远宏说法

       请看三份建设工程合同的开头部分。       第一份：      发包人(甲方)：某建设方；承包人(乙方)：某勘察公司。     甲方委托乙方承担城南住宅小区的地基勘察任务。根据《中华人民共和国民法典》及国家有关法规规定，结合本工程的具体情况，为明确责任，协作配合，确保工程勘察质量，经甲方、乙方协商一致，签订本合同，共同遵守。       第二份 ：      发包人(甲方)：某建设方；承包人(乙方)：某设计公司。      甲方委托乙方承担城南住宅小区的总体设计任务。根据《中华人民共和国民法典》及国家有关法规规定，结合本工程的具体情况，为明确责任，协作配合，确保工程设计质量，经甲方、乙方协商一致，签订本合同，共同遵守。      第三份 ：      发包人(甲方)：某建设方；承包人(乙方)：某建筑公司。      甲方委托乙方承担城南住宅小区的总体施工任务。根据《中华人民共和国民法典》及国家有关法规规定，结合本工程的具体情况，为明确责任，协作配合，确保工程施工质量，经甲方、乙方协商一致，签订本合同，共同遵守。     以上实际上是某建设单位分别与勘察单位、设计单位和施工单位分别签订的建设工程合同的开头部分。该三份建设工程合同涉及《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第二款规定的建设工程合同种类。       《中华人民共和国民法典》第七百八十八条第二款规定：“建设工程合同，包括工程勘察、设计、施工合同。”本条第二款是关于建设工程合同种类的规定。       勘察合同是指发包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。建设工程勘察通常需要根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩石工程条件，并编制建设工程勘察文件。勘察合同就是反映并调整发包人与受托地质工程单位之间权利义务的依据。     《建设工程勘察设计合同管理办法》第四条规定：勘察设计合同的发包人应当是法人或者自然人，承接方必须具有法人资格。甲方是建设单位或项目管理部门，乙方是持有建设行政主管部门颁发的工程勘察设计资质证书、工程勘察设计收费资格证书和工商行政管理部门核发的企业法人营业执照的工程勘察设计单位。       为了保证建设工程项目的质量达到预期的投资目的，实施过程必须遵循项目建设的内在规律，《建设工程勘察设计管理条例》第四条规定：从事建设工程勘察、设计活动，应当坚持先勘察、后设计、再施工的原则。      依据示范文本订立建设工程勘察合同时，双方通过协商，应根据工程项目的特点，在相应条款内明确以下方面的具体内容：(一)发包人应提供的勘察依据文件和资料；(二)委托任务的工作范围；(三)合同工期；(四)勘察费用；(五)发包人应为勘察人提供的现场工作条件；(六)违约责任；(七)合同争议的最终解决方式、约定仲裁委员会的名称。      设计合同是指发包人与设计人就完成建设工程设计工作而达成的协议，建设工程设计通常需要根据建设工程的要求对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，并编制建设工程设计文件。建设工程设计一般涉及方案设计、初步设计以及施工图设计，他们之间还具有一定的关联性。按照国务院《建设工程勘察设计管理条例》第二十六条的规定，编制的方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要，编制的初步设计文件，应当满足编制施工招标文件，主要设备，材料，订货和编制施工图设计文件的需要编制的施工图，设计文件应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。     依据示范文本订立民用建筑设计合同时，双方通过协商，应根据工程项目的特点，在相应条款内明确以下方面的具体内容：(一)发包人应提供的文件和资料；。(二)委托任务的工作范围。     《中华人民共和国民法典》第七百九十四条对勘察、设计合同的内容作出了规定：一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。后面我们还有专篇详细介绍和论述。       施工合同，是指发包人与施工单位就完成建设工程的一定施工活动而达成的协议。施工合同主要包括建筑和安装两方面内容，这里目前我国的《建设工程施工合同》借鉴了国际上广泛使用的FIDIC土木工程施工合同条款，由国家建设部、国家工商行政管理局联合发布，主要由《协议书》《通用条款》《专用条款》三部分组成，并附有三个附件：《承包人承揽工程项目一览表》《发包人供应材料设备一览表》《工程的建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装备。建设工程施工合同是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。       依照《中华人民共和国民法典》第七百九十五条的规定，建设工程施工合同的主要内容一般包括以下几项：1.工程范围；2.建设工期；3.中间交工工程的开工和竣工时间；4.工程质量；5.工程造价；6.技术资料交付时间；7.材料和设备的供应责任；8.拨款和结算；9.竣工验收；10.质量保修范围和质量保证期；11.相互协作等条款。后面我们还有专篇详细介绍和论述。

         2017年6月26日，被告军业公司与案外人铁岭兴大建设集团有限公司签订协议，约定由铁岭兴大建设集团有限公司总承包东山名郡小区项目一期工程。2017年6月30日，铁岭兴大建设集团有限公司与原告冯立军签订《工程内部承包协议书》，协议约定由原告冯立军承包东山名郡小区一期1某-7某别墅土建，安装，水暖电气工程的清包人工费工程。2018年5月22日，被告军业公司与原告冯立军签订《东山名郡二期项目施工承包协议书》，双方约定原告冯立军承包东山名郡二期工程，实际工程内容为：东山名郡二期21某、22某、23某、3某门市(具体面积：10988.64平方米)，实际承包范围：以甲乙双方最终确认的范围为准。工程最终结算方法：依据辽宁省辽住建2017【28】文件(2017年《房屋建筑与装饰工程定额》《装配式建筑工程定额》《绿色建筑工程定额》《通用安装工程定额》《市政工程定额》《建设工程费用标准》《施工机械台班费用标准》)，以及施工图纸及相关图集、规范、现场材料价格确认单、现场工程量签证单、工程洽商、设计变更、图纸会审记录等记取工程量和价款。执行基础费率。双方约定，协议总价款20%顶房，甲供材扣除后余款现金支付。本工程项目的拨款方式为：第一次主体验收后拨付已完成工程量的70%;第二次竣工验收合格后再拨付协议总价的70%;第三次工程结算完成后拨付到工程总价的97%;剩余3%作为工程的质保金，按各分部(项)工程保修期满后支付。双方还约定：(2)全部工程竣工备案(如果因甲方原因致使工程无法进行竣工备案，且承包方无责任时，应进行下一步竣工结算等工作)、竣工结算完成并交付甲方后，支付至结算总额的97%(不计利息)；(3)工程质量保修金为结算值(经审计后)的3%，在完成质量保证期满后，经本工程物业公司认可后的第一个月内付清(不计利息)。质保期从工程实际交付使用开始，承包商必须认真履行保修责任，否则发包人有权从保留金中扣除报修发生的费用，承包人应没有异议。质保期限以国家相关规定为准。        2018年9月15日，东山名郡一期竣工验收合格。2018年12月5日，原、被告签订《工程结算协议书》，载明结算总价为3773300元。2021年10月12日，被告军业公司出具冯立军项目部工程结算单，载明：一、工程结算值为15,545,520.90元，其中，一期5,573,300元、二期9,972,220.90元。二、甲供材2,707,389.64元。三、顶账房2,607,014元。四、已付款7,402,080元。五、欠工程款2,829,037.26元。结尾处有被告军业公司盖章及伞宏签字。2018年7月9日，被告军业公司与案外人冯磊签订四份《“东山名郡”商品房认购协议》，将“东山名郡”小区23号楼2-201号、23号楼1-202号、23号楼门市2号、23号楼门市3号用于抵顶工程款2,607,014元。 基于上述情形，原告冯立军向一审法院起诉提出如下诉讼请求：一、请求法院判令被告支付原告工程欠款5,436,051.26元；二、按2,073,300.26元为本金，从2018年12月5日起至给付之日止，按2,607,104.00元为本金，从2018年7月9日起至给付之日止，按755,737.00元从2021年10月12日起至给付时止，按人民银行同业间贷款利率(LPR)给付利息；三、解除以房抵债东山名郡商品房认购协议四份；四、本案诉讼费、保全费由被告承担。        一审法院辽宁省铁岭市银州区人民法院认为，本案系建设工程合同施工纠纷，原、被告之间签订的建设工程合同合法有效。根据被告出具的冯立军项目部工程结算材料，被告欠原告工程款共计2,829,037.26元，本院予以支持。关于利息，因双方未对工程款利息进行约定，本院确认工程款利息应从工程2021年10月12日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆解中心公布的贷款利率计算。被告答辩称，该笔工程欠款含有质保金，但被告举示证据不能证明工程欠款包含质保金，故本院不予支持。关于原告主张的顶账房2,607,014元，因《“东山名郡”商品房认购协议》合同双方为被告军业公司与案外人冯磊，因冯磊不是本案当事人，且原告亦非该合同的相对人，原告主张的解除以房抵债东山名郡商品房认购协议四份、请求给付抵顶款2,607,014元，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告铁岭军业房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内绐付原告冯立军工程款2,829,037.26元，并支付自2021年10月12日起至款项付清日止的利息损失(以2,829,037.26元为基数，自2021年10月12日起至实际付清之日止按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)。二、驳回原告冯立军其他诉讼请求。案件受理费49,852元(原告预交)，由原告冯立军负担23,928.96元，由被告铁岭军业房地产开发有限公司负担25,923.04元，保全费5,000元，由被告铁岭军业房地产开发有限公司负担。 被告军业地产公司不服一审判决，　向二审法院辽宁省铁岭市中级人民法院上诉提出撤销一审判决，依法改判的上诉请求。       二审法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。       人民法院判决本案适用的主要法律条文是《中华人民共和国民法典》第七百八十八条。本条第一款规定：“建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。” 建设工程通常具有资金投入量大，工程复杂，技术含量高，专业性强的特点，建设工程的质量不仅市涉及发包人的权利，还关系到社会上不特定第三人的人身和财产安全，甚至关系到国计民生和社会稳定，因而，建设工程合同领域具有一定的国家干预特征。基于建设工程合同的特殊性，本款规定了建设工程合同的定义。        建设工程合同的客体是工程。这里的工程，是指土木建设工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通信线路等。 建设工程的主体是发包人和承包人，发包人一般为建设工程的建设单位及投资建设，该项工程的单位通常也称做“业主”。建设工程实行总承包的，总承包单位经发包人同意，在法律规定的范围内，对部分工程项目进行分包的，工程总承包单位即为分包工程的发包人。建设工程的承包人及实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位、勘察承包单位、设计承包单位、施工承包单位和承包分包工程的单位。 本条第一款规定的建设工程合同的定义，体现了合同双方当事人及发包人和承包人的基本义务。        联系到本案，承包人（原告）冯立军的基本业务就是按质按期的进行工程建设，发包人（被告）军业公司的基本义务就是按照约定支付价款。在发包人军业公司没有按照合同的约定全面履行支付价款义务的情况下，承包人向人民法院起诉，要求人民法院判决发包人支付尚未支付价款的诉讼请求是可以得到支持的。

       A工程的业主单位于2015年初委托代建单位负责工程建设事宜，并于2016年初通过公开招投标方式确定施工单位。代建单位与施工单位签订的《建设工程施工合同》明确承包范围以A工程的设计图纸、工程量清单为准。施工单位接收A工程施工图后于2016年5月开工建设。 2020年4月，专利权人向业主单位、代建单位发函称A工程的围栏柱、网已侵犯其围栏系统发明专利，要求立即停止侵权。代建单位将函件转发施工单位，但当下围栏柱、网等工程已基本完工，且工程临近竣工。       2020年8月，专利权人诉请判令代建单位停止侵权；判令代建单位、施工单位赔偿经济损失300万元。 2020年11月，工程通过竣工验收。 诉讼过程中，一审法院根据施工单位的申请追加设计单位为第三人参与诉讼。经各方比对发现，围栏柱施工图记载的技术参数、特征与专利权人主张的专利对应《发明专利证书》记载的技术参数、特征基本相同。另，经一审法院审理查明，专利权人早于2015年2月参与涉案工程施工图的设计，将涉案专利产品图纸及技术要求等提供给设计单位，设计单位随即设计入涉案工程施工图。专利权人在主张维权前未向业主单位、代建单位、施工单位等任何第三方披露其参与设计的行为，亦未披露涉案工程施工图含有其专利发明的内容。 被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围？        一审判决认为：被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1、18所记载的技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。        二审中，代建单位和施工单位对被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围均无异议。         各被告的行为是否构成侵权及应承担的法律责任？        一审认为：被诉侵权产品具备涉案专利权利要求的相同技术特征，故被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围，但专利权人在行使专利权的过程中，应当遵循诚实信用原则，不得滥用其专利权。 本案中，专利权人早在2015年2月，工程设计之初即参与了本案被诉侵权围栏系统施工图的设计，明知该设计图将用于案涉工程，但专利权人从未向案涉工程的业主单位、代建单位以及施工单位披露施工图涉及发明专利事宜，直至2020年4月30日，A工程即将竣工之际，专利权人方才向业主单位发送《告知提醒函》，提及存在发明专利事宜。 专利权人怠于披露行为导致业主单位、代建单位、施工单位陷入两难境地，其主观上具有滥用专利权的故意，此种恶意维权行为违背了诚实信用原则，损害了正常的市场交易秩序，造成了社会公共资源的浪费，不应得到鼓励和支持。 据此，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回专利权人的全部诉讼请求。        二审判决强调：专利权人在行使专利权的过程中要遵循诚实信用原则，应以善意、合理的方式行使权利。当权利人参与某一项目并主动提供专利技术时，应基于正常的市场交易秩序和利益相关方的合理信赖，向项目中实施或使用该技术的相关方披露所涉专利权的情况。若权利人采取故意隐瞒的方式未披露上述事实，可推定其默示许可项目实施主体在该项目范围内实施和使用专利技术。据此判决驳回专利权人的上诉，维持原判。          本案为厦门法院2022年度十大知识产权典型案例之一、福建高院2022年知识产权司法保护十大案例之一，相关裁判要旨收录于《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2022）》，是福建省首个适用专利默示许可及诚实信用原则认定被诉侵权行为不构成专利侵权的案件。 诚实信用原则是民事主体从事民事活动的基本准则，该原则要求人们在市场活动中应该秉持诚实、讲究信用、善意不欺，在不损害他人合法权益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。这就要求参与工程建设的相关企业必须在不损害他人合法权益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益，以便维护正常的市场交易秩序。而各参建单位在不损害他人合法权益同时，也应防范受到他人侵害。          具体到实践中，应着重注意几下几点：          1.设计单位：设计工程项目施工图时，要注意辨析或核查相关产品的技术要求、参数等内容是否存在专利权。特别是对那些主动推广产品的相对人，应要求其书面明确推广的产品是否存在知识产权。         2.施工单位：在参与工程项目投标时，要特别注意招标文件是否明确施工过程中涉及侵犯知识产权时的责任承担方式。在接收工程施工图时，向业主单位（含代建单位）询问工程项目是否存在知识产权的内容。在条件允许的情况下，自行或委托第三方核查施工图是否存在知识产权。在施工过程中，当签收的文件涉及维权事宜时，应当及时比对施工图与权利证书记载的各技术特征、参数，同时与权利人、业主单位（含代建单位）等进行沟通。特别需要注意的时，留存交流过程中的相关纸质、电子（微信、邮箱）材料。

       取得物权以及行使物权要严格依据法律的规定和社会公德的要求，这就是物权取得和行使的合法原则。       请看案例： 2023年1月6日，家住镇江市润州区蒋乔乡的张某与住镇江市中山东路的尚某签订了一份汽车转让协议，约定尚某将一辆轿车以35200元的价格转让给张某。协议签订后，双方均履行了协议。张某满心欢喜买了一辆便宜轿车，按他的想法，一般轿车报废时间为15年，该车还可以跑近10年，可是同年4月张某进行车辆年检时发现该车原为出租车，2024年6月即报废。这样张某的心情由喜转悲，花3万多竟然买了辆报废车，这也太冤枉了啊。于是要求尚某退还车款，又遭拒绝，于是张某向法院提起诉讼。经鉴定，此辆轿车的价格仅为19343元。       本案争议的焦点在于尚某能否合法取得35200元的价款。我们知道，民法最基本的一项原则就是私法自治，即在民事活动中要最大限度的尊重私人的自主决定权。但在有些情况下，如合同内容违法，法律为了保护公共安全和利益，必须否定这种合同的效力。而当一方以欺诈、胁迫的手段签订财产转移合同时，也应该赋予被欺诈方和被胁迫方以撤销权，因为此种合同的签订已经不是他们真实意思的反映，或者因为被欺诈陷于认识错误，或者因为被胁迫丧失选择自由。        原 《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”《民法典》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”取得物权以及行使物权要严格依据法律的规定和社会公德的要求，这就是物权取得和行使的合法原则。       物权取得和行使的合法原则具体要求有以下几项：       1．通过侵权行为取得的物权一般不受法律保护。所谓侵权行为，是指未经真正权利人的同意，便擅自将他人的物拿来“为我所用“。典型的手法包括侵占、盗窃、抢劫等。侵权人虽然可以暂时占有和使用他人的财产，但他们不能取得物的所有权，当其行径被发现时，就要向物的真正权利人承担返还财产的责任，若是财产有所毁损，他还要赔偿财产价值减少的损失；而且在他占有期间，真正权利人不能对自己的物进行使用，因此而丧失的这部分使用利益他也应该予以赔偿。比如侵权人偷了张三的一辆摩托车，张三不得不每天改乘公共汽车上班，那么摩托车追回之前车票的费用当然可以要求侵权人赔偿。此外，若是侵权人的行为构成犯罪，还要承担相应的刑事责任。      2．通过合同的方式取得物权，合同的内容不能违反法律和社会公德，而且它应该是双方真实意愿的体现。首先，合同的内容应该符合法律规定。比如张三与李四签订的买卖枪支弹药或者海洛因的合同当然是无效的，因为这些都是法律禁止流通的物。再比如张三与李四赌博，张三输给李四5000元钱，并写下欠条，那么当张三“赖账”时，李四能不能向法院请求强制执行呢?当然不能，因为赌博也是法律禁止的，赌债没有强制执行力。其次,合同的内容应该符合社会公德。随着科技的发展，人的身体的一部分在某些情况下可以看作一种物。比如张三急需肾脏移植，医生告诉他李四的肾与他相符，他就找到李四，并与他签订了一份移植的协议。可就在动手术之前，李四反悔了，那么这个协议是否可以强制履行呢?答案也是否定的，因为按照我们公认的道德标准，一个人对自己的身体，有绝对的自主决定权。最后，转移财产的合同应该是双方真实意愿的体现，否则合同可以被撤销。上述买卖轿车的案例便是这种情况。再比如李四在药店兜售药品，打出广告说自己这种药对某种疾病有神奇疗效，张三信以为真，买回家试服之后，病情并不见好。他可以通过撤销这份药品买卖合同而要回已支付的药价，因为李四在明知药的质量的情况下还把它说的天花乱坠，已经构成《民法典》第148条所说的“欺诈”。若李四告诉张三，你要是不买我的药，我就对你不客气。张三迫于无奈而买了药品后，仍有权撤销该合同，因为李四的行为构成《民法典》150条所说的“胁迫”。       3．通过继承或遗赠取得物权，也应该符合法律规定和社会公德，否则会丧失继承权或不能获得遗赠的财产。《民法典》第1125条列举了丧失法定继承权的五种情况，需要注意的是，如果是过失杀害或者在正当防卫中杀害被继承人，并不会导致他丧失继承权；同样，并不是为了“争夺遗产”而是因为其他事由杀害继承人或者遗弃、虐待被继承人，伪造、篡改或者销毁遗嘱情节并不严重的，也不是当然的丧失继承权。情节是否严重，可以从这些行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。对于遗赠，虽然它是死者的单方行为，遗赠给谁原则上由死者决定，但这种决定不能违反社会的公共道德。比如他可以将财产遗赠给自己生前的好友或者生前对自己照顾较多的保姆等，但如果他将自己的全部财产都遗赠给一个破坏美好婚姻家庭的“第三者”，法官可能判决此种遗赠因为违反公共道德而无效。        4．物权的行使也要遵守法律和社会公共道德的要求。物权具有强大的排他效力，物权的行使若不遵守法律，将极有可能对他人造成妨害。同时物权人不得滥用其权利，此为“权利滥用之禁止“原则的要求。比如，物之所有权人可以对物进行抛弃，但是对物的抛弃不能污染环境，也不能对他人的生活造成不便。再如一套高级音响的所有权人可以在自己的家里唱卡拉OK，但是如果深更半夜把声音搞得很大，影响他人正常休息，那也是不行的。       就本案而言。虽然尚某没有主动采取欺诈、胁迫等手段，但对张某来说，他的本意是买一辆使用期间较长的轿车。而花了相应的价款之后。却并没有如愿，他签订的合同在本质上已经与他的内心意愿相违背，存在重大误解。即花费35200元的价款，只买到价值19343元的轿车。因此他享有撤销权。这与我们生活中在古董市场误认赝品为真迹相类似。法律依据就是民法典第147条规定的重大误解。因此，尚某取得35200元轿车价款不合法，张某可以请求法院撤销该买卖合同，要求尚某返还价款。

       案例一：被侵权人发现网络上出现侮辱自己的文章或者盗用自己的研究成果的情况下,是否可以要求侵权人停止侵害？        案例二：因邻居装修施工占用通行道路,不按约定堆放装修材料阻碍交通的,被阻碍通行的人是否可以要求其尽快清理, 排除妨碍？       案例三：住宅小区的树木出现树枝将要断裂,或者树干枯死,随时可能掉下来砸到行人或者停在树下的车辆,在这种情况下,是否可以请求树木管理责任人消除隐患,避免损害的发生？        原《侵权责任法》第21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”《民法典》第179条关于承担民事责任的主要方式的前三种方式就是：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险。《民法典》第1167条规定：”侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。“        我们可以理解为民法实际上规定了被侵权人享有的三项退出侵害请求权。        损害赔偿责任,是事后的损失分配,并不会增加社会财富，对于社会经济效益并无实益。相反,赋予被侵权人请求侵权人退出侵害的请求权,可以及时制止正在进行中的侵权行为,避免损害的进一步发生,对于被侵权人和社会而言,均有实益。退出侵害责任与损害赔偿等责任方式的构成要件并不相同,其要求侵权人实施了具有导致损害危险的行为,并不要求被侵权人遭受现实的损失(因而亦不可能有损害与行为之间的因果关系),也不要求侵权人存在主观过错。被侵权人享有停止侵害、排除妨碍、消除危险等退出侵害请求权。         一、停止侵害 当侵权人正在实施侵权行为时,被侵权人可依法请求其停止侵害。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为,对于已经终止和尚未实施的侵权行为不适用停止侵害的民事责任方式。案例一中，在被侵权人发现网络上出现侮辱自己的文章或者盗用自己的研究成果的情况下,完全可以要求侵权人停止侵害。        二、排除妨碍 排除妨碍是指侵权行为人实施某种行为妨害他人正常行使权利或者妨害他人合法利益的,被侵权人请求人民法院排除侵权人的侵权行为。案例二中，因邻居装修施工占用通行道路,不按约定堆放装修材料阻碍交通的,被阻碍通行的人可以要求其尽快清理, 排除妨碍。         三、消除危险 消除危险是指在负有责任的人支配下的物对他人人身和财产安全构成威胁,或者存在侵害他人人身或者财产现实可能性的情况下,受到威胁的人有权请求法院责令对构成危险的责任人采取有效措施,消除侵害他人人身或者财产的威胁和现实可能性的承担民事责任的方式。请求消除危险,又称请求防止侵害,是指侵害虽未发生，但其人身、财产面临遭受侵害的可能,对于这种可能发生的侵害,可能被侵权的人有权请求相对人为一定行为或者不为一定行为,防止侵害,消除既存的危险,以避免侵害的发生。案例三中,在住宅小区的树木出现树枝将要断裂,或者树干枯死,随时可能掉下来砸到行人或者停在树下的车辆的情况下,可以请求树木管理责任人消除隐患,避免损害的发生。

       2015年8月6日10时许，某商贸公司雇佣的司机张某驾驶该公司所有的营运货车由北向南行驶至北京市平谷区某山庄西侧时，货车向右侧翻下30米深山坡，造成屈某的5棵果树损坏。当日，北京市公安局平谷分局交通支队出警，认定张某负全部责任，屈某无责任。事故发生后第二天，商贸公司找来修理工将受损车辆简单维修后欲拖走。但就受损果树的赔偿数额问题，双方产生分歧，商贸公司提出等车辆的保险公司定损之后再赔偿屈某损失，而屈某则要求必须在赔偿10000元之后才能将货车拖走，并进行了阻拦。2015年8月18日，经北京市公安局平谷分局王辛庄派出所出警协调，仍未能解决。2015年9月9日，商贸公司通过北京市公安局平谷分局交通支队赔偿屈某果树损失及清理费共计6000元。同日，该公司将其货车拖走。事后，商贸公司将屈某诉至法院，请求法院判令屈某赔偿商贸公司因该货车被屈某扣押期间的营运损失17050元。屈某辩称其没有过错，不同意赔偿商贸公司货车的停运损失。屈某该不该赔偿商贸公司货车的停运损失呢       本案涉及的主要法律问题是屈某在其果树受损而公安机关已经认定对方负事故全部责任的情况下，屈某是否可以通过扣押肇事车辆的方式以迫使对方赔偿经济损失。       首先，2015年我国法律尚未明确民事自助行为的合法性。公力救济是一种必须通过特定国家机关、依据特定规则和特定程序去保护与实现权利的方式；私力救济是指权利主体不借助于公力，而单纯依靠私人的力量去保护与实现权利的方式。典型的私力救济包括正当防卫、紧急避险、民事自助行为等。正当防卫和紧急避险在我国均已有明确的法律规定，而民事自助行为我国当时尚未从法律层面明确其合法性。故屈某的扣车行为在法律上没有合法依据。        其次，对于民事自助行为的具体含义，国内外学者一般认为最基本的构成要件集中体现为：行为的目的是为保护自己的合法民事权益；必须是情况紧急而来不及请求有关国家机关的援助；不得超过必要的限度。本案中，事故发生之后，公安机关已经介入，并认定肇事货车司机承担事故全部责任，并在事故认定书中注明屈某的果树损坏。这时，屈某的果树损失应当通过与商贸公司协商解决，协商不成亦应当通过民事诉讼寻求公力救济，而不应当擅自扣留商贸公司的营运车辆。因此，即使按照当时国内外关于民事自助行为的含义，屈某的扣车行为亦不符合民事自助行为的最基本构成要件。        最后，在屈某不愿寻求公力救济，采取扣押车辆，迫使对方接受其赔偿要求的情形下，虽然商贸公司多次强调该车属于正在营运的车辆，每天都会有停运损失，屈某仍坚持不赔钱就不放车，造成停运损失继续扩大。商贸公司提出需等待保险公司定损并按照保险理赔程序赔偿屈某经济损失，属于正常合理的要求，且事故发生之后，商贸公司通知保险公司已及时到现场定损，因屈某不满意定损数额，保险公司工作人员与事故发生后十余天又到现场第二次定损，屈某对于赔偿项目及数额仍不满意，要求赔偿10000元方可允许将货车拖走，最终商贸公司未再继续等待保险理赔程序，自己出钱赔偿了屈某全部损失6000元，至此商贸公司才将货车拖走。可见，在此事件中，商贸公司并没有故意拖延赔偿屈某的合理经济损失，即不存在商贸公司放任货车营运损失扩大的情形。故此，屈某对于货车的停运损失，应当承担全部赔偿责任。尽管屈某获得的果树赔偿款6000元远低于其赔偿商贸公司的营运损失17050元，好像不公平，但究其原因是屈某在其民事权益受到侵害时采取所谓的私力救济不当，该不当行为造成的损失与交通事故造成的损失没有直接关系，也不具有可比性，不应当以屈某获得的果树赔偿数额与其对外赔偿的停运损失数额作为判断是否公平的标准。 　         本案当年经法院经审理认为，屈某在其民事权益受到侵害时擅自扣押了商贸公司的营运车辆，属私力救济不当，不属于正当的民事自助行为，故因该行为给商贸公司造成的经济损失屈某应依法予以赔偿。据此，根据鉴定报告判决屈某赔偿商贸公司营运损失17050元。 2021年1月1日1 施行的《中华人民共和国民法典》第1177条规定：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。”“受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”可见，当年法院的判决也是符合民法典立法精神的。

      周末，初中三年级学生肖小冬放学骑车回家,边骑车边听流行音乐,前面就是交叉路口,正听着流行音乐的肖小冬没注意到，前面有两个相互追逐的四、五岁小男孩突然跑了出来,肖小冬急忙刹车,但还是把其中的一个小男孩撞倒在地。肖小冬赶紧把小男孩抱起送到附近诊所,虽然伤势不重,但也造成了小男孩右小腿骨折,小男孩的父母闻讯也赶到了诊所,并且支付了医疗费6000元。        小男孩父母要求肖小冬赔偿医疗费,肖小冬说,自己还是个学生,没有那么多钱。小男孩父母说：“你没钱，你父母有钱,应该由你父母来赔,赶紧叫你父母过来,否则你别想回去。”肖小冬没有办法、只好给父母打电话,不一会儿,肖小冬的父母赶过来了,不知道怎么才好,谁应当承担未成年人的侵权责任?       我们平日里经常会像肖小冬这样“闯祸”。那么“闯祸”之后应该怎么办呢?因为肖小冬和小男孩都是未成年人，这件事双方的父母都要承担相应的责任。首先,肖小冬边骑自行车边听歌,过交叉路口没有尽到应有的注意义务，撞倒小男孩,造成小男孩骨折的损害事实,构成法律上的侵权,应当承担主要责任。      《中华人民共和国民法典》第1188条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻其民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。”       依照本条规定，未成年子女造成他人损害，最终由其父母承担民事责任。但如果未成年人有自己的财产,比如别人赠送的钱,那么父母就可以用未成年人的钱来支付赔偿的费用,如果未成年没有自己的财产,或者财产不够进行赔偿的,那么父母就应当用父母的钱来赔偿。        本案肖小冬的父母是肖小冬的监护人,因此应由肖小冬父母承担肖小冬应承担的责任,同时因为小男孩的父母也没有尽到看管小男孩的监护责任,疏忽管理放任小男孩在公共场所活动,导致小男孩在岔路上玩耍被撞伤,也应承担一部分责任。因此,双方各负一定责任,应该由双方分摊6000元医疗费。具体比例由双方协商,协商不成可由法院判决。

        2017年10月1日龙英杰和余世芬结婚,婚后生育一子龙大伟。龙英杰夫妇共同经营宏达文化公司,由于经营有方,利润相当可观。2022年3月1日,龙英杰夫妇携带儿子龙大伟乘飞机去国外旅游。由于飞机失事,一家三口不幸全部遇难。丧事料理完毕以后,龙英杰唯一的亲人、已成家的弟弟龙豪杰清理了全部遗产,包括三室一厅豪华住房一套、别克轿车一辆、存款658万元及其他物品。龙豪杰打算以龙英杰弟弟的身份将上述遗产全部继承。而余世芬的唯一亲人其父余明志则认为,这份遗产他应分得一半,因为这些财产是其女余世芬与龙英杰一起经营所得,属于余世芬的部分他当然有权要求继承。双方为此发生争执,余明志诉至人民法院,要求依法维护其继承权。        在本案诉讼过程中,龙豪杰认为,按照《中华人民共和国民法典》第1127条第2款的规定,继承开始后,没有第一顺序继承人的,由第二顺序继承人继承,而其兄龙英杰的两位第一顺序继承人，他的妻子余世芬和儿子龙大伟已在同一空难事件中死亡,所以应当由作为第二顺序继承人的他继承全部遗产。 而余明志则认为,依据《中华人民共和国民法典》第1127条第1款的规定,他是他女儿余世芬的唯一活着的第一顺序继承人,因为他女儿的其他两位第一顺序继承人她的丈夫龙英杰和儿子龙大伟已经在同一空难事件中遇难,因而应该由他继承全部遗产。       本案的关键在于如何确定龙英杰一家三口死亡的先后顺序。       按照《中华人民共和国民法典》第1121条第1款的规定:''继承从被继承人死亡时开始。" 据此，确定继承开始的时间,应以被继承人死亡的时间为准。在本案中,龙英杰一家三口在这次空难事件中全部死亡。如果龙英杰最后死亡的话,那么理所当然龙豪杰就会成为其兄龙英杰的唯一合法继承人从而继承全部的遗产；如果余世芬最后死亡的话,那么余明志就会成为其女儿余世芬的唯一合法继承人从而继承全部遗产;如果龙大伟最后死亡的话,那么余明志就会成为其外孙龙大伟的唯一合法继承人从而继承全部遗产。        对于两个以上相互有继承权的人在同一事件中死亡，如果无法确定其死亡的先后顺序,应当如何处理呢?对此《中华人民共和国民法典》第1121条第2款规定;“相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的,推定没有其他继承人的人先死亡。都有继承人的,辈份不同的,推定长辈先死亡；辈份相同的,推定同时死亡,相互不发生继承。”       在本案中,龙英杰夫妇是龙大伟的长辈，在没有办法确定死亡先后时间的情况下,只能推定他们先于龙大伟而死亡。并且由于他们都有继承人且辈份相同,所以应当推定龙英杰夫妇同时死亡,相互不发生继承,而由他们各自的继承人分别继承。 这样一来,龙大伟最后死亡,其遗产由其继承人进行继承。就龙英杰夫妇留下的全部财产而言，龙英杰、余世芬的遗产应当各占一半。龙英杰的遗产在继承开始时按照《中华人民共和国民法典》第1127条第1款的规定,其第一顺序法定继承人只剩龙大伟一人,因而龙英杰的遗产应当全部由龙大伟继承。而余世芬的遗产在继承开始时,其第一顺序法定继承人为余明志和龙大伟两人。《中华人民共和国民法典》第1130条第1款指出,：“同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。”据此，余明志和龙大伟各得了余世芬遗产的一半。这样一来,余明志实际已取得龙英杰夫妇留下的全部遗产的四分之一,而龙大伟则继承了四分之三。        最终,依照龙大伟最后死亡的推定,他的遗产应当由他的继承人继承。而其外祖父余明志是龙大伟唯一活着的法定继承人,因此龙大伟的遗产应当由余明志全部继承。其结果就是龙英杰、余世芬夫妇的共同遗产全部由余明志依法继承。 至于龙豪杰,由于其兄龙英杰死亡时其仅为第二顺序继承人。按照《中华人民共和国民法典》第1127条第2款的规定:“继承开始 后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承”。因而,龙豪杰无权要求继承龙英杰的遗产。

        罗田新夫妇原在部队工作，结婚多年，仍未生育，便领养了战友桂喜尚未满月的第二个女儿为养女，取名罗小莉，并依法办理了收养登记。后罗田新夫妇带着罗小莉转业回到家乡杭州。罗田新夫妇对罗小莉视为掌上明珠，疼爱有加，三口之家十分和睦。2019年，罗小莉14岁时，养母病故。 2021年，罗田新与危中兰结婚，从此，家中充满了矛盾和冲突。危中兰有两个与前夫所生的儿子，他们对罗小莉和继父有抵触情绪，经常借故欺辱罗小莉，危中兰也恶语相加，想赶走罗小莉。为使爱女心灵免受创伤并缓和家庭矛盾，罗田新曾将罗小莉送至其舅舅家暂住，但接回家后，家中矛盾日益加剧。        迫不得已，2022年初罗田新邀请战友桂喜夫妇，共商解决办法。此时，罗小莉知道了自己的生身父母，但对养父的感情远比生父母亲切、深厚。双方商定，桂喜夫妇暂将罗小莉带回四川读书，过一两年，待罗田新做好危中兰的思想工作，再接回来。为保证罗小莉在当地读书，桂喜将其户口迁至四川，并改姓桂。罗小莉起初不愿回四川，但考虑到自己的养父在家中的处境，便同意了，并要求养父尽早将其接回。        罗小莉走后，罗田新念念不忘养女，常背着危中兰寄钱，通信仍以父女相称。2022年春，罗田新患病住院。住院期间，罗田新一再要求单位领导，务必将女儿罗小莉接回来，渴望能见爱女一面。但当罗小莉赶回杭州时，罗田新已病故。危中兰以罗小莉不是罗田新女儿为由，不让其参与丧事，不允许其继承遗产。罗田新单位领导多次找到危中兰做调解工作，指出罗小莉确属罗田新的养女，她有权参加丧事，继承遗产。危中兰不听调解，单位领导便为罗小莉聘请了律师，诉至法院，要求确认养女身份，继承遗产。        本案是一起涉及收养关系法律效力的纠纷。         收养关系一经合法成立，即发生法律效力。收养关系的效力，是因收养关系的成立而引起的法律后果的总称。《中华人民共和国民法典》第1111条规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。”“养子女与生父母及其近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”根据上述法律规定，收养关系的法律效力有以下几个方面：         1．养父母与养子女间形成法律拟制的父母子女关系，他们之间的权利义务适用法律关于父母子女关系的规定。具体而言：（1）养父母对不能独立生活的养子女有抚养教育的义务，对于未成年的养子女有管教和保护的责任；（2）成年养子女对于养父母有赡养扶助的义务；（3）养父母与养子女互为第一顺序法定继承人，相互间有继承遗产的权利；（4）养子女可以随养父或者养母的姓氏。        2．养子女与养父母的近亲属间形成相应的拟制血亲关系，他们之间的权利义务，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与养父母的的父母之间形成拟制的祖孙关系，与养父母的子女之间形成养兄弟姐妹关系，与养父母的兄弟姐妹之间也形成拟制的旁系血亲关系。       3．养子女与生父母及其近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。生父母对已送养的子女不再承担抚养教育的义务，也不再享有要求被送养的子女赡养和扶助的权利，他们之间也不得以法定继承人的身份继承对方的遗产。与此同时，养子女与生父母一方的祖父母、外祖父母以及兄弟姐妹间原有的权利义务关系也随之消除。但养子女与其自然血亲间的血缘关系是客观存在的事实，并不因收养关系的成立而消灭，因此，婚姻家庭法有关禁止近亲结婚的规定，仍适用于养子女与其直系血亲和三代以内旁系自然血亲的亲属。        在本案中，罗田新夫妇在罗小莉未满月时将其收养，并依法办理了收养登记。罗田新再婚后，虽然家庭关系紧张，罗小莉曾到其舅舅家暂住，甚至后来由生父母将其带回四川读书，将其户口迁至四川，并改姓桂。但上述事实均不能否定罗田新与罗小莉间既存的养父女关系，因为双方并无解除收养关系的协议，也无解除收养关系的判决。罗小莉作为罗田新的养女，她有权参加丧事，有权继承其养父罗田新的遗产。

        物权公示原则就是指物权发生变动时， 必须以一定的公示方法表示其变动，从而使第三人知悉物权变动情况之原则，也就是说，通过法律行为变动物权，必须借助法定的公示手段进行， 使公众能够察知，始发生物权变动或对抗第三人，产生第三人的信赖等法律效果的规则，否则，不产生物权变动的效果。不动产物权变动的公示手段是登记，动产物权变动则以“交付”为公示方法。        下面我们举例说明： 孙玮看中了一套商品房。于是就和房地产开发公司签订了购房合同，先交了50%的购房款90万元，约定余款两个月内交清。谁知黄琦也看中了这套房，他并不知孙玮购房的情况，公司开价200万元，他就交了现金。公司喜不自胜，很快就给黄琦办好了房产证。孙玮得知后，非常愤怒，将公司告上法院。       此案依法应怎样判决？        本案是典型的一房两卖的情形。随着房产价格日益攀升，受利益驱使开发商可能做出此类不守承诺的行为，普通消费者往往有苦难言，因为自已如果只签订买房合同而没有办理房屋产权证， 是无法限制开发商违背承诺、另行出售的。物权是一种很强的权利，它可以对抗权利人以外的任何人，如果这样的权利不公开地表示出来， 他人不知道权利的存在，就可能侵害其权利， 只有公示了让他人知道物权的存在，他人才能尊重其权利。此外，物权如何变动，也需要为人所知，同时交易双方也明确知晓权利的转移。这就是物权必须公示的主要理由。 对于房屋等不动产， 物权的设立、 变更必须进行登记。 未经登记，不能产生物权的效力。        《民法典》第二百零九条第一款规定： “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是另有规定的除外。” 《民法典》第三百一十一条规定： “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： (一)受让人受让该不动产或者动产时的是善意； (二)以合理的价格转让； (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”        依照《民法典》的上述规定，黄琦取得该套房屋的所有权；孙玮因为还没有办理登记手续，没有产权证，所以未能取得房屋的所有权。孙玮只是根据买卖合同取得了债权，只能向房地产开发公司索回房款，并追究其违约责任。        《民法典》第二百一十五条规定： “当事人之间订立有关设立、变更、 转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的， 不影响合同效力。”          根据这些规定，法院可以支持孙玮请求解除合同、返回已付购房款90万元及利息、赔偿损失的诉讼请求。