远宏说法

       被告人柳某某, 男，23岁，芦溪县人，汉族,初中文化,无业。        被告人汪某某，男，25岁，莲花县人, 汉族,初中文化,无业 。        萍乡市安源区人民检察院起诉书指控被告人柳某某、汪某某犯贩卖、运输毒品罪于2008年4月 1日向萍乡市安源区人民法院提起公诉。安源区人民法院经审理查明：         2007年10月份,被告人柳某某在广东东莞认识了“阿萍”(指控在逃), “阿萍”向柳某某了解萍乡是否有人要“麻古”和“K粉”，柳某某答应在萍乡联系购买毒品的人。柳某某返回萍乡联系好买主巫某后，通过手机与“阿萍”联系,告知已联系好买主。同年11月2日上午,被告人汪某某受“阿萍”指使,携带49粒“麻古”、一大包“K粉”、一包冰毒从广东惠州乘汽车于当晚7时许到达萍乡,通过手机与柳某某联系见面,柳某某即打巫某的手机叫其一起在萍乡城区七星国际大酒店附近接到汪某某，然后三人一起到秋收起义广场附近的“帝豪”宾馆211号房间,汪某某在房间内将上述毒品交给柳某某、巫某,柳某某经手付给汪某某好处费300元。巫某验货后,当场将“K粉”分成23小包,然后拿着汪某某带来的所有“麻古”、“K粉”和冰毒离开了“帝豪”宾馆。2007年11月4日下午,萍乡市公安局特巡警支队特勤大队民警在萍乡市移动大厦附近抓获巫某，当场从其身上缴获其从汪某某处购得的“麻古”33粒，“K粉”14包、冰毒l包。经检验33粒“麻古”重3.3克,检出甲基苯丙胺、咖啡因;14包“K粉”重8.3克,检出氯胺酮;一包冰毒重0.2克，查出甲基苯丙胺、麻黄碱。        依据公诉机关当庭提供的扣押物品清单、物证检验报告，证人巫某证言及被告人柳某某、汪某某的供述,证实“阿萍”指使被告人汪某某从惠州带到萍乡交给被告人柳某某,由巫某拿走的49粒“麻古”重4.9克、l大包“K粉”重13.6克、l小包冰毒重0.5克。参照最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》，l克海洛因等于20克氯胺酮的规定,涉案的13.6克“K粉”折算海洛因0.68克。        综上所述,被告人汪某某、柳某某参与贩卖、运输甲基苯丙胺和海洛因共计6.08克。     另查明,2007年11月4日被告人柳某某归案后协助公安机关将被告人汪某某抓获，上述事实有抓获经过说明予以证实。        在本案的诉讼中，被告人柳某某委托笔者担任一审辩护人。公诉机关认为被告人柳某某与被告人汪某某不是共同犯罪，被告人柳某某与“阿萍”在共同犯罪中，柳某某起主要作用，是主犯。辩护人在法庭辩论中反驳了公诉人的意见，发表辩护词阐明：本案中“阿萍”、王运昌、柳某某三人属共同犯罪，其中“阿萍”是主犯，柳某某居间介绍，起次要作用，是从犯。柳某某有立功表现，且属于初犯，请求人民法院对其从轻处罚。最后，法院采纳了笔者的辩护意见，对公诉机关关于二被告人之间不是共同犯罪及柳某某是主犯的意见不予支持。萍乡市安源区人民法院根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质及社会危害程度等情节,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条第一款、第五十三条之规定,判决如下:         被告人汪某某犯贩卖、运输毒品罪,判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。         被告人柳某某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元。        一审宣判后，在法定的期限内，人民检察院没有抗诉、被告人也没有上诉。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款的规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案经辩护人据理辩护，法院公正判决，柳某某由主犯改为从犯、由第一被告改为第被告，加上其有立功表现，最终只判有期徒刑十个月，并处罚金四千元，真可谓从轻处罚。

       近年来，全国不少省份都发生过因家庭暴力受害人诉其当地公安机关接到报案后未及时出警制止家庭暴力，造成自己的身体伤害，要求该公安机关赔偿自己所受损失的行政诉讼案件。如辽宁省沈阳市2007年有这样一个案例，该市市民彭仲(男)与叶卉(女)于2004年5月经人介绍相识三个月后二人结婚。婚后叶卉始发现彭仲脾气暴躁，稍不顺心就动手打人。叶卉已有几次被彭仲打伤。2007年4月的一天，叶卉因参加同学聚会遭到阻拦与彭仲发生了争吵，暴怒之下，彭仲用绳子将叶卉捆绑起来，用皮鞭抽打。邻居听到后立即打电话报警，不料当地派出所接到报案后，认为这是夫妻间的家庭矛盾，当事人也未提出求助请求，派出所不好随便介入，遂未派员出警。后来，还是众邻居出面，制止了彭仲的施暴。此时，叶卉已经被殴打了一个小时左右，致使身体多处受伤，随即被送往医院治疗，共花去医疗费2300元。从医院回来后，叶卉在家休养了一个多星期。事后，叶卉听说了邻居曾向公安报警的事。她认为，公安机关在接到报案后，应当履行自己的职责，制止丈夫对自己施暴，公安机关未能履行其职责才使自己被打伤去就医和疗伤，公安机关应赔偿自己所受的损失。遂向当地人民法院提起诉讼，要求公安机关赔偿其医疗费、误工费等损失5000元。        沈阳市某区人民法院受理了此案。在诉讼中，被诉机关以原告在受到家庭暴力侵害时，本人并未向其提出求助请求为由为自己未及时出警的行为辩解。法院经审理认为，根据我国《婚姻法》的相关规定，对于正在实施的家庭暴力，公安机关在接到报案后应当出警予以制止。本案被告在获知原告正在遭受暴力侵害的情况后，未履行其法定职责，以致施暴人对原告的施暴持续了一个小时，造成原告的身体伤害，原告为此花费了医疗费，也造成了误工损失；这些与被告的不作为行为之间存在因果关系，因此应承担相应的法律责任。被告的抗辩理由不成立。最后，法院根据《国家赔偿法》的相关规定，判决被诉公安机关赔偿原告叶卉医疗费、误工费等损失3000元。       这类案件近年来引起了公安机关、司法界和学界的普遍关注。就本案而言，最关键的问题是需弄清，对于正在实施的家庭暴力，公安机关是否应及时出警制止，这是否为公安机关的法定职责？履行该职责是否需以家庭暴力受害人提出请求为条件？        从法律的规定上看，我国《婚姻法》第43条第2款、第3款规定：“对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。”“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。”不能看出，这两款条文在规定对家庭暴力受害人的救助措施时，对“家庭暴力”是作了区分的，即将“家庭暴力”分为“正在实施的家庭暴力”和“已发生的家庭暴力”，可以认为这是两个不同阶段或状态家庭暴力。而对“正在实施的家庭暴力”的受害人和对“已发生的家庭暴力”的受害人所规定的救助（救济）措施及救助履行条件是不同的。第2款规定了对“正在实施的家庭暴力”“公安机关应当予以制止。”此时，公安机关的救助应是主动介入，这里的“受害人有权提出请求”仅是一项独立的授权性规定，旨在从法律上确认家庭暴力受害人的求助请求权，而非公安机关履行“制止”职责的条件。第3款规定了公安机关对“已发生的家庭暴力”受害人予以救助的职责：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定子以行政处罚。”此时，公安机关的救济是“被动”性介入，这里的“受害人提出请求的”是公安机关依法实行行政处罚的条件，可以解释为：只有当受害人提出请求时，公安机关才应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。        从公安机关的职能上看，制止正在实施的家庭暴力应是它的法定职责。从公安机关的性质上看，它是国家治安行政机关和刑事司法机关，肩负着社会治安管理、刑事案件侦查等职能，无论从制止严重的违法犯罪、维护社会治安的角度，还是从及时取得治安案件或刑事案件违法犯罪证据的角度，当家庭暴力正在实施时，公安机关都应当迅速出警，赶赴现场，制止施暴行为，制作现场勘验笔录、调查取证，并根据施暴人暴力行为的性质、情节、后果等对案件作出处理。        综上述分析可知，制止正在实施的家庭暴力是公安机关的法定职责，履行该职责时无须以受害人向其提出求助请求为条件。公安机关无论通过什么途径获知正在发生的家庭暴力，都应当及时出警制止。公安机关应出警制止而未出警造成受害人人身伤害损失的，应当负相应的赔偿责任。本案中，被诉公安机关在接到原告邻居报警告知其原告正在遭受家庭暴力的情况后，没有及时出警制止原告丈夫的施暴，致使原告被丈夫持续殴打，因身体多处受伤而造成医疗费和误工费等损失，被诉公安机关对此应承担赔偿责任。本案受诉法院的判决处理是正确的。

      原告叶莉，被告某劳动和社会保障局。2011年1月14日,余晖受公司老板指派陪客户喝酒。为了公司的利益,席间余晖十分热情,频频劝酒,宾主双方气氛非常融洽。但是，约喝了半斤白酒后,余晖突然出现呕吐休克症状,其他人见状赶紧将其送往医院。经诊断,余晖入院前已死亡。经鉴定：余晖属于心源性猝死,饮酒为猝死的诱因。余晖的妻子叶莉认为,丈夫余晖陪客户喝酒系领导指派,且是为了公司的利益,是工作需要,因此,其酒后死亡应认定为工伤。遂向有关部门递送材料申请工伤认定。此后,当地劳动和社会保障局对余晖死亡一事作出《工伤认定书》,认为余晖是在非工作时间、非工作岗位上突然死亡,不符合我国《工伤保险条例》的相关规定,认定不属于工伤。叶莉不服,一纸诉状将该劳动和社会保障局告上了法庭。         一审法院审理认为:余晖是在接受单位领导指派陪客户吃饭的岗位上,因饮酒而导致心源性猝死,可视为在工作时间和岗位上病发，根据《工伤保险条例》,余晖的死亡应视为工伤,判决撤销劳动和社会保障局作出的《工伤认定书》,并限定其在法定期限内重新作出具体行政行为。被告不服一审法院判决,提起上诉。二审法院以余晖陪客户吃饭的性质不属于正常的工作范畴,终审撤销一审法院对《工伤认定书》的撤销判决,维持劳动和社会保障局作出的《工伤认定书》。        工伤是指职工在生产劳动中所发生的或与之相关的人身伤害,包括事故伤残和职业病以及这两种情况造成的死亡。工伤保险是对工伤职工及因工伤死亡职工的遗属提供物质帮助的一种社会保障制度。国家实行的是强制工伤保险制度,建立工伤保险基金,职工发生工伤的,本人或其遗属可以依法享受工伤保险待遇。        2010年12月20日修改、2011年1月1日起施行的我国《工伤保险条例》对工伤认定规定了具体的条件和程序，该条例第十四条规定了应当认定为工伤的七种情形，第十五条规定了视同工伤的三种情形，第十六条规定了虽然符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是不得认定为工伤或者视同工伤的三种情形。        从法律、法规的规定来看,认定工伤应遵循三大原则：第一,因工致伤原则。从工伤的法定情形看,分为两类:一类是工作时间、工作场所、因工作原因发生伤害,另一类是工伤虽不发生在工作时间和工作场所,但应是履行工作所必需的,如上下班途中;第二,维护社会利益原则。职工参与抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动,虽然与工作职责没有直接关系,但为维护社会公共利益,将此视作工伤处理,对伤残军人的保护也是同样道理;第三, 故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀的例外原则。即使伤害发生在执行工作期间，但属于劳动者故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀行为而受到伤害,便不能认定为工伤。        根据法律规定和认定工伤的原则,本案二审法院判定余晖陪客户喝酒死亡不属于工伤,是符合法律规定的。原因在于：        第一,本案中余晖饮酒死亡，既非发生在工作时间和工作场所，也不属于完成工作所必需的。喝酒与工作没有必然联系。喝酒也许有利于融洽客户关系,但任何单位建立客户关系绝不是由于“美酒佳酿”,而只能是优良的产品和服务。因此,陪客户喝酒不属于工作范畴，《工伤保险条例》就将“醉酒”明确排除在工伤范围之外。        第二,余晖属于心脏病患者,对于自己的病情有充分的了解对饮酒可能导致疾病突发也属明知,在明知有危险的情况下仍然饮酒,造成的损害余晖自己负有主要责任；公司老板作为上级，指派患心脏病职工陪酒也存在过错。如果因受害人自身过错或他人过错导致损害,责任却由工伤保险基金负担,有悖公平原则,不符合工伤保险制度的基本宗旨。        第三如果将陪酒致伤纳入工伤范围,也不利于维护社会公序良俗。如果将陪酒也认定为工作,就等于放纵了不良习气的蔓延,甚至可能出现“送礼工伤”、“嫖娟工伤”等荒诞不经的事,严重违犯了社会公序良俗和设立工伤保险制度的初衷。        本案是一起典型的因受领导指派陪酒而导致职工伤害的案件,法院最终裁判不认定为工伤,从法律上宣告了对陪酒致伤享受工伤待遇的否定,这既是对我国工伤保险制度的准确理解和执行,也是对劳动者个人生命安全的尊重。本案中指派职工陪酒的公司老板应当负有赔偿责任,余晖自己也负有责任,同时本案判决也提醒劳动者：盲目服从领导,不顾惜自身健康,饮酒伤身,别指望“工伤保险”买单。

       2010年12月10日,梁建和往常一样早早到了公司,“今天活多,能多赚点钱过年。”想着这些,梁建再辛苦也不觉得,虽然年近五十,但他还是全家的主劳力，他不得不继续卖力气赚钱。        今天的工作是帮一个大公司乔迁新办公楼,梁建从早上6点忙活到中午11点,毕竟岁数不饶人,梁建觉得筋疲力尽,于是向工头提出去坐一下,工头看搬运工作基本结束了,于是同意梁建边休息边待工。梁建找了个椅子就坐了下来,过了一会,梁建想起来上厕所,刚一站起来就觉得手脚发麻,忽然就摔倒在了大理石地面上。后被工友及搬运公司的工头送到医院。经CT捡查为脑血肿、脑出血。        梁建这一摔不要紧,大脑被摔出了毛病,身体也不受控制,梁建瘫了。梁建的家人急了,这以后的生活和大笔医药费可怎么办?于是打算跟梁建的搬运公司申请工伤。但劳动部门的鉴定出来后,梁建傻眼了。        劳动保障部门的鉴定结论是“非工伤认定结论通知书”。梁建和家人都很不明白,自己在这个公司工作了好几年,没得过病,也没请过一天假,出事前曾检查过身体,没有任何问题,而出事当天就是因为工作太多累病了,这怎么就不能算是工伤呢?于是梁建向法院提出诉讼,要求法院判定劳动部门的认定有误。         梁建认为搬运公司常年实行12小时工作制,还不给工人上保险,违反《劳动法》的有关规定,事发当天,由于工作量太、时间长,自己身体承受不了而摔倒受伤,这种工作时间受到的伤害属于认定工伤范畴。         一审法院经审理认为,劳动部门作出的“非工伤认定结论通知书”事实不清,证据不充分,适用法律错误。理由是,梁建是一名装卸工人,他的整个工作是由“装卸”“候工”两部分组成,候工本身也是工作。原告是在工作时间、工作场所,因工作原因摔倒而受到事故伤害,符合《工伤保险条例》第十四条第一项关于认定工伤的三个要件。劳动部门认为原告是自身疾病引发的脑出血证据不足。故判决撤销劳动部门的“非工伤认定结论通知书”。        一审法院判决后,劳动部门并不服气,提出了上诉。        二审法院最终认为,梁建的情况不符合《工伤保险条例》的有关规定,而劳动部门的工伤认定事实清楚,适用法律得当。一审判决适用法律不当,应予撤销。        梁建是在出现手脚麻木症状后被工友发现送进医院的,然后被诊断为脑出血进行手术抢救。由此可以看出,梁建出现手脚发麻而行动不便,是因脑出血压迫神经而手脚发麻,是因病所致,并非工作中受伤。另外,梁建属工作期间突发疾病,如果梁建在48小时内死亡的,根据《工伤保险条例》规定,可以视同工伤。但梁建现在正在治疗中,不能视同工伤。同时根据《劳动部办公厅关于在工作时间发病不作工伤处理的复函》和《劳动部办公厅关于在工作时间发病的否可比照工伤处理的复函》，梁建的工龄长短、加班和环境等问题也不足以认定为工伤。       本案经过劳动部门认定、法院一审撤销认定、二审改判,是否构成工伤的结论存在很大争议。按照《劳动部办公厅关于在工作时间发病不作工伤处理的复函》明确了高血压不作工伤认定,但是我们认为该条款并非一概否定高血压就不能作为工伤处理。关键看工作是否是对最终造成伤害存在因果关系。因此,本案中虽然最终是不予认定工伤,但是,如果举证得当,证明存在因果关系,还是有可能被认定为工伤的。不过，证据必须充分，难度也是比较大的。  

      某建筑公司招用两名临时工,他们的工作主要是小工,工作强度不大。公司依法与两名临时工签订劳动合同,合同一年一签,因为两位工人工作上进,公司已经与其连续3年签订了劳动合同。最后一次签订的劳动合同到期,因公司的几个重要工程已经竣工,公司不再与临时工签订劳动合同。两名工人找到公司经理,提出他们已经为公司工作了3年,不再是临时工,公司要解除劳动关系的话,应当支付其经济补偿金。那么,他们的要求合理吗?什么是“临时工”呢?“临时工”的说法还存在吗?        临时工其实是很早之前的一个说法，其所对应的是固定工。在《中华人民共和国劳动法》实施之前，我们国家的企业大多是国有企业，其用工制度是将员工招入单位后就一直在该单位工作，直至退休，这就是固定工，也就是俗话说的“铁饭碗”。相对于固定工，单位为了某些临时工作需要，招聘的一些员工就是临时工。由于固定工要工作到退休，所以待遇福利方面在单位经济状况允许的情况下通常较好；临时工是很快要走，是短期的，所以待遇福利方面相对固定工要差一些。但是1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》的施行改变了在中国实施了几十年的传统用工制度，将劳动合同的概念推向了全国，全面建立了通过订立劳动合同来确立劳动关系的用工制度。原劳动部对这一新的用工制度又作了进一步的明确规定，原劳动部办公厅《对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》规定：“《中华人民共和国劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工的名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。”这实际意味着，《中华人民共和国劳动法》实施后，临时工作为一项用工形式已失去了继续存在的法律依据，临时工作为与正式工相对应的名称已经不存在。用人单位招用的一切劳动者，都需要与用人单位签订劳动合同。在与用人单位的劳动关系上、享有的劳动保障权益上、享受的工资福利待遇以及政府部门对其实行的管理方式上，所有的劳动者都是相同的，其劳动保障法律地位是平等的。他们之间的区别只是劳动合同期限长短的不同而已。《劳动合同法》规定，劳动者与用人单位签订的劳动合同可分为固定期限劳动合同和无固定期限的劳动合同以及为完成一定工作任务的劳动合同，不再有临时工的说法。        在上述案例中,建筑公司的两名工人同公司签订劳动合同,并连续在公司工作3年,双方形成劳动关系。合同到期后,如果公司不再与两位工人签订劳动合同,双方可以终止劳动关系。但是,根据《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,因劳动合同期满而终止的,用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。因此,如果建筑公司不愿与两位劳动者续签合同的,应依法向两位劳动者支付经济补偿金。

      兰芬凭着年轻的外貌和甜美的声音,被一家公司聘用为前台。双方约定,试用期3个月,3个月后转为正式员工,试用期内工资900元，试用期后每月报酬1300元。问及上社会保险时，公司负责人说：“愿意上社保也行,反正都是从你的工资里扣,七扣八扣的,最后到你手上也就没多少了，你年纪轻轻的,社保都是那些中年人才考虑的东西。咱公司里连老板都不上社保呢。这年头多赚钱才是真的。”就这样,兰芬选择了自愿放弃社保要求条款,和这家公司正式签约了。三个月很快过去了,兰芬顺利地通过了试用期，在成为正式工的5个月后，兰芬由于生病影响了当月的考勤,工资必然地缩水不少。月底,看着变薄的工资和厚厚的一堆医疗单据,兰芬感到沮丧,忍不住埋怨自己：人家有社保的生病有地方报销费用,我这样的,一生病什么都没有了!后悔自己当初没有要求单位上社保，现在是哑巴吃黄连有苦说不出。        本案中的兰芬,认为自己当初没有坚持选择由单位提供社保,导致今天看病无处报销的局面,是完全错误的。        按照国家劳动法及相关规定,为劳动者办理社保是用人单位法定的职责,只要员工在该企业工作达到l个月以上,不论从事什么工作、什么岗位都必须为员工购买社保。在《劳动法》第三条明确规定，劳动者享受社会保险和福利的权利。 2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过、自2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“ 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向杜会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”         那么具体的社会保障内容,都包括什么呢?        按照《国务院社会保险费征缴暂行条例》之规定,基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费,都属于社会保障体系的内容。除非企业化的事业单位,其他单位均需要为劳动者提供基本养老保险和失业保险.关系着民生的医疗保险覆盖面则更加广泛,包括了国家机关单位、事业单位、民办非企业单位及社会团体。同时,省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况,可以规定将城镇个体工商户纳入基本养老保险、基本医疗保险的范围,并可以规定将社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工以及有雇工的城镇个体工商户及其雇工纳入失业保险的范围。缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额,经社会保险经办机构核定后,在规定的期限内缴纳社会保险费。同时在缴纳金额上,做出了明确的规定：缴费单位和个人,应当按时足额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费,由所在单位从其本人工资中代扣代缴。按照法律规定企业需要为一个员工每个月缴纳的社保金额包含：养老20%、医疗10%、失业1.5%、工伤0.5%、生育0.8%。假定某市某年最低标准为720元,则企业每月需要为员工缴纳的保险金额为236.16元。         现实中不少用人单位采用各种托词和方法,避免按照法律规定为员工提供社会保障。有的单位拖延时间，声称必须在本单位服务期满若干年才能享受社保待遇,但是往往在员工即将到承诺期满时,就寻找各种借口解除了劳动关系;有的单位则规定具备某级以上职称者方能享受社保待遇,还有的采用和员工签订放弃社保要求的协议……，面对这样的违法企业,劳动者以举报、投诉等方式来维护自己的合法权利,也就成为现实中一条切实可行的维权之路。《国务院社会保险费征缴暂行条例》第二十一条规定：“任何组织和个人对有关社会保险费征缴的违法行为,有权举报。劳动保障行政部门或者税务机关对举报应当及时调查,按照规定处理,并为举报人保密。”《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金，由有关部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”        用人单位为了逃避自己提供社会保障的义务,在劳动合同中对于社保内容虽然做出了文字性约定,但是由于其违反了《劳动法》第十八条的规定，该项内容属于无效条款。无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。因此,兰芬作为劳动者,有权利要求单位按照法律规定为自己提供社会保障内容，如果该单位以合同约定为由拒绝提供，兰芬可以向相关部门举报，若举报后该单位仍不履行法定职责，兰芬可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不服仲裁的裁决还可以向人民法院起诉。 

       国庆黄金假期到了，文静就业的一家私营企业公司营销部门发放假期工作值班表。文静榜上有名，这让原本打算去丽江旅游的文静多少有些恼火。但是面临着严峻的就业压力,文静不敢有丝毫的表示。因为，目前文静的房租、一日三餐都要依靠这份来之不易的工作。        可能看出了员工们的表情语言。经理在办公室大声宣布:假期有报酬,公司是不会让大家白干的!加班的都有报酬!黄金假期过后的月底,文静发现工资卡上和往常没有什么不同,只是多200元过节费。“国庆加班的加班费在哪里?”直率的文静询问经理。经理说:“不是给你们发了200元过节费吗?”文静想不通：“难道发了过节费就不能要求加班费了吗? ”        过节费不等同于加班费。过节费属于各单位自己根据经营状况和企业文化确定的福利津贴类型。加班费属于国家法律规定的必须支付的工作报酬。        用人单位安排劳动者工作超出了标准工作时间,或者休息日、法定节假日安排劳动者工作的都视为加班。按照劳动法规定,凡是用人单位安排职工加班的,不管该单位工资制度如何,都应当按照法律规定支付加班工资。国庆节是我国法定的休假日,所以,文静在此期间的工作,确定属于加班。用人单位安排员工加班须支付相应的加班工资。         一些用人单位在计算加班工资的过程中,不正确地使用法律规定,损害了劳动者的利益,严重损害了国家法律制度的实施。正确计算加班费,涉及确定工资基数和加班费的计算方式。        首先，确定工资基数。劳动合同中,有明确的约定工资数额的,应当以劳动合同中约定的工资作为加班费的基准。必须注意的是,如果劳动合同中的工资项目,约定内容细分为基本工资、岗位工资、职务工资等,应当按照各项工资数额的总和作为基数来计算加班费,而不能仅仅是按照基本工资等单独项目来计算。        劳动合同中没有明确约定工资数额的,或者是劳动合同中约定不明确的,应该按照实际工资作为支付基数。凡是用人单位直接支付给劳动者的工资、奖金、津贴、补贴等均属于实际工资,具体的包括国家统计局《关于工资总额组成的规定的若干具体范围的解释》中规定工资总额的几个组成部分。提醒注意，该方式下,加班费、伙食补助和劳动保护补贴等应当扣除,不能列入计算范围。        劳动和社会保障部二00八年一月三日发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》首先对制度工作时间的计算做出了规定：        年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天　　季工作日：250天÷4季＝62.5天/季　　月工作日：250天÷12月＝20.83天/月　　工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。　　该《通知》接着对日工资、小时工资的折算也做出了规定：　　按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：　　日工资：月工资收入÷月计薪天数　　小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。　　月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天       实行计件工资的,应当按照法定时间内的计件单价为加班费的计算基数。加班费的计算基数如果低于当地当年的最低工资标准的,应当以日、时最低工资标准为基数。         加班费的计算方式:用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资。用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而且又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付劳动者工资。用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的,按照不低于劳动合同的劳动者本人日或者小时工资标准的300%支付劳动者工资。       收集考勤卡是最有利的直接证据。因为考勤卡证明了员工假期加班工作的具体发生;假若没有考勤卡,争取收集到工作记录,如果有部门签字更加有利,同样可以证明加班工作的实际发生;从事营销工作的员工,如果可以收集到加班期间业务量的记录,更会有效证明加班事实;工资单同样需要保留,用来证明当月的工资发放中,并没有支付加班费用。       当事人如果有意维护自己的合法权益,一定要在事情发生后一年内向所在地劳动仲裁委员会提出仲裁请求。

       在一个大型人才招聘会上,某外资企业“急聘3名高级工程师”，因不能解决住房问题，应聘者纷纷离去。一天下来,招聘高级工程师的目标一个也没实现。第二天的招聘会上,该公司向应聘者宣称,公司有一栋宿舍楼正在兴建,将在一年内竣工,到时被录用的3名高级工程师每人可以分到一套两居室。结果,应聘者蜂拥而至，很快就招到了理想的技术人才,与他们签订了五年的劳动合同。几名工程师虽然对待遇和工作条件不太满意,但是一想到即将拥有一套住房,心理就平衡了一些。但是，工作了一段时间以后,他们发现公司根本没有建造宿舍。公司给3名高级工程师分配住房的承诺根本不可能兑现。几名工程师气愤至极,一起提出辞职。公司不同意,双方争执不下,诉诸劳动仲裁委员会。无独有偶，小胖高中毕业后,一直没有找到合适的工作，各种招聘会也参加了不少,总是因为学历低而被拒之门外。一天,当他垂头丧气地走在街上的时候,遇到了一个专门做假证的人。他灵机一动,回家拿了360元,让这人给自己伪造了一个某名牌大学的硕士学位证书。没过多久,他就凭借伪造的硕士证书,被一家软件公司录用了。并签订了两年的劳动合同。因他上班后而连简单的工作都不能胜任，经与校方核实,公司证明了小胖的学位证书是伪造的。于是,公司 决定与他解除劳动合同,并且拒绝向他支付已经工作了的一个月的工资。这是两起一方当事人采用欺诈手段签订劳动合同而引起的劳动纠纷。         欺诈,是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人产生错觉,作出错误的意思表示的行为。构成欺诈行为应具备如下要件:一方当事人主观上有欺诈的故意;在客观上发生了欺诈行为;对方当事人所实施的签订劳动合同的行为,是受欺诈的结果。      《劳动合同法》第二十六条规定,以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。在前一个案例中,公司明明没有建造宿舍楼,却为了招揽人才,并与之建立劳动关系,谎称进公司一年内,将分给3名工程师住房。公司主观上有欺诈的故意,客观上也实施了欺诈行为,3名工程师听信了公司的谎言后与之签订了劳动合同,说明合同的签订是受公司欺诈的结果。所以,公司的行为已经构成了欺诈，3名当事人与该公司签订的劳动合同无效。       另外,《劳动合同法》第二十六条还规定了,以胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同也是无效的。在人员招聘录用过程中,用人单位首先要保证自己依法办事,在合同的订立和履行过程中严格守法。另外,还要防范类似后一个案例劳动者的欺诈、胁迫等行为,要仔细核实劳动者提供的各种证件材料是否真实。实事求是、诚信为本应该是双方都坚守的信念。        后一案例是一起无效劳动合同是否影响劳动者取得劳动报酬的案例。,案例中小胖的学历证书是伪造的,构成了欺诈行为,因此劳动仲裁委员会依法裁定其劳动合同无效。本案的焦点集中在:劳动合同无效,用人单位是否需要支付劳动报酬?《劳动合同法》第二十八条明确规定:劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。这说明,劳动合同无效不能成为用人单位否认、剥削劳动者劳动成果的依据。本案中,小胖在该软件公司工作了一个月,虽然其与公司签订的劳动合同无效,但是小胖已付出丁自己的劳动,公司既不能一分钱报酬不支付,也无须让小胖享受5000元的工资标准,而应当按照小胖所从事的简单工作相同岗位或相近岗位员工的工资标准向他支付劳动报酬。

      有这样一则案例：深圳某制衣公司招聘技术员,提供的薪水、各项福利待遇，均高于市场平均水平。高某前去应聘,在为数众多的应聘者中,高某表现优秀。随后公司与高某签订了为期三年的劳动合同。因为优秀技术员在市场上非常难求,因此各个制衣公司之间对人才的争夺也尤为激烈。深圳该制衣公司为了防止技术员的流失,便在签订劳动合同前,收取了高某5000元的风险抵押金,并口头约定;合同到期后,企业全部退还;合同期限内,高某一旦违约,风险抵押金将不予退还。高某上班后，制衣公司将高某的身份证扣留，说是由公司统一保管，合同期满后自然归还。              一日, 高某在与好友谈论工作情况时,发牢骚说:“公司待遇是不错,我也是付出了代价的,公司向我们收取了5000元的风险金,还收了身份证，说是合同期满再还,谁知道到时还不还?”好友惊讶地说：“你们公司的做法是违法的呀?你不知道吗?”在好友的指点下,高某来到公司,要求退还风险抵押金和身份证，被公司经理一口回绝：“当时不是说好了吗?合同期满再还，现在不可能给你。”高某一时没了办法。此案应如何处理？             这是一个用人单位扣押劳动者证件、向劳动者收取财物的案例。就业是劳动者享有的最基本的权力。由于现实生活中,劳动者就业越来越难,有一些企业借此机会通过各种方式向劳动者收取财物,侵犯了劳动者的合法权益。为了保证劳动者的合法权益,《劳动合同法》第九条规定:：“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”        居民身份证是指证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份，保障公民的合法权益，便利公民进行社会活动的法律证件。不经法定程序任何部门个人不得扣押公民的居民身份证。其他证件是指除了居民身份证之外的能够证明劳动者身份的合法证件，如毕业证、学位证、专业技能证书、职称评定证书等证件。立法规定用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，是为了保障劳动者的人身自由，防止用人单位以扣押证件的手段限制劳动者的人身自由，强迫劳动者劳动。        要求劳动者提供担保，是指用人单位在招收劳动者时，不得收取保证金、抵押金或者要求劳动者提供保证。       以其他名义向劳动者收取财物是指用人单位在招收劳动者时以报名费、招聘费、培训费、集资费、服装费、违约金等名义向劳动者收取各种财物，用人单位以上述名义收取财物的做法违反了国家关于劳动关系当事人平等、自愿和协商一致建立劳动关系的规定，侵害了劳动者的合法权益，是违法行为。        立法禁止用人单位要求担保、以其他名义向劳动者收取财物或者扣押劳动者的居民身份证和其他证件，有利于保护劳动者的自由择业权，符合给付义务不得强制的原则，有利于保障劳动力的自由流动。值得注意的是，本条规定属于法律的强制性规范，用人单位应该遵守，如果违反这一规定，用人单位不仅要立即解除担保，退还向劳动者收取的财物和证件，还要承担相应的法律责任。        案例中该制衣公司在签订劳动合同前收取高某风险金,属于在招用劳动者时以其他名义向劳动者收取财物的情形,同时该公司还扣留了高某的身份证，因此该制衣公司的做法是违法的。且该制衣公司要对自己的违法行为承担法律责任。         高某可以向当地的劳动行政部门寻求帮助。根据《劳动合同法》第八十四条第一款、第二款的规定，“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。”“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义收取财务的由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；如果情节严重,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”             用人单位为了保留技术骨干,可以通过提高劳动报酬、增加福利等合法的管理方式来实现。如果方式不合法,像案例中的企业,不但没有得到员工的认同，而目还要受处罚并被处以罚款,得不偿失。

      《劳动合同法》颁布实施以后，仍有部分领导同志和职工认为签订劳动合同只是企业内部的事情，似乎与国家机关和事业单位无关。因此，我们有必要说说《劳动合同法》的适用范围 。                           《劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。”           企业是以盈利为目的的经济性组织,包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分,是本法的主要调整对象。个体经济组织是指雇工7个人以下的个体工商户。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民   办科技馆等。这些用人单位与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用《劳动合同法》，大家习以为常，不必多说。        以上用人单位之外的，这里我们多说几句。《劳动合同法》第二条第二款规定：“:国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。”       这里的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关等,其录用制公务员和聘任制公条员,适用公务员法,不适用本法。但国家机关招用工勤人员,需要签订劳动合同。因此,要依照本法执行。       以事业单位为例，在《劳动合同法》颁布以前事业单位的工作人员分为编制内人员和编制外人员,编制内的工作人员与其工作单位建立的关系视为人事关系,适用人事方面的法规和政策； 编制外的人员与其工作单位建立的是劳动关系,适用《劳动法》,但是由于种种原因,很多事业单位编制外的工作人员无法与单位签订合法劳动合同,利益无法得到保障。       大家知道，自20世纪90年代初起,中国广播电视业蓬勃兴起。1992年,央视频道3个,节目播出量几十个小时,当时中央编制委员会办公室为央视确定的编制为2098个。1998年,央视频道增加到8个，节目播出量扩增至100多个小时,编制调整为2503个。2004年,央视频道扩充到15个,每天节目播出量飙升到几百小时。工作量剧增,有需求就有市场。一时间央视成为人才高地的磁场,各地影视、电视新闻从业人员汇聚央视。因为人员编制一直处于原地踏步的状态,央视出现了一支庞大的临时工队伍,其中不乏知名播音员、主持人以及知名记者、资深编辑。他们常自嘲为“文化打工者”。由于无法与事业体制的央视签订合法的劳动合同,这些临时人员的社会保障等一系列问题处于真空状态。最令那些临时人员感到困惑和尴尬的,还是身份问题,即劳动关系问题。为了解决“文化打工者”的困境,央视通过编外人员公司化管理改革,来确立这些劳动者的劳动关系,保护他们的合法权益。现实社会中,不仅央视存在这样的现象,很多高校、 科研单位、新闻出版单位等都普遍存在这样的现象。。         《劳动合同法》把事业单位与其工作人员建立的关系纳入其调整范围内，使事业单位的劳动者的劳动关系有法可依,对于保护事业单位劳动者的合法权益起到了积极的促进作用。鉴于事业单位的复杂性，《劳动合同法》第九十六条规定, 如果法律、行政法规或国务院对事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同另有规定的,依照其规定；未作规定的,依照本法有关规定执行。       事业单位适用本法,可以分为三种情况：一种是具有管理公共事务职能的组织,如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等,其录用工作人员是参照公务员法进行管理,不适用本法。一种是实行企业化管理的事业单位,这类事业单位与职工签订的是劳动合同, 适用本法。还有一种事业单位如医院、学校、科研机构等,有的劳动者与单位签订的是劳动合同,签订劳动合同的,就要依照本法执行;有的劳动者与单位签订的是聘用合同,聘用合同也是一种劳动合同,签订聘用合同的,要按照本法第九十六条的规定执行。            社会团体是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的情况比校复杂,社会团体主要有：工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体；文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体；法学会、医学会等学术研究团体;各种行业协会等社会经济团体。这些社会团体虽然公务员法没有明确规定参照管理,但实践中除工勤人员外,其工作人员有的是比照公务员法进行管理的,也有实行劳动合同制的。因此,如果社会团体与劳动者订立的是劳动合同,就依照本法执行。