工程不同于其他工作的完成，具有与一般承揽合同不同的一些特点，因此，在合同法第十五章规定了承揽合同,在第十六章规定了建设工程合同。在民法典起草时,继续保留了合同法的这种区分，第十七章规定了承揽合同,第十八章规定了建设工程合同，按照民法典的规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果,定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的主体是发包人和承包人。建设工程合同的客体是建设工程，包括建设房屋、公路、铁路、桥梁、隧洞、水库等工程,建设工程合同原为承揽合同中的一种,属于承揽完成不动产工程项目的合同,也具有一些与一般承揽合同相同的特征:如都是诺成合同、双务合同、有偿合同，都以完成一定工作为目的,标的都具有特定性。因此，本条规定,本章没有规定而承揽合同一章有规定的,可以根据建设工程合同的性质适用承揽合同中的有关规定。          本条规定在适用时,首先，应当注意只有在本章无规定时才可适用承揽合同的有关规定，其次，还应注意只有在根据建设工程合同的性质可以适用承揽合同的相关规定时,才可适用承揽合同的相关视定。本法第七百九十六条规定、建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面订立委托监理合同,发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。第七百九十六条关于监理合同的特殊规定,其已经明确规定发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定,便不能依据本条规定援引适用承揽合同的相关规定。对于其他本章没有规定的内容,在适用承揽合同的有关规定时,也应当注意根据建设工程合同的性质特征确定能否直接适用承揽合同的有关规定。如果其他法律对建设工程合同作出的强制性规定使得对其直接适用承揽合同的相关规定不适当时,便不能直接适用承揽合同的相关规定,而应结合建设工程合同的规定、合同的一般规定以及其他法律的强制性规定确定当事人之间的权利义务。         本案一审、二审法院将本案认定为承揽合同并适用《民法典》相关规定进行裁判是正确的。

       2022年12月，江苏某建设公司承建某烟草公司香精香料集中调配设施建设项目土建及室外工程。双方签订的《建设工程施工合同》约定，江苏某建设公司应自行完成全部施工，不得将建设工程转包、违法分包给其他公司。2023年初，江苏某建设公司与江苏某科技公司签订《施工安装专业分包合同》，将上述工程中的安装工程分包给江苏某科技公司施工。江苏某科技公司承建上述工程后，又与四川某建筑公司淮安分公司签订《安装工程分包合同》，将其承建的安装工程转包给四川某建筑公司淮安分公司施工。某烟草公司发现后，向江苏某建设公司提出解除合同未果，遂向人民法院起诉，请求解除《建设工程施工合同》。 江苏某建设公司的诉讼请求可以得到人民法院的支持吗？       《中华人民共和国民法典》第八零六条规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的,发包人可以解除合同。” “发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务,致使承包人无法施工,经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的,承包人可以解除合同。” “合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本法第七百九十三条的规定处理。”        本条是关于建设工程合同法定解除的规定。        合同是当事人之间的交易安排,代表了当事人的交易预期。一项交易的非履行终止,往往会打乱当事人之间已经作出的交易安排,违背当事人的预期,并需要当事人重新进行替代性交易安排。这不仅会增加当事人的时间成本、经济成本等各种交易成本,还会打乱当事人的原定计划,甚至会波及上下游的合作方,对其他交易的稳定性也造成影响。因此,如无特别事由,一般应当维持合同的效力,使合同得到履行,使交易进程得以顺畅流转,使交易链条的完整性得到保护。只有在当事人协商一致、出现当事人约定的解除事由或者出现法定解除事由时,才允许当事人解除合同。建设工程合同一般具有标的额大、交易安排复杂、权利义务关系复杂等特点,甚至还会涉及建筑工人等弱势群体权利的保护,维护交易的稳定性显得更为重要。因此,本条对特定情况下建设工程合同的法定解除进行了细化规定,以期在给予建设工程合同守约方当事人必要救济,赋予当事人必要的合同解除权的同时,尽力维护建设工程合同法律关系的稳定性。       本法第七百九十一条第二款规定,承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。第三款规定,禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。       建筑法也禁止承包人将建设工程转包、违法分包。建设工程转包、违法分包不仅违反了法律的禁止性规定,影响承包人与接受转包方和接受违法分包方的利益,也违反了发包人与承包人之间的合同,损害发包人利益,承包人对发包人构成重大违约。 发包人将建设工程发包给承包人,一般是基于对承包人技术和能力的信赖,承包人应当自行履行建设工程合同约定的义务。承包人转包和违法分包,不仅使当事人之间的信赖丧失，而且,还有可能会影响建设工程的质量,使建设工程合同的目的落空。因此,承包人转包、违法分包的,有必要赋予发包人法定解除权,允许发包人解除合同。本法第七百七十二条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但是当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。本条第一款的规定,也类似于本法第七百七十二条中规定的承揽合同的定作人解除权。        根据我国建筑法的规定,建筑施工企业对工程的施工质量负责。建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求,应当予以拒绝。建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用。如果合同约定由发包人提供建设工程所需的建筑材料、建筑构配件和设备,而发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的,承包人将无法使用,影响工程施工的正常进行。在建设工程施工合同中,根据合同约定及建设工程施工本身的需要,施工人进行施工有时需要发包人进行协助,例如,需要发包人办理临时停水、停电、爆破作业、临时占用规划批准范围以外的场地等审批手续,需要发包人提供所需的相关资料、图纸等,发包人不履行协助义务,将影响承包人施工的正常开展。如果发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务,致使承包人无法施工,经承包人催告,在合理期限内发包人仍未履行相应义务,无法施工的状态将一直持续。虽然,此时承包人可以要求顺延工期,主张因此造成的停工、窝工损失,但是,在已经给予发包人合理宽限期后,继续强制要求承包人维持履行无望的合同关系,不能从已无履行可能的合同中解脱出来,对承包人也过于苛刻,因此,本条规定赋予了承包人在此情形下的合同解除权。本法第七百七十八条规定，承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同。本条第二款赋予承包人解除权,也与承揽合同中在定作人不履行协助义务时,赋予承揽人合同解除权的规定精神相类似。       本法第五百六十六条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行；已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外。建设工程施工合同解除后,尚未履行的，双方终止履行。对于已经履行的,前面第七百九十三条已经述及，建设工程由于其特殊性,在有使用价值的情况下,一概要求恢复原状,一方面将导致已经完成的建设工程被推倒重建,造成巨大的人力、物力、财力等社会资源的浪费;另一方面还会招来各种复杂的责任认定和赔偿计算问题,因此,基于建设工程施工合同的特殊性以及物尽其用、节约社会资源的原则和价值导向,本条第三款特别作出规定,合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,包括经修复后可以达到质量合格以及经修复后仍不能达到质量合格两种情况,相应地参照本法第七百九十三条的规定处理。这是法律基于建设工程施工合同的特殊性,就建设工程合同解除时建设工程的处理作出的特殊规定。除本条第三款明确规定的特殊情况外,对于建设工程合同解除的法律后果没有规定的,仍应根据其性质适用一般合同解除的相关规定。         本案中江苏某建设公司的诉讼请求是可以得到人民法院支持的。